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一、涉案企业合规改革亟须由刑法确证

检察机关推动的涉案企业合规改革取得的成效令人瞩目，得到了社会各界越来越多的支持。但是，随着涉案企业合规改革实践的推进，法律支撑不足的瓶颈凸显。一方面，涉案企业合规改革要遵循法治原则。“试点工作要坚守‘严格依法’这条红线，现有的探索都要在法律规定的框架内进行，从一开始就要让这项制度‘合规’、稳健，走向成熟、走向法治。”另一方面，作为企业犯罪治理的创新举措，各地检察机关推进涉案企业合规改革的热情高涨。如果完全囿于现有的法律框架，涉案企业合规改革所释放的效能有限。为实现合规整改的社会效果，一些企业犯罪案件的合规激励有突破现行法律框架的实际需要，这在客观上形成了严格依法与改革突破的紧张关系。改革中法治原则的坚守决定了破解矛盾关键需要完善立法，由此，通过立法进一步拓展合规改革的空间就成为讨论的焦点。

相对而言，理论界就如何建构合规不起诉的程序制度，讨论相对充分。例如，全国人大代表、浙江省人民检察院检察长贾宇《关于构建涉案企业合规制度的建议》的提案，建议在《公司法》中增加“合规”章节，在《刑事诉讼法》中增加“涉案企业合规程序”。但是，关于同样重要的刑事实体法内容的完善，成熟的针对性建议不多。例如，前述提案对刑事实体法如何完善以支撑涉案企业合规改革阙如。实际上，构建涉案企业合规制度，与刑事诉讼法需要完善一样，刑事实体法的完善同样不能缺失。

首先，涉案企业合规改革本身离不开刑事实体法的支撑。尽管刑事领域的许多改革是从程序开始的，但程序与实体实际上无法截然分开，程序问题大都也涉及实体处理，没有实体法的相应支撑，任何程序上的激励效果终究是有限的。所以，德国学者指出：“刑事合规包括实体规则与形式规则之整体。”我国学者也指出：“在没有刑事实体法的保障下，刑事合规制度只能作为一种理念而存在。”这不乏有前车之鉴。我国现阶段的刑事司法改革中，如刑事和解、社区矫正、认罪认罚从宽以及监察体制改革等制度，尽管理论界的讨论大都偏重于程序法，但事实上这些改革并不单纯是程序上的制度，如果没有实体法的支持，改革万难落到实处。例如，认罪认罚从宽制度最早从诉讼程序上建构，刑事诉讼法也作了明确的规定，但由于实体法的滞后，实际上不少案件，被告人即使选择了认罪认罚，也无法获得从宽处理的效果。最典型的是职务犯罪案件，被告人贪污或者受贿300万元，在没有其他法定减轻或者免除处罚情节的情况下，被告人仅仅认罪认罚，并不会“享受”到实体上的量刑“优惠”而得到从宽的处理（最低也要判处10年有期徒刑）。这就导致了同样是认罪认罚，贪污受贿2000多万元与贪污受贿300多万元在量刑上缺乏区别度，从而影响了该制度的适用范围以及法律的平等适用。涉案企业合规改革也是一样，从现行《刑法》的规定看，“我国刑法在入罪和科处刑事处罚方面，对单位犯罪采取了‘严密法网’的措施。但是，在出罪、积极抗辩、减免刑事处罚等方面，刑法却没有建立相应的激励机制”。或者说，“作为公司治理方式的合规，暂时还没有与刑事法律建立制度联系，更没有转化为刑法激励机制，立法方面更是处于空缺状态”。如果合规激励没有成为刑法上的法定从宽情节，相应的激励措施不但十分有限，而且什么样的涉案企业需要或者能够进行合规整改，合规整改后得到何种激励，均缺乏明确的标准，从而容易形成“选择执法”随意性现象，导致刑法与刑事诉讼法的关系紧张。所以，为了实现涉案企业合规改革的价值目标，应改变目前涉案企业合规改革研讨中的“重程序、轻实体”现象。《刑事诉讼法》的修改与《刑法》的完善应该并行推进，通过刑事诉讼中的审前分流，完善涉案企业合规改革的不起诉制度；通过刑法中单位犯罪的完善，为涉案企业合规改革的激励提供实体法依据，两法在相互衔接中实现同频共振。

其次，涉案企业合规改革遇到的不少难题，需要通过刑法的完善予以破解。现阶段涉案合规改革的激励措施主要是对合规整改的涉案企业不起诉。有学者认为，“‘合规计划’进入司法实践必须要有一个前提，就是‘合规计划’的立法，否则无异于无本之源的空谈。”这一观点过于绝对，因为在现行刑法的框架内涉案企业合规改革能够得到一定程度的支持。例如，单位涉嫌的是情节轻微的轻罪，涉案企业通过事后合规整改，检察机关对其予以不起诉，无论是程序法还是实体法都于法有据。不过，这一观点也确实触及到了涉案企业合规改革前行的实体障碍。合规整改如果仅限于情节轻微的单位犯罪，该制度所能释放的作用空间便十分有限。如果无法将刑事合规作为法定的减免事由，则刑事合规的激励只停留在有限的“微弱的宽缓效果”上，不足以激发企业实施合规管理的积极性。而且，根据刑事诉讼法的规定，情节轻微的犯罪本来就可以不起诉，通过合规改革不起诉反而降低了效率，增加了企业的负担。企业获得不起诉，如果检察机关认为需要合规整改跟进，则完全可以通过检察建议，交由行政机关主导监管。实务中，企业涉嫌的犯罪大都比较严重，对涉嫌较重犯罪（涉罪的企业成员应处三年以上有期徒刑）的单位通过合规整改不起诉，就必须将企业事后的合规整改提升为一个法定的减免处罚的情节，通过刑法作明文规定，使对这些企业的不起诉于法有据。又如，涉案企业合规改革中，能否将涉罪的企业成员一并纳入合规整改的考察对象，对企业与企业成员同时不起诉的“双不起诉”是否可行，也需要有针对性地依据涉案企业合规改革实践中的难题，在刑法上对单位犯罪的处罚制度作进一步完善。

最后，社会对涉案企业合规改革的关切也需要通过刑法的修订予以回应。尽管涉案企业合规改革得到了社会各界越来越多的肯定和支持，但毋庸讳言，社会上包括学界也存在着疑虑和不同的声音，质疑的焦点就是企业合规激励的法律依据问题。如有论者提出，如果以刑事合规作为量刑参考，则有悖于罪刑法定原则。这种质疑并非毫无依据。我国刑法对减轻处罚和免除处罚情节作了过于严格的限制，因而导致实践中难免有人担心，在缺乏明确的法律依据的情况下，涉案企业合规改革会不会成为企业和企业成员脱罪的通道，是不是“法外施恩”，从而减损刑法对企业犯罪的规制力度。所以，高铭暄教授指出：“根据罪刑法定原则、罪责刑相适应原则等基本理论，对有罪的单位主体，因有效的合规而不作为犯罪或减免处罚，在没有法律规定的情况下是几乎不可能的，也即会被认为是放纵犯罪，违背罪刑法定原则。这是当前我国刑事理论界所面临的头号难题。”这些难题无法通过刑事政策来解决和释明，只有通过明确的立法予以积极回应，才能打消涉案企业合规改革本身是否合规的疑虑；只有将涉案企业合规改革的实践纳入刑法中，将改革的成果规范化、法治化，使之成为企业犯罪治理法治化的刑事法律制度，才能积极回应社会的关切，确立涉案企业合规改革于法有据的正当性。

二、企业合规刑法立法的几个理论问题

刑法的修正涉及理论的储备和自洽。涉案企业合规在刑法上的激励与单位犯罪的归责模式有密切的关系。一些学者在涉案企业合规改革的研究中敏锐地认识到，企业合规制度融入刑法首先应当完善刑法关于单位犯罪的归责模式。现行刑法中，单位犯罪的归责基础并不清晰，故不少学者提出，需要对单位犯罪的立法进行修正，将合规义务刑事化，如此才能为合规激励提供实体法上的正当性依据。一方面，明确合规责任在单位犯罪归责中的作用，将单位犯罪的归责建立在合规义务基础上，将其作为单位入罪的本体要素。另一方面，将单位的责任与责任人的责任进行切割，乃至通过单位犯罪的严格责任化，扩大单位犯罪的范围，为企业合规改革提供作用空间。不少洞见对单位犯罪的立法完善极具理论参考意义。但是，其中有些分析和立法完善的思路也可能存在一些认识上的误区，需要结合单位犯罪的基础理论进一步辨析。

（一）合规能否被设定为单位入罪的本体要素？

在单位犯罪归责模式的研讨中，单位自身归责的“组织体责任”（单位固有责任）已经成为现阶段理论界十分流行的理论，很多学者将其作为企业合规激励得以正当化的前提和基础，进而在组织体责任的视野下直接将企业的合规制度作为单位犯罪的归责要素。然而，何谓组织体责任实际上并没有形成统一的理解。理论上典型的观点认为，组织体责任就是组织体的过错责任。具言之，企业之所以被归责，依据的是企业员工实施了与职务有关的犯罪行为（在我国表现为“以单位名义”“为单位利益”等入罪要素），而企业与员工之间存在监督与被监督的关系。由于企业和员工之间的这种监督与被监督的关系，刑法将企业对员工的合规监督义务上升为刑事义务，企业担任员工的合规保证人角色，承担着员工的合规保证义务。这种将企业的刑事责任建立在组织体过错责任基础上的观点，在德国也占据通说的地位。“倘若企业被视为对于第三人的危险来源，那么企业所有者和领导者就具有了防止其员工针对第三人实施犯罪行为的保证人地位。”

按照组织体过错责任，单位责任不同于基于个人行为的道义责任或规范责任，而是一种合规责任，企业具有合规的刑事义务。因此，应通过单位是否违反特定的合规义务确定单位的责任。易言之，企业的犯罪行为是因为企业的组织性疏忽所导致，故对企业的处罚不是建立在个人犯罪基础上，而是按照“危害结果发生→企业是否违反相关的注意义务→确定企业的刑事责任”的顺序认定企业犯罪。有学者就此建议：“可以在刑法第14条的基础上增加一款：‘单位内部存在纵容企业犯罪的内部文化时，推定单位具有犯罪故意。’在第15条中增加一款：‘单位内部没有建立起有效的合规计划而导致危害结果发生的，推定单位具有犯罪过失。’”或者，“单位未进行合规治理的，推定单位存在故意。因单位未适当履行预防义务而导致危害结果发生的，推定单位具有犯罪过失”。还有学者建议，《刑法》第31条应该明文规定：“单位负责人和高级管理人员应积极主动推进合规计划的构建和实施。如果企业没有主动构建实施合规计划，可以对单位负责人和高级管理人员判处罚金和监禁。”类似的这种修改建议，说白了就是主张直接赋予企业合规管理的刑事义务。

本文不主张将组织体责任理解为单纯的组织体对成员的管理过错。通过刑法直接赋予企业合规的刑事义务，看上去比较直接，也暗合了国家倡导企业合规经营的要求。笔者曾经也持类似的立场，主张将刑事合规设定为企业管理的刑事义务。但是，经过进一步思考，笔者发现将企业的合规治理作为企业的强制性刑事义务，进而作为入罪的本体要素，不但无法证成其正当性，而且与企业合规制度的初衷相悖。

首先，企业遵守法律的义务不应上升为企业的刑事义务。有学者认为，所有的犯罪都是对特定义务的违反，单位犯罪也不例外。但是，如果所有的犯罪都是义务犯，那么也就无所谓义务犯了，义务犯的概念也就没有必要存在。对企业而言，其生产经营活动应当遵守国家的法律法规，其活动受法律包括刑法的约束，这是没有异议的。犹如社会生活中的每个自然人都应遵守国家法律一样，不遵守法律而实施违法行为可能带来包括刑事责任在内的法律后果。但是，守法的义务并非是刑法上义务犯的义务。对一般的作为犯罪而言，只要消极不作为就可以实现守法。换句话说，刑法中义务犯的义务不是一般的守法义务，而是源于法律规定的特定义务，通常是身份犯与身份相连的义务，如不作为犯的作为义务。所以，义务犯通常与积极履行作为义务相关。我国的单位犯罪大多数都是故意作为犯，单位通常只要消极不作为就可以实现法律的要求。

其次，企业建立和实施合规计划的要求也不应加以刑事化。企业合规改革显然不是简单地要求企业遵守法律，而是要求企业制定并实施遵守法律的合规计划即合规治理。因此，不能混淆企业遵守法律的义务与企业合规治理的义务，不能从企业遵守法律的义务直接推导出每个企业都要有制订和实施合规计划的刑法义务。具言之，企业合规的精髓是国家与企业“共治”。企业必须遵守法律，这是不能选择的，也是可期待的；企业因犯罪而承担相应的刑事责任，也是没有异议的。但是，在没有法律特别规定的情况下，制订并实施遵守法律的合规计划，本属于企业自治的范围。企业是否建立合规计划，实施合规治理，是企业自身的选择，不应该是强制性的。换言之，在没有直接实施犯罪产生法益侵害结果的情况下，不实施合规治理不应产生刑法上的强制效果。相反，将没有履行建立和实施合规计划的义务作为刑事义务，意味着合规治理不再是合作共治的产物，而完全是刑法的强制力与刑罚威慑力的结果，这可能极大地扩大了单位犯罪的范围，将不具有期待可能性的行为作为犯罪处罚，因为我们不能期待企业尤其是中小型企业为了预防犯罪而必须制订和实施预防犯罪的合规计划。即使域外有将特定的合规治理义务作为刑事义务的立法，往往也只是局限于个别特殊的领域。人们常常以《法国萨宾第二法案》的规定来佐证合规管理义务的刑事化，该法案确实规定了具有一定规模（人数在500人以上、年营业额超过1亿欧元）的企业，必须履行建立反腐败的内部防控机制的义务，对于没有建立合规计划的企业，反腐败局有权对企业处以不超过100万欧元的罚款，对高级管理人员处以不超过20万欧元的罚款，并责令完成合规制度的建立。但是，这仅限于反腐败领域，其并没有将合规管理义务作为一般的刑事义务加以规定。从守法的观点来讲，合规计划的“核心内容应首先是不做构成犯罪的行为”。从这个意义上讲，“是否制定与实施守法计划与刑法并没有直接的关系”，合规归根到底是“旨在通过自我约束进行犯罪控制的制度”。

最后，组织体责任并非如一些学者所说只有上述一种归责路径。组织体责任强调单位犯罪是组织体自身独立的犯罪，并不完全是对单位员工的犯罪负责。换言之，单位犯罪虽以员工的行为作为中介，但与员工的犯罪没有直接关系；员工的行为即使不构成犯罪，也不影响企业本身犯罪的成立。据此，单位犯罪不一定是义务犯或者主要不是义务犯，也就没有必要在刑法中规定单位的强制性合规管理义务。诚然，企业合规治理对企业发展、刑事风险的防范是非常重要的，应该倡导和激励企业主动建立合规治理体系。如果需要一定的强制性督促，现阶段也许将其作为一项行政性义务比较合适。但即使合规治理成为行政法的义务，根据行刑关系的一般理论，企业违反了行政法上的义务，该义务的履行不一定需要刑法确证而构成犯罪。所以，只要企业没有直接实施犯罪，就不须因自己没有制定和实施合规计划而承担刑事责任。

（二）是否需要引进对单位犯罪的严格责任制度？

在涉案企业合规改革研究中，不少学者主张进一步扩大我国单位犯罪的范围，其主要路径就是将单位犯罪设定为一种严格责任的犯罪。例如，有学者认为，在刑法领域，我们面临的主要挑战在于如何克服貌似严谨但实则僵化保守的刑法观念障碍。为此，需要“引入严格责任制度，对犯罪单位确立较之行政处罚更为严厉的刑事处罚，并在此基础上将企业合规确立为企业无罪抗辩事由和法定的减轻处罚情节，由此在定罪量刑环节将合规激励机制予以激活”。更有学者强调，在我国，单位犯罪本来就是严格责任的犯罪，与其强调单位具有意志，牵强地赋予单位行为故意或过失，还不如承认现实，即单位不具有意志，从客观上建立单位犯罪的归责理论。将单位犯罪视为严格责任的犯罪这一主张并非空穴来风。一方面，早期的法人犯罪采取的就是严格责任，即只要法人的雇员在其职务范围内实施犯罪行为，即使该行为违背了其所属法人的一般政策或者对其明确的指示，法人仍可被定有罪。另一方面，企业合规制度也与法人犯罪严格责任制度有联系。正因为法人犯罪采取了过于严苛的严格责任与替代责任，客观上需要有相应的制度予以消解，为消解法人严苛责任的刑事合规制度应运而生。

然而，为了在我国实施合规计划而引进严格责任制度的观点并不妥当；先通过扩大单位犯罪的犯罪圈，再引入企业合规制度加以缩小单位犯罪实际处罚范围的设想，明显是一种削足适履式的思维。换句话说，为了实现企业合规的效果，先扩大犯罪圈再缩小犯罪圈的做法，仍停留在借助刑事手段推行企业合规，不但其实践效果难以确证，而且在刑法中也难以证成其正当性。在我国，单位犯罪的规定与域外法人犯罪本来就不同，我国单位犯罪的立法包括立法修正需要受制于刑法的一些基本原则。主客观相统一历来是我国刑法所坚守的原则，其同样适用于单位犯罪。“从我国刑法所坚持的主客观相统一的基本原则和刑事立法、司法现状以及社会现实情况考虑，对单位犯罪也应当严格考察其罪过，不能适用严格责任。”根据主客观相统一原则，只有主客观要素同时具备，单位才能承担刑事责任。引进单位犯罪的严格责任制度，动摇了我国刑事立法的一般根基，不具有妥当性。而且，将单位犯罪建立在责任主义基础上，并非是僵化和保守。相反，即使域外有国家对法人犯罪采取的是严格责任制度，但也已经由过去的绝对严格责任向相对严格责任转型，严格责任不应该是单位犯罪刑法修正的方向。

（三）是否需要将企业合规作为单位犯罪的出罪事由？

合规义务不作为入罪的条件，那么，能否将企业事前的合规治理作为出罪事由？也就是说，能否将事前合规作为实体出罪的事由，并在刑法中作明确的规定？一般认为，尽管企业未建构有效的合规计划本身不构成企业犯罪，但在企业涉嫌犯罪时，有效的合规计划可以作为企业的出罪事由。对此，似乎有域外的立法例可循。例如，英国规定了商业组织不预防贿赂罪义务罪，商业组织不积极履行预防贿赂的义务，致使相关个人出于特定目的实施了贿赂行为，商业组织成立犯罪；但是，如果商业组织实施了预防组织成员实施贿赂行为的足够的措施，就构成该组织合法辩护的理由。对此，不少学者认为应该予以借鉴，主张企业合规完全可以成为排除企业刑事责任的法定事由。不过，也有学者在肯定企业合规是出罪事由的情况下，认为没有必要在刑法中作明确的规定。理由是基于出罪事由的开放性，出罪事由并不需要在刑法上都作明文规定，其理论基础和依据可以考虑《刑法》第13条的但书规定或《刑事诉讼法》第16条的不追究刑事责任的规定。

本文认为，企业的事前合规在刑法中发挥的并不是出罪事由的作用，因此，并不需要将企业的事前合规规定为法定的出罪事由。所谓出罪，通常是指形式上已经具备了犯罪构成的情况下，由于存在着刑法上的正当化事由，不作为犯罪处理。域外法人责任大都表现为替代性的严格责任，因而如果企业制定并实施有合规计划，便可以例外地不作为犯罪处理，由此将刑事合规作为出罪事由是有道理的。但是，在我国，单位犯罪本身建立在主客观相统一的基础上，即单位犯罪的成立，犯罪行为须体现单位意志。如果单位建立并实施合规制度，意味着相关犯罪的发生是违背单位意志的，单位不具备犯罪故意（是否存在过失另作判断），那么，此时企业合规发挥的是证明单位缺乏犯罪故意或者过失的作用，犯罪在构成要件符合性的阶段已经不成立，一般也就不需要在刑法中作特别规定。或者说，即使单位成员为单位利益而实施犯罪，但由于与单位缺乏主观上的联系，其行为不能表征为单位行为，其法益侵害的结果也与单位无涉；被告单位和辩护人完全可以单位已经实施预防犯罪的合规计划而不具备“犯罪意志”为由进行不构成犯罪的抗辩。在此种情况下，按照现行刑法，单位本来就不构成犯罪，也就谈不上出罪。正如学者指出的，“如果单位能够证明在其犯罪行为发生之前，业已确立旨在防止该类犯罪行为的刑事合规制度并且该制度得以有效运行，则可以说明单位已经尽到注意义务。犯罪行为的发生具有意外事件的性质，因此单位可以免于承担刑事责任”。人们经常提及的我国“合规第一案”的判决也说明，没有刑法的明确规定，不影响法院对相关单位因为构建了合规制度而不构成犯罪的认定。

进言之，犯罪的抗辩事由有积极抗辩事由和消极抗辩事由之分。在单位犯罪的认定中，单位不具备犯罪意志，是消极抗辩事由。企业事前有效的合规治理，作为单位不具备“犯罪意志”的实质内容，阻却了单位犯罪构成要件的符合性。积极抗辩事由是刑法中的正当化事由，通常阻却的是行为的违法性和有责性，因此需要通过刑法作明文规定；消极的抗辩事由直接对抗的是犯罪的构成要件符合性，一般不需要在刑法中作特别的规定。当然，如果考虑需要强调企业事前合规可以作为单位不具备犯罪意志的实质内容，在刑法中着一些笔墨规定事前合规对单位犯罪意志的实质抗辩作用，也是可行的方案。但是，这种规定的定位不属于法定的积极抗辩出罪事由，而只是不构成犯罪的消极抗辩的提示性规定，这种提示性的规定旨在对事前合规的消极抗辩作用起到一种宣谕的效果。

（四）企业合规整改是否需要将涉罪单位和涉罪成员切割处理？

在涉案企业合规改革中，如何处理单位和责任人的关系似乎已经成为一个无解的难题。改革实践中，许多地方将合规不起诉的落脚点放到了对责任人的不起诉，这遭到了不少学者的质疑。因为这似乎背离了“放过企业，惩罚责任人”这一企业合规制度设计的“初衷”。为了实现这一基本的制度设计，许多学者主张合规不起诉的犯罪论根基在于单位犯罪的分离构造理论。根据单位犯罪的分离构造理论，单位和责任人实现分离入罪、分离出罪和分离追诉；合规不起诉的效力范围仅限于单位而不及于责任人。在立法上，有学者建议，在《刑法》第30条增加一款作为第2款：“认定单位刑事责任，不以个人行为构成犯罪为前提。个人构成单位犯罪的，根据本法分则和其他法律的规定定罪处罚。”

单位与单位成员的关系是单位犯罪理论研究中的传统议题，20世纪90年代就形成了单位犯罪是“一个主体”还是“两个主体”之争。司法实务通常将单位犯罪与单位成员的犯罪捆绑在一起。在一些案件处理中，不少被告人、辩护人的重要辩解、辩护策略就是将案件认定为单位犯罪，单位事实上成了单位成员犯罪的“背锅侠”。不过，实践中的这种偏颇恐怕不能完全归咎于单位犯罪立法，而是理论诠释和司法把握的偏差。从《刑法》第30条这一规定本身，并不会必然推导出单位犯罪是建立在替代责任基础上的，也得不出单位需要与单位成员严格捆绑在一起承担责任。只是司法实务淡化了单位意志，通过单位成员犯罪简单化认定单位犯罪。例如，根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。这无疑认为即使分支机构成员的犯罪有违单位的意志，但只要其是以分支机构的名义实施犯罪，将违法所得归分支机构所有，就可以认定为单位犯罪。如此，单位责任事实上也就具有了替代责任的性质。

本文认为，单位犯罪案件中单位成员的犯罪不应该属于单位犯罪，而是个人犯罪。形式上，单位成员和单位都是基于同一犯罪事实而归责，但事实上，两者的归责基础并不相同。单位虽然是自然人在交互关系中形成的实体，但该实体一旦形成以后，本身就成为一个独立于单个自然人的整体。尽管单位的犯罪意志离不开自然人，但我们不能将单位成员的犯罪意志简单等同于单位的意志，自然人个人的意志必须通过某种途径转化才能上升为单位的意志。而一旦实现了这种转化，该意志也就不单纯是自然人个人意志而同时也成为单位的犯罪意志。同时，单位犯罪意志形成的个人依赖性并不意味着单位成员的刑事责任是建立在单位犯罪的基础上，他们承担的刑事责任是源于自己的犯罪意志和犯罪行为。或者说，单位成员的刑事责任是直接责任，而并非是因为单位成员带来的身份责任；单位成员成为对单位犯罪负责的人而被追究刑事责任，主要是因为他们参与实施了单位犯罪行为，其行为是单位犯罪的组成部分而受到刑事惩罚。即使在单位中担任一定职务的人员，乃至法定代表人，如果并不是有意识并根据自己的意志参与犯罪活动，就不会成为刑法中对单位犯罪负责的责任人。仅仅具有单位成员的身份，即使是法定代表人，如果没有实施相关行为，也不会承担责任。这也说明单位犯罪并非替代单位成员承担责任，而是单位自身的责任。单位犯罪是否成立，并不影响涉罪的单位成员的刑事责任。换句话说，单位实施的行为不构成犯罪，不一定否定单位成员的刑事责任，如单位实施诈骗行为，单位不构成诈骗罪，但涉罪的单位成员需要承担诈骗罪的刑事责任。单位成员承担诈骗罪的责任，不是他们替单位承担责任，而是因为他们自身的行为符合诈骗罪的构成。反过来，即使单位犯罪成立，也可能存在没有单位成员需要承担刑事责任的情况。例如，一个环境污染案由数次环境污染的行为组成，单个的单位成员只参与了其中一两次，便不须对犯罪负全部责任，而只对他个人参与的那部分负责，而参与的那部分可能没有达到构成犯罪的程度。

不过，在我国，企业犯罪的涉案主体主要是小微企业。这些企业的重要特点是“人企合一”。企业的所有者与经营者往往难以割舍，企业的意志常常与企业主个人意志竞合在一起，事后合规整改也需要依赖于他们才能实现。如果仅仅放过企业，不同时放过企业主，则放过的企业也难于生存，无法实现“放过企业”的合规改革初衷。由此，企业合规考察激励的对象也无法将企业与企业负责人完全分开。在涉案企业合规改革试点中，不仅仅需要对企业实施激励，对中小型企业的负责人也需要有一定的连带激励措施，在符合不起诉条件时也可以对其进行不起诉的处理，这具有合理性。不过，同样是不起诉，企业合规不起诉与企业负责人不起诉的实体条件应该有所不同。对涉罪企业的不起诉，主要是因为其事后构建了有效的合规计划。对企业成员或企业负责人的不起诉，固然考虑到他对企业合规构建做出了一定的贡献，鼓励他们积极参与企业合规整改，但最主要的还是应符合刑事诉讼法规定的犯罪较轻（其所涉犯罪应处三年以下有期徒刑），犯罪情节轻微（如有法定的从轻、减轻或者免除处罚情节），依照刑法规定不需要判处刑罚或者具有免除刑罚的条件。此处的情节轻微，可将为企业合规整改做出一定的贡献作为重要考量情节，结合认罪认罚从宽制度的实施，与其他法定的、酌定的从宽情节综合判断以决定是否不起诉，能不起诉的，尽量不起诉。

三、企业合规刑法立法的基本理念与设计框架

国家倡导企业进行有效的合规管理，检察机关推动涉案企业合规改革并对合规整改予以激励，这些都需要通过刑法的立法完善加以规范化和法治化。刑法的修正从草案的提出、立法机关的审议再到最后通过要经过一个复杂的过程，学界的充分论证是良法产生的重要一环。《民法典》颁布实施以后，刑法学界呼吁立法机关基于法典编纂的理念全面修订刑法的呼声高涨。这也就为企业合规的激励措施融入刑法和单位犯罪的立法完善提供了重要的契机。

（一）推进企业合规制度刑法化应当遵循的基本理念

刑法立法涉及犯罪圈以及对犯罪惩治力度的调整，自然应该慎之又慎。周光权教授指出：“修订刑法应当尊重犯罪防控规律，对症下药，有的放矢，而不能违背事物发展规律，陷于空想，想当然地设计一些制度。”笔者深以为然。将企业合规融入刑法典尽管具有迫切性，但具体论证仍应审慎、理性，尤其需要坚守刑法的基本理念，进行体系性的思考，如此才有可能实现良法的追求。

一是罪刑法定原则的理念。罪刑法定原则不仅仅是司法原则，对立法也具有直接的制约作用。罪刑法定原则所要求的明确性、谦抑性都应该在立法中得到体现。笔者虽不主张单位犯罪的严格责任，但也曾提出应适当扩大单位犯罪的范围。现在看来，这种扩大单位犯罪圈的考虑多有不周，与立法的谦抑性要求有所背离。在司法实务中，真正以单位犯罪定罪量刑的案件并不多，很重要的原因是许多单位犯罪实际上是打着单位犯罪名义的个人犯罪。扩大单位犯罪的范围，硬把单位拉进犯罪圈，反而会放纵真正的犯罪者，削弱刑法的法益保护力度。尽管单位犯罪的规定在历次刑法修正中有所拓展，但总体上，立法者秉承的还是一种比较慎重的态度。况且，在优化营商环境的背景下，扩展单位犯罪的犯罪圈在刑事政策上并不妥当。正如我国学者指出的，“为了促进经济发展，在制定有关经济犯罪的刑法规范时，必须实现刑事政策的合理化，不宜打击面太大，更不要动辄使用重刑”。然而，有学者主张，“单位和自然人作为犯罪主体在成立范围理应同等对待，只要自然人可能实施的犯罪，单位原则上成立犯罪，单位和自然人可以构成分则规定的所有犯罪类型”。在涉案企业合规改革的背景下删除我国《刑法》第30条“法律规定为单位犯罪的”这一限制性条件，以扩大单位犯罪的范围。其理由之一是企业合规是作为企业犯罪的对策而产生的，限制单位犯罪的范围其实就是限制了企业合规制度发挥作用，与企业合规制度的目的背道而驰。这一建议并不合适。单位犯罪大都是行政犯，从行刑衔接的角度看，明确“法律规定为单位犯罪的”，有助于厘清刑事不法与行政不法的界限，也有利于控制单位的入罪范围。事实上，在一些国家的法人犯罪立法中，也不乏类似的限制性条件。例如，《法国刑法典》第121-2条就强调，法人只有在法律条例有规定的情况下才对相关犯罪负刑事责任。

二是体系性的理念。刑法是一个整体，其立法完善应保持刑法价值基础的一致性，尤其是在推动刑法进一步法典化的背景下，更需要有体系性的思维。例如，有学者主张在《刑法》第14条、第15条中规定企业合规的内容，这显然是不合适的。《刑法》第14条、第15条是关于故意和过失的一般性规定，对于单位犯罪，《刑法》总则第二章第四节有专节规定。从体系性考虑，如果有必要将企业合规作为故意、过失的内容，也应该在单位犯罪的规定中体现，而不应该出现在故意和过失的一般规定中。又如，有学者建议，“将《刑法》第31条修改为：单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。但是，单位建立有防止犯罪发生的合规制度并切实执行的，单位可以不负刑事责任”。且不说增加的内容是否合适，单从体系性的角度分析，如果“不负刑事责任”是指不构成犯罪，则应属于犯罪论的内容，宜在《刑法》第30条中规定，而不应出现在对单位犯罪处罚的规定中。此外，由于单位犯罪的整体意志不易认定，主张需要在单位犯罪认定中采取严格责任，这种完全以结果为导向的合规管理要求意味着只要员工实施了相关犯罪行为，就可以反推企业既往的合规措施是无效的，从而可能不当扩大企业刑法责任范围，脱离刑法坚守的责任主义，造成刑法整体理念上的前后矛盾和不协调。事实上，司法实践中已经总结了对单位犯罪整体意志的认定方法，相关司法解释也有规定，并不需要担心单位意志无法认定的情况。还如，上文提及的将单位犯罪视为义务犯的观点主张——由于没有履行合规义务，就可以将员工的犯罪行为归责于企业——实际上赋予了企业对员工不实施犯罪的保证人地位。对于企业过失犯罪而言，保证人义务体现了监督过失的法理，但是，如果拓展到所有的单位犯罪，这有可能成为企业无法承受的保证义务，“其结果是，一个犯错的员工便可导致一个跨国企业的倒台以及数以千计的失业”。顺便提及的是，立法修正还要考虑法律的连续性、稳定性，可将现行《刑法》实施以来有关单位犯罪的立法解释、司法解释中成熟的内容通过立法修正纳入到刑法典中，使刑法对单位犯罪的规制更具体系性。

三是本土性的理念。“任何国家治理犯罪的制度都根源于其本国国情和司法实践，离不开其政治、经济、社会、文化和历史的土壤。”合规制度的构建也是一样，域外企业合规制度建立在他们自己的企业管理以及企业犯罪治理实践的基础上，形成的一些经验尽管有重要的参鉴意义，但未必能够直接拿来、生搬硬套。因此，需要回到中国现行《刑法》对单位犯罪的基本规定和企业犯罪的治理实践来思考刑法的完善问题，需要融入“中国元素”。只有“以实践中出现的问题为牵引，以解决实践问题为目的，这样去考虑刑法修改问题，才能有的放矢、精准发力，才能从基础上保障刑法立法的有效性、科学性”。例如，域外企业合规激励的对象，主要针对的是大企业，由此设计了繁杂的合规整改计划。而我国的单位犯罪主要集中于中小型企业，将域外的实践移植过来就造成了极大的困扰。因此，中国涉案企业合规改革的激励，就要立足于我国的国情，不必局限于大企业，中小企业也可以通过合规整改获得合规激励。而域外传统的“放过企业，留下涉罪的企业成员”的做法对中小企业合规整改可能无法实现。尤其是那些家族型的中小企业，企业治理结构实行的是传统的家长制管理模式，这就需要变通，将涉罪的企业成员参与合规建设的情况作为对其是否起诉、是否从宽处罚的一个重要情节，从而形成我国企业合规激励制度鲜明的中国特色。

四是合理性的理念。合理性理念要求刑法修正不仅需要理论的论证，也需要符合社会的现实。首先，从价值评判的角度，刑法修正所增设的内容应契合刑法法益保护主义。如上所述，一些学者主张将合规义务刑事化。如果将企业制定、实施合规计划作为刑事义务，就可能偏离了法益保护主义，因为没有制订并实施合规计划，不等于该行为已经形成了法益侵害，甚至不会形成法益侵害的具体危险。而且，如果将合规计划作为刑事义务，除了对企业管理形成不当干涉之外，合规计划的制订与实施需要不菲的成本，那么，大量的中小企业作为规范的接受者，制定、实施合规计划便几无可能，要有的话也可能只是纸面合规。实际上，对企业涉嫌的大部分犯罪而言，只要消极地不实施犯罪即可。此外，尽管将事后合规作为从宽处罚情节是理论界的共识，但在刑法中如何规定仍须进一步考量。总之，既要激励企业积极构建合规计划，又要防止合规激励被滥用。

（二）涉案企业合规刑法立法的基本框架

现行《刑法》总则第二章第四节专节规定了单位犯罪，但该节只有第30条和第31条两个条文。第30条规定的是单位犯罪的范围，学界对该条规定早有异议，认为其过于空洞、简单，对单位犯罪的认定起不到应有的规范作用；第31条规定的是对单位犯罪的处罚和双罚制，但同样过于原则。所以，有学者主张，“我国刑法典第一编‘总则’在第二章‘犯罪’中其实没有必要以专节的形式规定单位犯罪，而是完全可以借鉴法国等国家或者地区的立法模式，将其与自然人对危害行为负刑事责任一起作出规定即可。”这一主张不具有建设性。鉴于单位犯罪的特殊性，刑法专节规定单位犯罪的立法模式应予以坚持，只是在内容上需要进一步充实。由于多年来一直未能有合适的机会启动单位犯罪立法完善的程序，可以结合涉案企业合规改革的实践，借助刑法法典化的契机，对刑法单位犯罪的规定进一步整合完善，并将企业合规激励的内容融入到单位犯罪的规定中，以奠定企业合规激励的刑法正当性基础。具体而言，本文建议如下：

第30条（单位犯罪的一般规定）

第1款 公司、企业、事业单位、团体实施的危害社会行为，本法规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。

第2款 单位制订并实施合规计划的，可以不负刑事责任。

第3款 个人以单位名义实施犯罪，违法所得归个人所有的，不认为是单位犯罪。

关于本条的修改建议，说明如下：

（1）《刑法》第30条的规定一直为学界所诟病。如有观点认为，“我国刑法第30条没有给出单位犯罪的确切定义，单位犯罪的内涵和外延等实质内容缺位，该条款属于宣誓性条款”。这种批评基本是成立的，因为《刑法》第30条除了明确单位犯罪的主体外，并没有明确单位犯罪的其他一般特征。在本文看来，立法如果能够确定明确的单位犯罪概念，揭示单位犯罪的一般特征，自然求之不得。然而，在理论界难以形成共识、单位犯罪本身类型多样、立法尚无法归纳一般性的单位犯罪概念的情况下，仅就单位犯罪的部分特征作一般性的规定也是可行的，域外的单位犯罪立法大都也缺乏一般性的概念，这不会影响具体单位犯罪的认定，不必强求一个一般性的单位犯罪概念。

（2）第1款删除了“机关”作为单位犯罪主体的规定。将“机关”作为单位犯罪主体，曾引起了广泛的争议以及实践中的困惑。尽管立法机关“经过反复研究，并根据实践中的情况，1997年修订刑法在规定单位犯罪时，仍将机关规定为单位犯罪的主体之一”，但实践效果并不佳。原最高人民法院大法官通过实证调研分析指出，在犯罪论层面，将国家机关作为单位犯罪主体缺乏充足法理依据，域外立法也无类似先例可资借鉴；在刑罚论层面，对国家机关判处刑罚难以执行，对责任人按照单位犯罪处理可能轻纵犯罪，实施行政处分可以达到应有效果；必须对国家机关单位犯罪予以变革，在政策上否定国家机关单位犯罪，在法律上取消刑法中国家机关单位犯罪的规定。本文也认为，既然学界与实务界对“国家机关”作为犯罪主体大都持否定性的态度，刑法对单位犯罪修正时，可以在单位犯罪的主体中取消“机关”。

（3）第2款明确了事前有效合规可以作为单位犯罪的消极抗辩事由。如前所述，事前有效合规虽然不是出罪事由，但将其作为消极抗辩事由在刑法中作明文规定，把事前合规规定为对单位犯罪意志的实质性否定依据，在企业实施合规计划时切割企业与企业成员犯罪的责任。此款尽管是不构成犯罪的提示性规定，但其对推动单位建立有效合规计划具有积极意义。之所以是“可以”不负刑事责任，基于两点考虑。一是企业尽管制订并实施了合规计划，但其合规计划的有效性不足而不能成为不构成犯罪的消极抗辩事由，充其量只能作为一个从宽量刑情节。二是在单位过失犯罪的场合，事前合规只是否定了单位故意犯罪中的犯罪意志，不能直接否定单位的监督过失责任。单位是否负监督过失责任，不仅要看单位有无合规计划，还需要分析单位是否尽到了相关注意义务、合规计划实施过程中是否存在过失。

（4）第3款增加了一个成立单位犯罪的排除性规定。单位犯罪是否需要“为单位谋取非法利益”，是一个有争议的问题。尽管大多数单位犯罪都应该具有“为单位谋取非法利益”这一目的，但是刑法中有一些单位犯罪如单位过失犯罪、私分国有资产罪等，无法体现“为单位谋取非法利益”的目的。因此，不宜将“为单位谋取非法利益”直接作为单位犯罪的构成要素。不过，单位犯罪的相关司法解释，将个人以单位名义实施犯罪而违法所得归个人所有的情况不认定为单位犯罪。司法解释反映了司法实践经验以及对相关规范的续造，可将这一内容在修改刑法中直接吸纳并加以规定。换句话说，单位犯罪虽然不需要将“为单位谋取非法利益”作为构成要素，但可以将“为谋取个人利益”作为成立单位犯罪的排除性条件。这有助于解决一人公司、个人承包企业以单位名义实施的犯罪是单位犯罪还是个人犯罪的难题。实际上，域外法人犯罪立法也强调不法利益的归属对区分单位犯罪与个人犯罪的作用。例如，在法国，“如果法人的机关与代表为了他们本身的利益或者是为了第三人的利益或者为了法人的某个成员的利益而进行活动，实行了犯罪，不会引起法人的刑事责任”。

第31条（单位犯罪的刑罚体系）

单位犯罪的，对单位判处罚金，同时可以根据犯罪情况，禁止单位从事特定活动。

关于本条的修改建议，说明如下：

根据《刑法》第31条的规定，单位犯罪的刑罚是罚金。由于罚金的数额没有直接规定，司法机关对单位犯罪的追究并不积极。理论上大都认为，目前存在的问题主要在于制裁方式过于单一。不少学者建议，对单位犯罪的刑罚应予重构，建构多元化的单位犯罪刑罚体系。特别是在单位犯罪适用范围日益扩大的背景下，过于单一的制裁方式愈发显得难堪重任。有学者建议对单位犯罪增加声誉罚和行为罚，具体包括警告、通报批评、司法监督、禁止参与招投标、业务禁止、责令停产停业、暂扣许可证、执照以及吊销许可证、执照等。立法机关以前对此类建议也有过回应，认为有些措施在一些行政法律法规中已有规定，刑法若对此规定，不利于司法机关与行政执法部门之间的协调，实践中不便于操作。在本文看来，立法机关的回应理由并不充分。例如，既然有了行政法上的罚款，为什么还要规定刑法上的罚金呢？实际上，虽然形式上行政法与刑法有相似规定（如罚款与罚金），但其包含的谴责意义并不完全一样。不过，也不需要将警告、通报批评、司法监督、禁止参与招投标、业务禁止、责令停产停业等纯粹带有行政管理性质的措施都纳入到单位犯罪的刑罚体系中，否则，就过于淡化了刑罚的严厉性。

第31条之一（事后合规的从宽激励）

单位进行有效合规管理的，可以从轻、减轻处罚。犯罪较轻的，可以免除处罚。

关于本条的增设建议，说明如下：

有学者建议，“在刑法总则第四章刑罚的具体应用中，可以将刑事合规作为一个独立的量刑制度”。也有学者建议，“将《刑法》第31条修改为：‘单位犯罪的，对单位判处罚金。单位进行有效合规治理的，可以从轻、减轻或者免除处罚’”。但也有学者认为，“从刑事立法上看，我国刑法尽管没有将刑事合规作为减轻处罚的量刑情节予以规定，但将其作为涉罪企业减轻处罚的依据并不存在立法上的障碍”。在刑法理论上，量刑情节分为法定情节和酌定情节。酌定的量刑情节是开放的，如果将企业合规作为一个酌定量刑情节，当然不会有太多的争议。但是，酌定情节的从宽幅度一般只能是酌情从轻处罚，其激励的力度不大而没有太多的吸引力。而减轻和免除处罚通常只有在法律明文规定的情况下才能适用。根据《刑事诉讼法》第177条规定，“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。现阶段一些地方对单位重罪不起诉之所以诟病为违反法治原则，原因就在于不起诉的实体法依据是刑法，对缺乏法定的减轻或者免除处罚情节的单位犯罪，仅仅因为事后合规整改就不起诉于法无据。因此，通过刑法修正将企业合规作为一个法定的量刑情节具有必要性。

第31条之二（单位犯罪中相关个人的处理）

第1款 对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员，除法律另有规定的以外，按照自然人犯罪处罚。

第2款 单位实施犯罪行为，法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该犯罪行为的人依法追究刑事责任。

关于本条的增设建议，说明如下：

（1）第1款明确了对单位犯罪中的责任人应按自然人犯罪定罪量刑。这一规定实际上也是大多数国家的立法的规定。例如，《法国刑法典》第121-2条规定：“法人负刑事责任不排除作为同一犯罪行为之正犯或共犯的自然人的刑事责任。”晚近以来，我国单位犯罪中的责任人与同样犯罪的自然人刑事责任逐渐趋同，立法应该肯定这种处罚原则。其次，之所以强调“除法律另有规定的以外”，是因为现行《刑法》有的条文直接规定了单位犯罪中责任人的刑事责任，而该刑事责任有别于个人同样性质的犯罪，应依照该规定处罚。

（2）第2款是在刑法法典化的背景下将2014年4月24日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》直接纳入刑法典中。

第65条第3款（单位累犯制度）

被判处刑罚的单位，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处刑罚之罪的，应当从重处罚，但是单位过失犯罪的除外。

关于本条的增设建议，说明如下：

我国刑法中的累犯制度包括一般累犯和特殊累犯。关于现行刑法中的累犯制度能否适用于单位，学界大都持否定的态度。但是，单位确实存在着反复犯罪的情况。例如，环境污染案件，一犯再犯的情况并不鲜见。有企业因污染环境判处罚金二年后，又因环境污染遭到查处。又如，在单位行贿案件中，也存在单位被查处判刑或者相对不起诉以后再犯的情况。由此，有学者主张在刑法中应增设单位累犯。有学者建议在《刑法》第65条中增加一款：“被判处40万元以上罚金的单位，在刑罚执行完毕以后，在5年以内再犯应当判处40万元罚金以上之罪的，应当从重处罚。”这些建议基本的思路可行，但为何限定为“40万元”？这可能缺乏依据。由于缺乏统一的罚金刑适用标准，相同个案罚金数额差异很大，且不同单位犯罪的罚金刑也有差异，单从罚金刑的多少很难反映犯罪本身的危害程度。从合规治理的角度看，单位重新犯罪说明犯罪以后并没有进行有效的合规治理。因此，应淡化前罪所判罚金的数额，单位只要被判处刑罚，刑罚执行完毕后在一定期限内再犯罪的，都应作为累犯而从重处罚。

第72条第4款（单位缓刑制度）

对于被判处罚金的犯罪单位，符合犯罪情节较轻、企业合规整改条件的，可以宣告缓刑。

关于本条的修改建议，说明如下：

研讨中，一些学者提出了增设单位缓刑制度的问题，主要是针对单位罚金的缓刑。如有学者提出：“我国《刑法》第72条规定的缓刑仅适用于自然人。从激励机制的建构看，有必要在单位犯罪的刑罚适用中设置对单位的缓刑制度。企业缓刑，不仅为制裁企业犯罪提供了全新的制裁形式，还提供了以威慑为基础的传统刑罚手段和措施不具备的实施企业内部改革的能力和机会。”“建议在《刑法》第72条后增设一款：‘企业积极建立并有效实施合规计划的，可以判处缓刑’。”或者在“《刑法》第72条后增设一款规定：‘法院可以对承诺积极实施内部治理改革、构建实施企业合规的企业判处缓刑’”。

上述建议，将涉案企业合规改革与增设单位缓刑连接起来，具有必要性和可行性。因为有些涉案企业，对其合规整改的情况短时间内无法考察到位，或者根据其犯罪情节并不适合不起诉，判处实刑又可能对企业的负面影响太大，缓刑就成为介于两者之间的选择。法院对企业被判处罚金以后，在符合一定条件的情况下，可以暂不执行而宣告缓刑，既可以是全部罚金的缓刑，也可以是部分罚金的缓刑，如判处1000万元的罚金，对其中的800万元暂不执行，同时与企业合规整改挂钩，将缓刑考察的条件与合规整改、缓刑考验期与合规整改期结合在一起建立单位缓刑制度。

四、结 语

有学者认为，考虑到法律传统的继承、具体国情的制约、现有立法规定的束缚，目前将企业合规制度纳入《刑法》《刑事诉讼法》规制的范畴尚不可行。这种观点可能过于消极。涉案企业合规改革既然已经启动，而且其积极价值也得到了普遍的认同。趁热打铁，通过立法完善巩固改革的成果，为进一步深入推进改革提供法律支撑，具有实践基础和紧迫性。当然，立法是项技术活。与刑事程序法的改革相比，刑事实体法的修改难度实际上要大得多，毕竟刑法的修改涉及犯罪圈的大小以及对犯罪惩治力度的强弱，看似简单的增减也可能具有牵一发而动全身之效，积极推进中仍应秉持谨慎之心。在具体设计中需要坚守现代刑法的基本理念，择优借鉴、瞻前顾后，避免简单化的生搬硬套、顾此失彼；同时，涉案企业合规改革毕竟仍在实践中，过于复杂的立法设计反而增加了立法的难度和成本。宜先易后难，通过最简单的立法修正有针对性地尽快将涉案企业合规改革纳入刑事法治轨道，并随着改革的推进逐步完善，使其成为具有中国特色企业合规法律制度的重要组成部分。