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一、案例导入及问题提出

2015年至2017年间，犯罪嫌疑单位江苏省某集团有限公司（以下简称J集团公司）主管公司招投标工作的总经济师孙某（另案处理，已判刑）与经营开发部部长郑某、部长助理裴某 （均取保候审），在多个工程项目投标过程中，与其它投标单位串通投标报价，累计中标金额共计人民币34.1亿余元。J集团公司注册资本6.5亿元人民币，年施工产值、年业务经营均超百亿，年纳税总额超2亿元，在册员工6000余人，带动农民工就业约3万人，拥有特级资质。2020年7月，犯罪嫌疑人孙某涉嫌串通投标罪一案，犯罪嫌疑单位J集团公司、郑某及裴某涉嫌串通投标罪一案，先后分别移送检察机关审查起诉。犯罪嫌疑人孙某、郑某、裴某自愿认罪认罚，J集团公司承诺合规。检察机关经审查认为，串通投标罪系轻罪，法定最高刑仅为有期徒刑2年；涉案的工程已如期竣工并通过验收；如果对单位起诉，其特级资质会被撤销，影响大量工程建设，甚至引发企业经营困难、员工失业等一系列严重社会问题；涉案企业规模大，法人治理结构相对完备，具备建立和实施合规计划的条件。后在检察机关的指导下，企业建立和实施合规计划。涉案企业合规第三方监管委员会委托3名专家组成监管小组进行合规监管，2021年10月15日，南京市建邺区人民检察院组织召开听证会，对企业合规执行情况以及第三方监管小组的评估报告进行听证，并对检察机关对案件的处理进行听证。前后经过1年左右的时间，2021年10月15日，检察机关依法对该公司作出不起诉决定，同年10月16日向涉案企业宣布不起诉决定。另案处理的总经济师孙某作为单位犯罪的直接主管人员，被以串通投标罪提起公诉并判刑，郑某、裴某作为单位犯罪的直接责任人员，检察机关认为其行为构成串通投标罪，但情节轻微被作出相对不起诉决定。

此案具有以下几个特点：一是对单位犯罪与责任人孙某等做了分案处理；二是对涉案的责任人孙某、郑某、裴某均采取取保候审的强制措施，没有羁押；三是分案后的单位犯罪及企业合规的考察时间长达1年，与一般案件审查起诉期限不同；四是对单位经合规整改后作出不起诉决定，对单位犯罪的直接主管人员孙某另案处理，提起公诉并判刑，对单位犯罪的直接责任人郑某、裴某作出不起诉决定；五是对涉企业犯罪，将少捕慎诉慎押的刑事司法政策与企业合规试点改革相结合。这五个方面集中体现了办理涉案企业合规案件中如何处理“放过企业”与“严惩责任人”的问题，本文围绕这个问题展开。

二、企业合规中“放过企业，严惩责任人”的由来与内涵

发端于美国的企业合规又称合规计划，其基本内涵就是对于建立并有效实施旨在预防和发现违法犯罪行为以及改善企业文化（即“鼓励合道德的行为和承诺遵守法律”的企业文化）的内控体系的涉案企业，给予从宽甚至免除处罚激励的制度设计。最常见的就是检方与企业签署DPA协议，对企业暂缓起诉（附条件不起诉）。给予企业暂缓起诉，对于责任人怎么办呢？美国从1991年《组织量刑指南》到今天《联邦商业组织起诉原则》（Principles of Federal Prosecution of Business Organizations），一直秉承的原则的是“放过企业，严惩责任人”。根据美国《联邦商业组织起诉原则》的规定，对公司的起诉不能替代对公司内部或外部刑事犯罪个人的起诉。由于公司只能通过个人行事，因此追究个人刑事责任可能会为未来的公司不法行为提供最强大的威慑力。应追究可证明的个人刑事责任，特别是如果它涉及高级公司管理人员，即使面对公司认罪或对公司指控的其他处置，包括暂缓起诉或不起诉协议或民事决议。换言之，无论最终公司如何处置，都必须对可能承担责任的个人进行单独评估。在没有特殊情况或批准的部门政策（例如反垄断部门的公司宽大政策）的情况下，任何公司决议都不应为任何个人提供免于刑事责任的保护。美国通常不根据公司和解来免除个人的刑事责任。任何此类因特殊情况而免除个人刑事责任的行为必须得到助理司法部长或美国司法部长的亲自书面批准。[①]其主要理由是，合规计划由公司管理层制定，以防止和发现不当行为，并确保公司活动按照适用的刑事和民事法律、法规和规则进行。美国商务部鼓励这种企业自我监管，包括自愿向政府披露企业自行发现的任何问题。然而，合规计划的存在本身并不足以证明不对公司的高级职员、董事、雇员或代理人的犯罪行为提出指控。[②]

但是在美国的司法实践中，又广泛存在“既放过企业，也放过责任人”的情况。根据统计，2001至2012年间，在达成DPA协议和NPA协议的255个案件中，约2/3的案件中公司高管和雇员都没有被起诉，仅有1/3左右的案件起诉了雇员（有89件起诉了雇员，占比约为35%）。在上市公司中，高管和雇员的被起诉率低至25%。而且，美国司法部会在协议中对雇员给予宽大处理，甚至绝大多数情况下雇员根本不会被起诉。[③]为什么会出现理论与实践如此差异呢？美国学者加勒特认为，一方面，检察官调查白领犯罪的资源十分有限，公司内部复杂，调查成本高、难度大，动辄需要几年的时间；另一方面，很多责任人都是跨国公司的外国高管和雇员，检察官很难将其引渡到美国。此外，很多犯罪起诉高管效果更好，而仅仅起诉普通员工却没有太大意义。[④]

可见，所谓“放过企业，严惩责任人”在美国也并非绝对。对于我国来说，中小微企业众多，法人治理结构不健全，家族色彩浓厚，企业与企业家密切关联，对于“放过企业”和“严惩责任人”，应当结合我国的具体情况妥善处理。

三、重构单位犯罪责任追究的二元化模式

实践中有一种误区，认为我国刑法规定的单位犯罪实行“双罚制”是一个不可分割的整体，单位构成犯罪是追究法人内部成员刑事责任的依据和前提。个人的刑事责任是以单位构成犯罪并且追究刑事责任为前提，如果单位不承担刑事责任，当然不存在单位中的主管人员和直接责任人员承担刑事责任的问题，进而认为单位犯罪中的单位与责任人不能分案，且要么都起诉，要么都不起诉。前述案例处理过程中也产生过这样的争议。其实这样的陈旧观念，与企业合规理念不相符合。对于企业合规案件，“放过企业”还是“严惩责任人”，应当重构单位与责任人分离的二元化模式，以少捕慎诉慎押的刑事司法政策为指针，以起诉必要性为基本标准，综合考量责任刑、预防刑和企业合规所承载的社会公共利益三个因素，类型化地妥当处理“放过企业”与“严惩责任人”的关系。

（一）单位与责任人二元化模式之内涵

企业合规的功能之一就在于将单位犯罪中单位与个人责任切割。在现行的法律框架下，可以将单位犯罪中犯罪嫌疑单位和直接负责的主管人员或直接责任人（以下简称责任人）进行分案处理，也就是在诉讼程序上把单位和责任人分成两个案件。责任人因为被采取强制措施，办案期限应严格按照法律规定，一般情况下审查起诉期限是1个月，在符合法律规定的延长审查起诉期限、退回补充侦查条件，且确有必要的情况下，延长审查起诉期限或退回补充侦查。但是单位由于不存在强制措施的问题，分案后，单位的办案期限不受责任人强制措施期限的限制，当然，也不能长期挂案。最高人民检察院、公安部《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第25条规定，对犯罪嫌疑人未采取强制措施，自立案之日起2年以内，仍然不能移送审查起诉或者依法作其他处理的,应当及时撤销案件。在刑事诉讼法未增设单位犯罪附条件不起诉的背景下，可以参照这个文件的规定，对单位的办案期限最长不超过2年。这样就给合规考察期限留下相对充分的余地。前述案例中，由于公司规模大，合规计划的建立、实施、评估、考察都需要大量的时间，检察机关采取单位犯罪与责任人分案处理的二元化模式，为企业合规考察争取到更多时间。此案开创了国内办理企业合规案件单位与责任人二元化处理之先河。

（二）单位与责任人二元化模式之必要性及依据

1.合规考察期限的需求。在目前法律没有修改的背景下，企业合规改革试点最大的难题之一是合规考察期过短。3个月速成的合规计划很容易流于形式、流于纸面。比如，前述案例中的J集团公司，作为一个大型企业，建立一个专项合规计划至少需要3个月时间，后续的实施、整改、持续改进至少需要1年左右的时间。目前通行的做法有三种：一是合规工作前置到侦查阶段，利用提前介入侦查开展合规工作，向侦查阶段“借时间”。但由于此时案件没有到检察环节，只能就企业是否具有开展合规的条件、风险评估等开展一些准备性工作。二是利用延长审查起诉（以下简称延长）和退回补充侦查（以下简称退查）的期限，将实际上并不需要延长和退查的案件，为了“挪出”合规考察期而进行延长和退查。但是这种做法，一方面对单位犯罪的责任人是极不公平的，另一方面也有违法之嫌。按照刑事诉讼法第172条规定，人民检察院对于监察机关、公安机关移送起诉的案件，应当在1个月以内作出决定，重大、复杂的案件，可以延长15日。人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。延长的法定条件是“重大、复杂”，退查的法定条件是“需要补充侦查”（主要是指事实不清，证据不足）。企业合规考察并不符合上述法定条件。三是利用取保候审1年期限。但是这种做法也面临两大质疑，一是刑事诉讼法第172条的规定的审查起诉期限原则上是1个月，重大、复杂案件延长15日，并没有限定为羁押案件。将取保候审的案件审查起诉期限直接设定为一年，有违法之嫌。二是因企业的合规整改让责任人进行漫长的诉讼等待也是不公平的。

2.单位与责任人二元化模式的法律依据。首先，从刑法上，我国刑法第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”其基本内涵的正确理解应当是：法律规定为单位犯罪的才能追究单位的刑事责任，即在处罚单位的同时处罚责任人；法律没有规定单位犯罪的不能处罚单位，只能处罚自然人。但是这并不意味着起诉责任人就一定要起诉单位，不起诉单位并不违反罪刑法定原则。

其次，无论是相对不起诉还是未来立法中可能增设的单位犯罪附条件不起诉，本质上都属于相对不起诉（附条件不起诉是附加条件的相对不起诉）[⑤]，检察机关仍然认为构成犯罪，只是基于起诉必要性考虑而不予起诉罢了。相对不起诉本身也是一种刑事上的否定性评价。对于企业合规来说，单位犯罪仍然是单位犯罪，即使只起诉责任人也应当引用单位犯罪条款。责任人被追究刑事责任的基础依然是单位犯罪，只是基于合规整改，检察机关对单位作相对不起诉而已。这与共同犯罪的分案处理具有相似性，例如二人共同犯罪，其中一名共同犯罪人被起诉（依然要引用共同犯罪条款），另一名共同犯罪人因情节轻微而被相对不起诉。事实上，司法解释对于单位犯罪中单位与责任人分案处理的二元化模式也持肯定态度。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第340条规定：“对应当认定为单位犯罪的案件，人民检察院只作为自然人犯罪起诉的，人民法院应当建议人民检察院对犯罪单位追加起诉。人民检察院仍以自然人犯罪起诉的，人民法院应当依法审理，按照单位犯罪直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并援引刑法分则关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的条款。”该规定为分案处理的二元化模式提供了司法解释依据，即起诉责任人，虽然以单位犯罪成立为前提，但并不以起诉单位为前提。从域外刑法看，意大利2001年颁布的第231号法令第6条规定，如果公司能够证明在犯罪行为发生之前业已确立旨在防止该类犯罪行为的管理体制并且该体制得以有效运行，公司可免于承担责任。

3.单位与责任人二元化模式的理论依据。单位（法人）犯罪的归责基础一直有争议，但是组织责任论、系统责任论等越来越得到普遍认同，“企业公民”的观念越来越深入人心。企业作为一个组织系统，能够影响员工做出不偏离常规的妥当选择。企业文化对员工的行为具有塑造作用。当一个组织表现出一种 “不遵守法律的企业文化 (不合规)”时，企业罪责就会显现出来。反之，当企业通过有效的合规计划实现了守法的企业文化时，就不应该受到惩罚，至少也应予以从宽处罚。[⑥]。引入注目的是，近来刘艳红教授提出的“合规责任论”，认为单位责任是一种合规责任，不同于基于个人行为的道义责任或规范责任；而单位成员责任是一种传统的行为责任、道义责任、罪过责任，二者相互分离。[⑦]单位责任的独立性，为分案处理奠定了法理基础。

四、单位与责任人二元化模式之操作

从司法实践具体操作来说，单位与责任人二元化模式主要涉及两个方面的问题：一是单位与责任人分离的时机和阶段（诉讼阶段）；二是对单位和责任人如何分别追究或不追究刑事责任。

（一）单位与责任人分离的诉讼阶段

从诉讼阶段上来说，单位与责任人二元化模式直接体现为分案时机，主要有以下几种情形：

1.侦查（调查）阶段分案移送。公安机关、监察机关在侦查、调查终结后，将单位犯罪与责任人犯罪分案移送检察机关，检察机关分别受理，分案计算办案期限。检察机关也可以在提前介入阶段建议公安、监察机关分案移送。

2.检察环节分案处理。如果公安、监察机关没有对单位与责任人进行分案移送，在检察环节分案也是可行的。既可以在案件管理部门受理时分案，也可以先整体受理，在审查过程中，承办检察官经审查认为符合开展企业合规的条件，提出拆分案件的意见，审批后分案处理。

3.公安、监察机关在移送检察机关时遗漏认定单位犯罪（这种情况经常发生），检察机关经审查认为系单位犯罪，先追加认定单位单位，同时分案处理单位和责任人。有人认为这种情况无需先追加认定单位犯罪再分案处理。这种观点假设的前提是：单位经过合规整改而不起诉，先追加再分案，又不起诉，多此一举。这种观点是不妥的，因为合规整改的结果并非一律不起诉，合规计划无效的单位还会被提起公诉，因此先追加认定单位犯罪并非多此一举。

实践中，复杂的案件可能是上述几种情况的组合。本文开头的案例中，公安机关对在移送起诉时进行了分案，对孙某先行移送检察机关审查起诉；后来移送了单位犯罪、责任人郑某及裴某，为合规计划的建立、实施、评估争取了充分的时间。

（二）单位与责任人分离的责任追究类型

“放过企业”还是“放过责任人”应当在准确把握起诉必要性这个根本标准的基础上类型化处理。

首先，这里的“放过”不是说不构成犯罪，而是不起诉（包括相对不起诉和将来立法上可能规定的附条件不起诉），说到底是起诉必要性把握的问题，因此更严谨的说法应该是“不起诉企业，还是不起诉责任人”。

其次，“不起诉企业，还是不起诉责任人”的根本标准是起诉必要性。从理论上来说，起诉必要性需要考量三个方面的因素：（1）责任刑，即与构成要件该当行为的违法性相关的情节以及非法可能性（有责性）相关的情节，包括两个方面的内容，一是不法事实（ 法益侵害事实），如行为、结果、手段、数额、次数、未遂等；二是表明责任程度的事实，如目的、动机、责任能力、责任年龄、期待可能性等。（2）预防刑，即表明预防必要性大小的情节，既包括犯罪前的情节，如前科、累犯等，也包括犯罪后的态度，如自首、坦白、、赔偿、退赃、和解等。（3）社会公共利益，包括出于国家安全、国防、外交等政治需要的考虑，以及社会公众的利益。关于起诉必要性，我国刑事诉讼法第176条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定”。这里的“依法应当追究刑事责任的”是指起诉必要性的衡量，衡量的因素就是责任刑、预防刑和社会公共利益。我国刑法第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。” 这里的“情节轻微不需要判处刑罚”就是相对不起诉的实体法依据，这里的“情节”是一个综合性的情节，包括影响责任刑、预防刑和社会公共利益的各种情节。

就企业合规而言，一方面，企业合规原则上属于影响预防刑的因素，涉嫌单位犯罪的企业建立有效的合规计划，实现预防目的，预防刑降低乃至丧失，因此可以从宽量刑乃至不起诉，但是责任刑并没有受到影响，所以仍然是构成犯罪的行为。另一方面，企业合规也有社会公共利益的因素，因为起诉单位，可能导致企业倒闭，进而会影响就业、经济发展，最终损失的是社会公众，因此，合规从宽、合规不起诉有社会公共利益的考量。当然，合规从宽、不起诉的前提是，合规计划必须被证明是有效的。[⑧]那么，单位犯罪中的责任人的起诉必要性如何把握呢？笔者认为，应当以少捕慎诉慎押的刑事司法政策为指针，坚持起诉必要性的三个要素进行类型化处理，具体来说：

第一，对于法定刑为3年以下的轻罪，责任刑本身就比较低，更何况与自然人犯罪相比，单位犯罪中责任人的责任刑更低一些；同时责任人又认罪认罚，导致预防刑降低，符合相对不起诉条件的，原本就应该相对不起诉。这也是少捕慎诉慎押刑事司法政策的应有之意，不能以企业合规秉承“放过企业，严惩责任人”为由对责任人起诉。

第二，对于法定刑为3年以上的重罪，且没有法定的减轻情节，不宜“跨挡量刑”而进行相对不起诉。因此，应当对合规计划有效的企业不起诉（包括未来立法将增设的附条件不起诉），而对涉嫌重罪的责任人做出起诉决定（至于轻缓刑下文详述）。

第三，对于法定刑为3年以上的重罪，如有法定减轻情节的，合规整改前提下，责任刑或预防刑都可能降低，具有相对不起诉的条件。例如，犯罪未遂、共同犯罪中的从犯，责任刑可以减轻；犯罪以后自首、立功、坦白并避免严重后果发生等，预防刑可以减轻，具有相对不起诉的条件，这种情况下，可以对责任人做出相对不起诉决定。

第四，如果单位犯罪的责任人是一般企业员工以及中层人员，他们“替代性较强，起诉他们并不能改造滋生犯罪的企业文化”[⑨]，在符合上述责任刑、预防刑轻微的条件下，起诉与否对于企业合规整改，企业文化和治理结构的重塑无关紧要，就没有起诉的必要性。例如，前述案例中，郑某和裴某属于公司的中层员工，他们听从上级的安排从事相关工作，起诉与否对企业合规整改意义不大，同时是轻罪，又认罪认罚，完全符合相对不起诉的条件，没有起诉的必要性。

第五，如果单位犯罪的责任人是企业的高级管理人员，尽管符合上述责任刑和预防刑轻微的条件，但其是企业系统性犯罪的“罪魁祸首”，不严惩他，就难以重塑合规的企业文化，难以改造治理结构。特定情况下，“要想彻底改造企业文化，变更行业惯例，必须起诉公司高管”[⑩]。因此，基于社会公共利益的考量，应起诉该责任人。例如，前述案例中，经审查发现，串通投标在该企业甚至行业内具有一定的普遍性，甚至是“潜规则”，如果不起诉高管，对于改造企业文化难以有触动和威慑作用，因此，尽管是轻罪，检察机关还是对作为高管的孙某提起公诉。

第六，如果单位犯罪的责任人是企业的核心技术人员，对于很多科创型的小微企业来说，这个技术人员只要入狱，企业也就倒闭，跟起诉企业没什么不同，企业合规也无意义。这种情况下，如果涉嫌罪名是轻罪，在合规有效整改的前提下，应当在对企业不起诉的同时，也对该责任人不起诉；即使是涉嫌重罪，基于公共利益的考量，对责任人，也尽可能不予羁押、判处缓刑，符合相对不起诉条件的也可以不起诉。

第七，如果单位犯罪的责任人是企业家（企业的负责人、创始人），对于很多中小型企业来说，“家企一体”。如果企业家入狱，企业也就倒闭，群龙无首，根本无法建设和实施合规计划。这种情况下，如果涉嫌轻罪，可以对企业和企业家均做不起诉决定；涉嫌重罪，有效合规整改前提下，对责任人尽可能地判处缓刑、不予羁押。

注释：

[1] See Judice Manual(JM) 9-28.210, https://www.justice.gov/jm/jm-9-28000-principles-federal-prosecution-business-organizations. Last accessed: 26 February 2022.

[②] See Judice Manual(JM) 9-28.800, https://www.justice.gov/jm/jm-9-28000-principles-federal-prosecution-business-organizations. Last accessed: 26 February 2022.

[③]参见[美]布兰登.L.加勒特：《美国检察官办理涉企案件的启示》，刘俊杰等译，法律出版社2021年版，第98-99页。

[④]同前注[3]，第100-130页。

[⑤]参见李勇：《企业附条件不起诉的立法建议》，《中国刑事法杂志》2021年第2期。

[⑥]参见李勇：《检察视角下中国刑事合规之构建》，《国家检察官学院学报》2020年第4期。

[⑦]参见刘艳红：《企业合规不起诉改革的刑法教义学根基》，《中国刑事法杂志》2022年第1期。

[⑧]参见李勇：《涉罪企业合规有效性标准研究》，《政法论坛》2022年第1期。

[⑨][美]布兰登.L.加勒特：《美国检察官办理涉企案件的启示》，刘俊杰等译，法律出版社2021年版，第99页。

[⑩][美]布兰登.L.加勒特：《美国检察官办理涉企案件的启示》，刘俊杰等译，法律出版社2021年版，第99-100页。