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前言

一、有关洗钱罪的认定，在当前司法实务中的突出问题

为了让表达更加简洁鲜活，笔者结合自己在办的一起案件对有关问题进行归纳。

【案例】（以下简称黄某案）黄某是某市一家国际贸易公司的实控人，在疫情的影响下，公司几近瘫痪，在现金流断裂的情况下，黄某采取夸大或虚构项目，共享收益等方式，先后从42家单位或个人处“借”得资金1.2亿多元。侦查机关搜集的证据材料显示，部分资金用于其个人和家庭的消费及还债等。

期间，由于另外一起民事案件，黄某公司的账户被某法院采取了财产保全措施。于是，在保全期间，黄某请朋友陈某代收资金。2021年4月3日至5月15日，陈某通过其个人独资公司的账户代收14人的资金共计2600多万元，期间因为陈某出差不便，陈某的妻子李某用个人账户代收1人部分资金1200元。收到款项后，陈某在黄某的要求下，将多笔资金合并计数，在扣除费率后，约每10天通过个人账户给黄某个人账户转账一次。其中，李某代收的款项由陈某合并转账。目前，公诉机关以黄某涉嫌集资诈骗罪及洗钱罪，陈某、李某涉嫌洗钱罪提起公诉。

分析这样一起案件中呈现出的问题，几乎囊括了当前司法实务中关于洗钱罪认定的主要问题，分别为“自洗钱”入罪的界限问题，“自洗钱”犯罪的主观有责性认定问题，洗钱犯罪与上游犯罪的竞合问题，“他洗钱”入罪的主观推定问题，洗钱犯罪的罪数与罪量问题等。

下面，带着这些问题，笔者展开本文的阐述。

二、“自洗钱”犯罪的认定，首要考察客观不法性，禁止重复评价

（一）“提供资金账户”的行为，不具有“自洗钱”犯罪构成要件该当性

《刑修（十一）》关于洗钱罪的修改，有着深刻的国际和国内背景。国际上，2003年12月我国签署加入《联合国反腐败公约》，2007年6月我国又正式成为政府间国际组织“反洗钱金融行动特别工作组”（FATF）成员。对照两方的要求，我国反洗钱工作暴露出“执法部门查处案件、使用金融情报、开展国际合作工作时侧重上游犯罪，而相对忽视洗钱犯罪”的现状（FATF：《中国反洗钱和反恐怖融资评估报告》记载），同时也显露出我国刑法对洗钱犯罪的打击范围过窄的问题。国内近年来洗钱上游犯罪迅猛增长，对经济和社会产生了深远的危害，反洗钱也已被上升到维护总体国家安全的战略高度。鉴于国际和国内形势，迫切要求加强对洗钱犯罪的打击力度。

在此背景下，《刑修（十一）》第14条，针对原洗钱罪第一款列举了四种典型的洗钱行为，删除了其中第二、三、四项中的“协助”表述，这被认为是此次对洗钱罪修改的一大突破。也即删除“协助”要素后，意味着上游犯罪的本犯自身实施洗钱行为也可构成洗钱罪，改变了洗钱罪只能由他人实施的犯罪构成模式，“自洗钱”行为由此入罪。

《刑修（十一）》针对第一款中的第一项未做修改，保留了“提供资金账户的”的表述方式，那么该项规定的行为在属于“他洗钱”行为方式的同时，是否也可以成为“自洗钱”的规制范畴，刑法理论界和司法实务界对此都存在较大争议。

笔者认为，提供资金账户的行为属于“他洗钱”的行为类型，不属于“自洗钱”的行为类型。原因在于：一方面，从语义表达上看，“提供”一词与“协助”同样具有明显利他性，“提供资金账户”本质上属于一种帮助行为，这种帮助行为也只能由第三人实施，上游犯罪的本犯不存在自己帮助自己的逻辑；另一方面，从法律修订的历史沿革看，修法前，洗钱罪仅包括“他洗钱”，而修法时对同样具有利他性的第一项“提供资金账户的”规定并未作任何修订，未见有法律改变该项仅指向“他洗钱”的行为类型之意。

依据以上论述，在黄某案中，陈某、李某为黄某提供资金账户，黄某利用其账户收取涉案资金，该行为不符合法定的“自洗钱”的行为类型，黄某的该行为不具有洗钱罪构成要件的该当性。

（二）没有“漂白”的接收资金的行为，不具有洗钱罪的不法性

其一，关于犯罪行为的整体性。从行为的整体性来看，预备行为、实行行为、事后行为通常是一个完整的犯罪行为形态，一个犯罪行为在一个概括的故意指引下相继完成的上述行为，应给予整体评价。针对洗钱犯罪，在上游犯罪实施过程中或完毕后，对犯罪所得的持有、获取等行为，属于上游犯罪的实行行为或事后行为，是上游犯罪行为的延伸状态，因此按照上游犯罪一罪即可实现充分评价。

具体到“提供资金账户”型的“自洗钱”犯罪，在考察犯罪行为整体性的时候，要特别关注“提供资金账户”的时间节点，在上游犯罪本犯还没有获得犯罪所得之前，该上游犯罪的实行行为还没有结束，此间“提供资金账户”的行为在客观不法层面，应属于上游犯罪的整体行为，不宜单独评价。

其二，关于何为“洗钱”行为的理解。洗钱犯罪中，对犯罪所得及其产生的收益的持有、获取等自然延伸行为，及依照财物的通常效能加以使用的行为，都不应认定具有“漂白”的洗钱性质。如，上游犯罪本犯直接将犯罪所得用于日常消费的行为，就不应认定其是“漂白”行为。“漂白”行为应是具有掩饰、隐瞒犯罪所及其产生的收益的来源和性质的行为，使行为对象穿上了合法的“外衣”，增强了其隐蔽性，增加了司法机关追查上游犯罪和追赃减损的难度。

在黄某案中，黄某借用朋友账户接收资金，并最终归集到其本人名下的行为，仍然属于上游犯罪“集资诈骗”行为的一个组成部分，且方式简单,不具有掩饰、隐瞒犯罪所得的实际效果，不具有洗钱罪的不法性，不宜单独定罪。

（三）应对涉案行为做规范性评价，避免违反“禁止重复评价原则”

据统计，“提供资金账户”型洗钱犯罪是当前被追诉的主要洗钱犯罪类型，其中针对涉嫌“自洗钱”入罪的问题，在理论界争议比较大，在司法实务中，也是控辩双方争议的焦点。为了取得良好的辩护效果，辩护人有必要从法理、刑法原则、判例等角度做更加精细的准备。

比如针对黄某案，在辩护人陈述完诸如本文上述的观点后，公诉人可能据此作出如下回应：

其一，该案的上游犯罪是集资诈骗犯罪，集资诈骗罪中的非法占有，可以是本人非法占有，也可以是他人非法占有。黄某将涉案资金转移到陈某的银行账户，在到账时，已经构成了非法占有，即此时已经构成集资诈骗罪既遂。而此后黄某从陈某和李某处取得资金的行为，是在上游犯罪结束之后发生的，依法应当单独评价。

其二，对黄某而言，公司账户被财产保全，但公司账户依然可以收款，账户被保全不是让他人提供资金账户代收资金的必要理由。黄某的行为割裂了资金正常的流转，增加了司法查证的难度，具有“漂白”的性质。

辩护人可以从以下几方面加强论证：

第一，从法理上讲。对黄某行为的评价实质也伴随着规范性的评价，需要从客观行为的一体性与犯罪故意的继续性综合评价，强行将黄某的整体行为分为前后两部分，不仅不符合法理，也不符合国民的一般认知。

第二，从刑法原则上讲。获取犯罪所得是上游犯罪本犯的目的，上游犯罪本犯单纯归集资金的行为，是上游犯罪的自然延伸，与上游犯罪存在着依附性的关系，不具有单独可罚性，否则违反了刑法“禁止重复评价原则”。

第三，从判例上讲。例如，上海市浦东新区人民法院审理的王某涉嫌洗钱罪一案（(2020)沪0115刑初3245号）中，法庭查明被告人王某明知是金融诈骗犯罪所得，仍为上游犯罪行为人曾某某提供资金账户，通过转账方式协助转移资金。法院裁判的主要观点为：一是王某为上游犯罪提供个人账户协助转移资金时，上游犯罪并未既遂；二是王某在本案中的行为并非是在上游犯罪既遂后对赃款的转移行为，不能单独评价，不构成洗钱罪。

虽然本案是针对涉嫌“他洗钱”犯罪的行为人王某的判决，但法院的裁判观点同样适用于同案涉嫌“自洗钱”犯罪的行为人曾某某，由以上判决可见，本案曾某某让他人“提供资金账户”协助给自己转移资金的行为，不会被人民法院单独评价，亦不会依洗钱罪定罪处罚。

三、“自洗钱”犯罪的认定，重点考察主观有责性，防止客观归罪

（一）删除罪状中的明知，并未改变“自洗钱”犯罪作为故意犯罪的性质

《刑修（十一）》删除了原《刑法》第191条中的“明知”要件。“明知”一词是对行为人主观状态的描述，将“明知”这一长期以来制约司法机关查处洗钱罪的罪状表述删除，其目的在于降低实务中认定主观要件的难度，将“自洗钱”行为纳入刑法规制的视野。但这样的修订方式，并不意味着洗钱罪主观要件的改变。

其一，删除的是对“犯罪对象”的明知。这一点我们只需看法条就会很清楚，原法条“明知”指向的是“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益”，即“明知”的是“犯罪对象”。

在司法实务中，这样的修改减轻了司法证明责任。公诉机关对“自洗钱”犯罪,只要证明行为人实施了上游犯罪，无需再证明其对上游犯罪所得及其产生的收益的来源及性质“明知”，因为这是不证自明的问题。

其二，刑法总则第14条依然对刑法分则中的洗钱罪具有指导和约束作用。《刑法》第14条规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。关于故意犯罪的总则性规定,依然指导着分则的每一个罪名，当然包括洗钱罪。

其三，联合国颁布的《打击跨国有组织犯罪公约》《反腐败公约》和《禁毒公约》等关于洗钱罪的规定,并没有因为基于打击洗钱罪的需要而取消主观构成要素，均明确主观要件是洗钱罪的构成要素。

可见，《刑修（十一）》删除洗钱罪罪状中的“明知”，未改变洗钱罪的主观要件，即未改变洗钱罪作为故意犯罪的性质。据此，也不应否认“自洗钱”行为人应当具备“明知”的主观状态。质言之，删除“明知”追求的法律效果，降低了主观要件的证明标准，更具有诉讼程序意义，而无意改变实体法的规范内容。

（二）主观有责性必须经过司法证明，才能成为定案的依据

依照刑法理论，犯罪构成要件有责性的要素包括责任能力、期待可能性、目的与动机等。

修订之后的洗钱罪，在罪状中明确规定，行为人实施了法条列举的行为是“为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质”。这里的“为……”是对行为人主观认知的表达，其法律性质是犯罪目的亦或犯罪动机，但都属于构成要件有责性的内容。

也就是说，行为人有责性包括两个方面:其一，行为人主观上知道或应当知道行为对象是七类上游犯罪的所得及其产生的收益。其二，必须具有掩饰、隐瞒七类上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质的主观故意。

行为人是否能够入罪，必须全方位考察其主观有责性，且必须经过司法证明，才能成为定案入罪的依据。

如前所述，在“自洗钱”案件中，行为人就是上游犯罪的亲历者，是上游犯罪的“本犯”,无需再证明其对上游犯罪所得及其产生的收益的来源及性质的“明知”。也即对有责性第一方面的内容不需要证明。但有责性第二方面的内容，“为掩饰、隐瞒上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质”，是洗钱犯罪主观有责性的重要组成部分，不经过司法证明就将其作为定案依据的观点，是对《刑修（十一）》的误读，也是有违刑事诉讼制度的。

比如黄某案，指控黄某涉嫌“自洗钱”犯罪，那么自然可以不用证明其对涉案资金性质的认识，但司法机关仍需证明，黄某主观上存在掩饰隐瞒涉案资金来源和性质的犯罪故意，否则极易导致客观归罪。

四、“他洗钱”犯罪的认定，突出考察客观行为与上游犯罪的关系及主观推定的可信度

（一）客观实行行为与上游犯罪无交叉的，“他洗钱”行为人一般不构成上游犯罪的共犯

“他洗钱”犯罪的辩护中，不仅仅要考察洗钱犯罪本身，还要格外关注“他洗钱”行为人与上游犯罪本犯存在构成共犯的可能。司法实践中，也多有此类共犯的案例。

在客观事实方面，公诉机关往往收集固定了较为充分的证据，能够较为清晰的证明相关行为人的客观行为。如果在案证据能够证明“他洗钱”行为人的客观行为与上游犯罪无交叉，且也没有证据证明其对上游犯罪的实行行为存在教唆或帮助，则辩护人可以积极主张行为人不构成上游犯罪的共犯。

但如果“他洗钱”行为与上游犯罪存在一定的交叉，情况就比较复杂。

如黄某案中，陈某、李某代为接受集资款项的行为，实际上是上游犯罪既遂必不可少的一环，那么就犯罪构成要件不法性而言，陈某、李某确有与黄某成为集资诈骗犯罪共犯的可能。最终是否能够入罪，还要结合主观要件综合认定。

（二）基于司法推定盖然性的特点，积极争取有利的辩护效果

与证明客观行为不同，在司法实践中，公诉机关证明行为人主观要件的证据往往并不充分，其中一个主要原因就是行为人的沉默与否认。在此情况下，公诉机关为了证明犯罪成立，别无选择的会采取司法推定的方法来认定行为人的主观状态。

因为推定始终是具有盖然性的，所以针对推定的结论，辩护人提出有理有据的反向论证，动摇推定结论的可信性，继而说服法官不予采信。

如黄某案中，陈某、李某自辩时否定“明知”，如果公诉人推定认为两人具有为黄某洗钱的主观故意，则辩护人要善于解构证据、还原事实，利用推定盖然性的特点，提出对公诉人推定的质疑。在该案中，辩护人应充分重视以下事实和证据，即陈某和李某辩解黄某未告知他们其款项的性质，陈某和李某是基于朋友关系帮忙的；陈某的个人独资公司的账户与个人账户长期混同，公司与个人之间转账也十分频繁；陈某是出于便利，用个人账户给黄某转账；李某则收款和转款都是其个人账户，没有更换过；陈某和黄某此前也有过账目往来等。辩护人将上述事实和证据有针对性的排列组合，增强对公诉人推定合理怀疑的说理，积极争取有利的辩护效果。

如果说上述做法是对主观推定的“破”，那么辩护人是否也可以“立”。答案是肯定的。

比如，结合在案所有有利的事实和证据，依然无法实现证明行为人不具有主观故意时，辩护人可以考虑退而求其次，通过转换行为人的故意内容，为行为人做轻罪辩护，即转无罪抗辩为彼罪辩护。针对“他洗钱”犯罪的指控，在无罪辩护无望的情况下，辩护律师可以考虑为当事人做出不涉嫌洗钱罪，而是涉嫌“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”的辩护方案。原因是后者比前者的法定刑轻。两者的法定刑都有两个刑罚档次，前者分别是“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”后者分别是“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”从法定刑的设计也可以看出，立法者对洗钱罪的从严打击态度。

辩护人通过辩护，如果在案证据只能证明行为人明知的对象是洗钱罪七类上游犯罪之外的“犯罪所得及其产生的收益”，则这样的辩护效果会极大促成上述辩护方案的实现。当然，如果在案证据能够证明行为人对犯罪对象认知产生错误，但仍在七类上游犯罪的范围内，则不影响案件的定性。对此，《刑事审判参考》第286号指导案例——汪照洗钱案中也有论证。

辩护律师在选择彼罪的辩护策略时，往往承担着一定的风险，不同个案情况千差万别，需根据案件具体情况谨慎抉择。

五、重视洗钱案件中的罪数和罪量问题，开拓多维辩护空间

（一）罪数之辩

在传统的辩护理论上，刑事辩护分为无罪辩护与罪轻辩护。罪轻辩护的方法比较常见的诸如，单位犯罪辩护、因果关系辩护、犯罪作用和地位辩护、受害人过错辩护、罪数辩护等。这里说的罪数辩护，指的是针对被告人被指控的多项罪名，通过辩护以减少对部分罪名的认定，已达到获得相对轻缓的量刑的目的。在司法实务中，针对洗钱案件中“罪数”辩护主要体现在基于案件事实对洗钱罪做无罪的辩护上，而结合洗钱案件上下游犯罪构成要件较紧密的特点，运用刑法理论进行深度辩护的相对较少。

在“自洗钱”案件中，公诉机关通常会指控行为人构成上游犯罪与洗钱罪两罪，并提出数罪并罚的量刑建议。在“他洗钱”案件中，在行为人涉嫌参与上游犯罪时，公诉机关同样会提出构成两罪的指控，并建议数罪并罚。洗钱行为与上游犯罪有着紧密的关联，洗钱行为本身是否能够成为一个独立的犯罪构成形态，以及是否一定要数罪并罚等问题，往往存在一定的争议，这也给罪数辩护留出了一定的空间。对此，辩护人在采取如前文所述的辩护思路的同时，还可以结合刑法理论拓展辩护维度。

其一，可以援引刑法中“牵连犯”理论进行说理论证，以争取从一罪处罚。

在刑法中，牵连犯是指两个行为均符合不同犯罪构成要件,但两个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系的一种犯罪形态。在洗钱犯罪中，这种手段与目的，原因和结果的关系展现得更为紧密，也由此，上游犯罪行为与洗钱行为之间的这种承继关系,适于采用牵连犯理论进行处理，即择一重罪定罪处罚。同时鉴于洗钱案件中的七类上游犯罪往往属于重罪，则以上游犯罪定罪处罚即可。

但需要说明的是，针对这种牵连关系，除了择一重罪处罚的原则外，还有可以数罪并罚的理论主张。司法实务中，洗钱案件中对此通常采用的也是数罪并罚。牵连犯是否应数罪并罚，这在刑法理论界仍有较大分歧，针对刑法理论上的分歧，辩护人可以结合具体案件进行论证，以求获取良好的整体辩护效果。

其二，针对上下游犯罪行为有交叉的洗钱案件，除了采用“牵连犯”理论论证外，还可以运用“想象竞合犯”或“事后不可罚”等刑法理论进行补充论证。

比如黄某案中，黄某集资诈骗行为与洗钱行为高度重合，具有实施一个行为同时侵犯多个法益并触犯数个罪名的论证空间，对此可以援引刑法“想象竞合犯”的理论，提出从一重罪处断的辩护主张。对于涉案款项转还黄某自己的行为，还可以援引“事后不可罚”的理论，提出对此不予单独刑法评价的辩护意见。

(二）罪量之辩

依传统刑法理论，洗钱罪属于行为犯，即只要符合法定的情形即可被追究刑事责任，而没有“数额较大”等对法益侵害程度的入罪限制，即入罪只考虑罪质，而不考虑罪量。

然而，不同于我国刑法中的多数行为犯，因为洗钱犯罪与上游犯罪千丝万缕的承继关系，在其犯罪构成中没有罪量要素的立法设计下，就其准确的定罪量刑而言，均存在一定司法弊端。

司法实务中不乏涉案金额很少的洗钱罪判例。比如，洗钱金额仅300元（（2019）黔0111刑初42号）、洗钱金额为700元（（2022）黔0281刑初54号）、洗钱金额为2100元（(2021)云0124刑初234号）。在黄某案中，李某的涉案金额也仅为1200元。在《刑修（十一）》后，特别是专项打击活动以来，此类小金额的洗钱案件就更为突出，也显现出了司法机关追诉洗钱犯罪较大的压力和较强的动力。

如果说洗钱罪的入罪没有罪量限制与其是行为犯的刑法理念还能够相容的话，那么由此产生的与其本身的加重犯罪构成的定罪冲突，则难以自洽。

《刑法》第191条中除了规定洗钱罪的基本罪状外，还规定一档加重罪状，即“情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”但如同洗钱罪没有规定入罪的罪量因素一样，无论是法律还是司法解释中，对洗钱罪何为“情节严重”也均未明文规定，由此也产生了定罪失衡的问题。

比如：针对涉嫌洗钱金额为180余万元（（2021）京0105刑初3463号）、涉案金额高达4454.61万元（（2021）津0104刑初384号），人民法院适用的都是基本罪状。而针对涉案金额仅20.075万元（（2021）浙1102刑初176号）、49.8722万元（(2021)黔26刑终7号）、57.5万元（（2021）浙0305刑初120号）的案件，人民法院均适用的加重罪状。在“情节严重”的认定中，人民法院间的标准差异巨大。也因此，在司法实践中暴露出了适用基本罪状和加重罪状混乱的情形，也导致了对同类犯罪的量刑失衡，损害了司法权威。

综上，针对涉案金额较低的洗钱案件，一方面可以依据刑法总则第十三条的规定，即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，从法益的侵害程度、社会危害性等角度提出无罪辩护的意见。对此，在《刑事审判参考》第471号指导案例——潘儒民、祝素贞、李大明、龚媛洗钱案中也有运用；另一方面可以选择依据《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释(2009)15号）第四条进行说理辩护。该条规定，“构成洗钱犯罪应当以上游犯罪事实成立为认定前提”。据此，既然要求上游犯罪事实成立，那么首先应当要求上游犯罪均达到立案追诉标准，即刑法的可罚性标准；同时，可以提供判决较轻的同类判例进行罪轻辩护。

而针对涉案涉金额较高的洗钱案件，除了用同类判例辩护外，还可以依据刑法“罪刑法定原则”以及“存疑有利于行为人的原则”，提出在没有“情节严重”的具体法律标准出台之前，应当按照“一般情节”予以认定的辩护意见。

余论

由于本文聚焦洗钱犯罪，所以对于上游犯罪着墨不多，但就洗钱罪的辩护而言，有一个与上游犯罪息息相关的问题，在本文结束前，笔者还是想提出来，以期抛砖引玉。

问题

《刑修（十一）》之后，对实施洗钱罪七种上游犯罪之外的犯罪后的“自洗钱”行为，是否处罚？处以何罪？

上述行为，在《刑修（十一）》之前，依据传统赃物犯罪理念，一般不单独定罪处罚，而新近除了周光权副主任委员，于2020年10月13日，在十三届全国人大常委会第二十二次会议上建言应定罪处罚外，未见有相应的司法解释和司法政策对此予以明确，加之司法惯性使然，司法实务中对此行为基本维持不予单独定罪处罚的“惯例”。

那么，针对洗钱罪的辩护，前文未提到过的一个的辩护策略就此浮现。比如黄某案，如果经过辩护，最终黄某不构成集资诈骗罪，而是涉嫌其他非七类上游犯罪，则对其相应的洗钱罪指控将不攻自破，而黄某被指控的“洗钱行为”一般也不会再以“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”定罪处罚。