尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

一、问题的提出

案例1：被告人何某登陆被害人吴某某支付宝账号，通过吴某某支付宝蚂蚁“花呗”，购买了1部手机，价值6000余元。

案例2：被告人廉某在朱某的住处，趁朱某睡觉之机，通过朱某支付宝账户的蚂蚁“借呗”先后借出人民币6000元、4500元到朱某的支付宝账户余额，随后将其转入自己的支付宝账户中，共计人民币10500元。

案例3：被告人喻某在某公司盗走被害人熊某某放在办公室内的钱包，内有身份证、银行卡等物品。之后，被告人喻某利用被害人熊某某的身份证、电话号码登录熊某某的京东账户，通过“京东白条”消费3886.85元。

上述三个案例中，行为人分别通过冒用他人“花呗”、“借呗”和“京东白条”实现对被害人财产的侵犯。其中，“花呗”、“借呗”和“京东白条”都属于第三方支付机构发行的网络信贷产品，它们有着类似的服务模式，即通过分析用户在网络上的活动产生的数据为用户评出信用级别，并据此授予用户相应的信用贷款额度。被授予信用贷款额度的用户，可以在额度范围内享受购物时先由第三方支付机构代付再向其还款（即消费信用贷款，如“花呗”等）、获取现金贷款（即信用贷款，如借呗、“京东金条”、微粒贷等）及“先购物后付款”（即信用赊购，如“京东白条”等）等金融服务。

上述三种冒用他人第三方支付平台信贷产品进行侵财的行为，在司法实践中均被认定为盗窃罪。但司法实践对此并非没有争议，检察系统内部专业问答平台检答网显示，在该平台上关于冒用第三方支付平台信贷产品侵财犯罪如何定性的问题多达数十条，但答案却是众说纷纭，离形成共识还有较远距离。而当前学界大多将上述冒用他人第三方支付平台上的花呗、借呗、京东白条等实施的侵犯财产犯罪作为第三方支付方式下侵财犯罪的一种类型，在第三方支付方式下的财产犯罪中予以笼统讨论。由于学者们对于第三方支付方式下财产犯罪定性存在多种不同意见，所以对冒用第三方支付平台信贷产品侵财犯罪如何进行定性也是各执一词、莫衷一是。

阿图尔·考夫曼指出：“在具体的法律发现中，必须再回到有法律指称的类型中去寻找。”这说明了在法律研究过程中对研究对象进行细致的类型划分的必要性。第三方支付平台信贷产品的使用是一种信贷活动，而第三方支付账号及其绑定的银行卡、理财账户中的资金的使用是一种对财产的管理处分活动，二者具有不同的性质。所以笼统讨论第三方支付方式下财产犯罪定性得出的结论，未必能很好地适用于冒用第三方支付平台信贷产品侵财犯罪性质的认定。因此，有必要将冒用第三方支付平台信贷产品侵财犯罪现象作为专门的研究对象，探求此类犯罪行为定性产生分歧的原因，并在辨析有关理论争议的基础上对冒用第三方支付平台信贷产品侵财犯罪予以合理定性。

二、冒用第三方支付平台信贷产品侵财犯罪定性争议及其根源

（一）定性争议

如上所述，当前理论界多将冒用第三方支付平台信贷产品侵财犯罪作为新型支付方式下侵财犯罪的一种类型，整体讨论包括冒用第三方支付平台信贷产品侵财犯罪在内的新型支付方式下侵财犯罪的有关问题，形成了多种不同的定性主张。

第一，盗窃罪说。持该观点的学者和司法实务界人士中，一部分人基于盗窃罪的“秘密窃取性”特征，认为行为人私自冒用他人第三方支付信用资格进行消费信贷属于盗窃罪；另一部分人基于“机器不能被骗”的立场，认为第三方支付平台计算机系统根本不存在是否被骗的问题，所以冒用他人第三方支付平台信贷产品实施侵财犯罪只能被认定为盗窃罪。

第二，诈骗罪说。主张该说的观点，一方面不承认第三方支付方式下的“花呗”、“借呗”及“京东白条”等网络信贷产品等同于信用卡，理由主要是：其一，《非金融机构支付服务管理办法》将第三方支付平台定位为非金融机构，所以支付宝、京东金融等第三方支付机构不是金融机构；其二，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》中规定“刑法中的信用卡”的发行主体是商业银行或者其他金融机构，所以第三方支付机构发行的“花呗”、“京东白条”等网络信贷及信用消费产品不属于信用卡。另一方面，主张机器可以被骗。认为“‘欺骗指令’利用了电脑系统无法判读实质交易条件的盲点，规避身份识别信息，致使智能设备误将行为人当作真实权利人，然后错误地转移了财产，此即智能设备受诈骗的‘损害结构’”。所以，行为人冒用他人第三方支付平台信贷产品实施侵财犯罪应被定为诈骗罪。

第三，贷款诈骗罪说。持该说的观点，一般承认第三方支付机构属于金融机构，同时也承认机器可以被骗，但不认同第三方支付方式下的“花呗”、“借呗”等同于信用卡。同时，该观点进一步揭示了“花呗”、“借呗”的本质，认为，“网络支付账户中类似‘花呗’等功能其实就是金融机构发放给用户的小额信用消费贷款”，其属于信贷产品。所以，该观点认为行为人冒用他人第三方支付平台信贷产品实施侵财犯罪的行为构成诈骗类犯罪，但是由于网络信贷产品不等同于信用卡，所以行为不能构成信用卡诈骗罪；行为人冒用他人名义使用这种基于网络信用资格的信贷服务实质上是一种骗取贷款的行为，所以行为构成贷款诈骗罪。

第四，信用卡诈骗罪。刘宪权教授持此观点。他认为，“仅仅因为金融法规并未承认第三方支付公司为金融机构而将第三方支付方式与信用卡支付方式区别对待”不具有足够的说服力，并从功能和使用方式等方面论证了第三方支付方式与信用卡支付方式的相似性，从而认为第三方支付方式为信用卡支付方式的延伸。而在机器能否被骗的问题上，刘宪权教授认为，“新型支付平台在运作过程中体现的是设计者赋予其的人脑功能”，“行为人利用平台程序‘识别功能’上的认识错误，而在行为人提供他人真实账号和密码的前提下，让新型支付平台 ‘自觉自愿’转账或支付钱款，这一行为完全符合诈骗类犯罪的行为特征”。既然第三方支付方式本质上是一种信用卡支付，同时第三方支付平台作为“机器人”可以被骗，则对包括冒用第三方支付平台信贷产品侵财在内的利用第三方支付方式侵财犯罪就可以被认定为信用卡诈骗罪。

（二）定性争议的根源

可以发现，上述定性争议的核心争点有两个（见表一）：

第一，第三方支付平台信贷产品是否属于刑法中的“信用卡”？此问题的回答对已经确信提供信贷服务的计算机系统不能被骗的论者来说并不重要，因为无论信贷产品是否属于信用卡，都并不影响对行为以盗窃罪进行认定。但对主张计算机系统能够被骗的论者而言，辨析第三方支付平台信贷产品是否属于信用卡意义重大:如果其属于信用卡，则冒用他人第三方支付平台信贷产品侵财行为就可能构成信用卡诈骗罪；如果其不属于信用卡，则冒用第三方支付平台信贷产品侵财就可能只是构成普通的诈骗罪或贷款诈骗罪。这显然是以特殊法条与一般法条之间的关系为判断基础，既然行为不属于特殊法条规定的内容，则自然就应该以一般法条进行定罪处罚。

第二，承担第三方支付平台信贷资格身份验证、资格审核、资金支付结算的计算机系统是否可以被骗？持肯定回答的观点，会主张冒用第三方支付平台信贷产品实施侵财行为构成诈骗类犯罪；持否定回答的观点，会倾向于将冒用第三方支付平台信贷产品实施侵财的行为定为盗窃犯罪。这是因为我国通说认为，诈骗罪(既遂)的构造为:行为人实施欺骗行为——对方陷入或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分(或交付)财产——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失，所以只有当第三方支付平台计算机系统可以被骗，冒用第三方支付平台信贷产品行为才能使计算机系统陷入错误认识，并由此处分财产，冒用行为才构成诈骗犯罪，否则行为只能构成盗窃犯罪。

显然，如果想厘清上述关于冒用第三方支付平台信贷产品侵财犯罪定性的争议，就必须要深入探寻第三方支付平台信贷产品是否属于“信用卡”、“机器能否被骗”等问题的答案，如此方能为合理认定冒用第三方支付平台信贷产品侵财行为性质奠定坚实的基础。

三、第三方支付平台信贷产品属于“信用卡”之身份归正

我们首先回应上述第一个争点：第三方支付平台信贷产品是否属于刑法中的“信用卡”？

花呗、借呗、京东白条等第三方支付平台信贷产品是否属于刑法上的“信用卡”，学界存在肯定说和否定说两种观点。否定说目前的支持者较多。持该学说的学者认为，从文义解释的角度看，“虽然推出个人信用支付产品的主流电商平台已经各自获取了种类不等的金融机构经营许可证（即所谓的“金融牌照”），但其所推出的个人信用支付产品却并非基于银行牌照所许可的业务范围，将其称之为信用卡显然是错误的”。并由此认为从规范保护目的出发对“信用卡”进行的实质解释，即将“电商平台发行的个人信用支付产品解读为刑法意义上的信用卡”的主张属于类推适用。支持肯定说的学者以刘宪权教授为代表。刘宪权教授认为， “将第三方支付方式视为信用卡的一种新型支付方式不仅符合新事物的发展规律，也与法学基本原理不悖，同时也符合司法实践中对新型支付方式下网络侵财行为统一定性的客观需要。” 显然刘宪权教授正是从规范保护目的出发，将第三方支付方式解释为刑法上的“信用卡”。

本文赞同肯定说，即第三方支付平台信贷产品可以而且应当被理解为刑法上的“信用卡”，而否定说存在诸多谬误，理由如下。

首先，第三方支付平台信贷产品属于经济活动中的商业信用卡，这为将其理解为刑法上的“信用卡”提供了事实基础。张明楷教授在论及历史解释时指出，“在必要情况下，还可能需要考虑某个概念、某个法条的发展史，从而寻找该概念与法条的真实含义。”为了弄清刑法上“信用卡”的概念，我们有必要对“信用卡”的发展历史做一番考察。1950年美国大莱俱乐部发行了现代意义上的第一张信用卡，为消费者在商户的信用消费提供服务。之后，一直到1952年，美国才有银行（富兰克林国民银行）加入到信用卡行业，发行了第一张银行信用卡。为与银行信用卡作区分，由银行之外的机构发行的信用卡被称为商业信用卡。随着银行信用卡的发行和兴起，信用卡业务由商业信用卡业务时代转入到银行信用卡业务时代。但这并不意味着商业信用卡完全退出了历史舞台。20世纪 80年代中期以后,美国信用卡产业的发卡机构显著增加, 更多的非银行机构依托其原有客户群体参与到发卡业务中,截至目前美国的发卡机构超过2000家。日本信用卡发行机构的主体则是非银行机构, 其中零售商发行的信用卡占发卡总量的29%,个人消费信贷公司占18%。可见，信用卡起初是非银行机构发行的，银行作为信用卡发行主体只是后来者。而且，即使在商业银行加入信用卡运营活动后，非银行机构仍然是信用卡发行的一类重要主体。当前，国际上的信用卡发行主体呈现银行和非银行机构（消费信贷公司、零售商等）并存的状态。我国信用卡的发展过程并未如西方国家一样经历从商业信用卡到商业信用卡和银行信用卡并存的过程。我国第一张信用卡由中国银行发行于1985年3月，在此后信用卡业的发展过程中发行机构都是商业银行。所以，我国一直没有商业信用卡的概念，多年都是银行信用卡“一统天下”。

由上述信用卡的发展历史我们可以看出，在域外“信用卡”是当然不能等同于银行卡的。只是我国信用卡行业起步较晚，加之受金融抑制政策的影响，信用卡业务从一开始就处于被银行业垄断的状态，在我国早期的信用卡发展过程中，只有银行信用卡，没有商业信用卡。正所谓“法律不是简单的理念体系，而是通过这些理念的中介来记录其他人类生活的一系列结果”，1997年我国刑法典中设置“信用卡诈骗罪”时，就忠实地反映了我国经济社会中的信用卡都是银行信用卡、不存在商业信用卡这一事实，当时刑法中的“信用卡”仅仅指的是银行卡。但是，随着我国电子商务走向繁荣，第三方支付机构推出了自己的网络信贷产品和服务，尽管这些信贷产品还没有“商业信用卡”之名，但却具有“商业信用卡”之实。正如刘宪权教授所指出的，“从功能上看，第三方支付同样具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能，这一点与信用卡并无任何区别。从使用方式上看，第三方支付方式与信用卡支付方式也基本相同……二者似乎没有任何差别。”所以，随着经济社会的发展，我们应该赋予1997年写入刑法典的 “信用卡”以新的、符合事物发展规律的内涵，将网络信贷产品纳入刑法中“信用卡”概念之内。这正是“法律不是僵化的字母，而是在不断发展中的有生命的精神；它要求在不突破对它原本设置的形式范围内与当前的生活变化齐头并进，积极适应新的情况而继续有效”的要求和具体体现。显然，上述否定说将“信用卡”概念之下的商业信用卡和银行信用卡相混淆了，仅看到第三方支付平台信贷产品不属于银行信用卡，就因此否认其属于信用卡，而没有意识到第三方支付平台信贷产品虽不属于银行信用卡，但却属于商业信用卡的事实，而商业信用卡本就是信用卡的一种类型。

其次，现有部门规章关于银行卡和信用卡发行主体的规定不适用于互联网金融机构，其不构成将包括第三方支付机构在内的互联网金融机构认定为信用卡发行主体的法律障碍。中国人民银行1997年印发的《银行卡业务管理办法》第2条规定：“本办法所称银行卡，是指由商业银行（含邮政金融机构，下同）向社会发行的具有消费信用、转帐结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。商业银行未经中国人民银行批准不得发行银行卡。” 中国银行业监督管理委员会2010年印发的《商业银行信用卡业务监督管理办法》第7条规定：“本办法所称信用卡，是指记录持卡人账户相关信息，具备银行授信额度和透支功能，并为持卡人提供相关银行服务的各类介质。”否定说认为，“结合这两个管理办法可知，在我国，仅有商业银行及邮政金融机构才拥有发行信用卡的资格，且必须经过中国人民银行批准”，以此否认第三方支付机构具有发行信用卡的主体资格。这种理解误解了上述信用卡业务管理部门规章与第三方支付机构之间的关系，其忽视了两方面的事实：其一，在上述两个管理办法制定出台之时，我国尚未出现网络信贷产品。中国人民银行在1997年制定出台《银行卡业务管理办法》时，我国互联网方兴未艾，电商及网络信贷产品尚未出现。事实上，我国第三方支付机构直到2014年前后才尝试推出自己的网络信贷产品，到2015年至2016年各主要互联网企业才纷纷推出了自己的网络信贷产品，如蚂蚁金融服务集团推出了“花呗”、“借呗”，京东金融推出了“京东白条”、“京东金条”，腾讯推出了“微粒贷”，百度推出了“有钱花”。众所周知，法律具有一定的滞后性，但强行将上述制定于前互联网时代的部门规章用于规制网络信贷产品这一互联网时代新型事物，显然是犯了“刻舟求剑”的错误。而苛求互联网时代的经济社会活动适应前互联网时代的法律规范，则又会落入“削足适履”的嫌疑。同理，中国银行业监督管理委员会2010年制定出台《商业银行信用卡业务监督管理办法》时也不可能将对于当时而言尚属 “未来之物”的网络信贷纳入进去。其二，上述两个管理办法的规制对象都是商业银行，而不包括其他市场主体。“2003年以前，我国银行业监管体制尚处于多元化监管体制，人民银行负责对各银行的业务监督。”所以中国人民银行在制定《银行卡业务管理办法》时自然也仅就商业银行发行信用卡的活动予以规定。而《商业银行信用卡业务监督管理办法》的制定主体中国银行业监督管理委员会的职能定位是银行业监督管理部门，在当年分业监管的大背景下其开展监管工作时也不可能将非银行机构纳入监管范围。事实上，我国一度对包括第三方支付在内的互联网金融监管处于监管主体不明确的状态，直到2015年7月人民银行等十部门制定发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，才“确定了各个业态的监管部门，明确了主要业态的业务边界”。所以，包括第三方支付机构、互联网小额贷款机构在内的互联网金融机构适用前述两个管理办法的有关规定并不具有必然性。因此，我们不能因为《银行卡业务管理办法》与《商业银行信用卡业务监督管理办法》中未规定第三方支付机构为信用卡的发行主体，就否定第三方支付机构发行信用卡产品——网络信贷产品——的资格，进而认为第三方支付平台信贷产品不属于刑法上“信用卡”的范畴。

最后，刑法立法解释关于信用卡的发行主体包括“其他金融机构”的规定具有开放性特质，这为将第三方支付平台信贷产品理解为刑法上的“信用卡”提供了法律依据。全国人民代表大会常务委员会2004年12月颁布的《关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》专门对刑法中的“信用卡”概念进行了解释：“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”对于这一立法解释，否定说认为“构成刑法中的信用卡需要具备两个条件：一是特定的发行主体，即商业银行或者其他金融机构；二是特定的金融功能，即具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能”，认为只有“基于银行牌照所许可的业务范围”进行营业的金融机构才属于立法解释中的“其他金融机构”，“在我国，仅限于商业银行及邮政金融机构才拥有发行信用卡的资格”。因为我国第三方支付机构通常只有从事小额贷款的行政许可（即“小额贷款公司牌照”），而没有商业银行行政许可（即“银行牌照”），所以按照否定说的主张，第三方支付机构当然不属于立法解释中的“其他金融机构”。

但是，否定说是如何从立法解释中读出“其他金融机构”是指“基于银行牌照所许可的业务范围”的金融机构的呢？一种可能的推测是否定论者在此处遵循了同类解释（或称“同质解释”）逻辑。同类解释认为，“立法者之所以能够将兜底条款和列举性规定在同一法律条文中相并列，最根本的原因乃在于兜底条款所蕴含的行为与列举性规定所描述的诸行为在性质上具有同质性，即二者在属性上是类同的，这种同质性就犹如数字之间的‘最大公约数’。”所以否定说就认为上述立法解释中“商业银行或者其他金融机构”中的“其他金融机构”，是指与“商业银行”同质的金融机构，即也要是具有“银行金融牌照”的金融机构。但是，同类解释是一种体系解释，其适用是有前提条件的，其中“特定刑法条文中的列举项应有若干个而非一个”，因为“由于列举性规定所罗列的行为至少有两项以上，可以组成一个‘类’，该‘最大公约数’可通过归纳和提炼列举性行为的共同特性”。而前述立法解释在“其他金融机构”之前仅列举了 “商业银行”一项，我们不能据此推断出信用卡的发行主体只能为与“商业银行”同类的主体，即将“其他金融机构”解释为“基于银行牌照所许可的业务范围”的金融机构不具有必然性。此处，完全存在“其他金融机构”与“商业银行”分别属于两种不同性质的金融机构的可能，即将“其他金融机构”解释为除“商业银行”外的金融机构的可能。对此可以进一步明确，只要发行了“具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”的金融机构，都属于信用卡的发行主体，其包括两类，一类是商业银行，另一类是商业银行之外的金融机构。这一解释不仅符合推理逻辑，还能够得到其他规范性文件的支撑。根据中国人民银行2014年制定的《金融机构编码规范》及原银监会2007年制定的《金融许可证管理办法》等规定，“贷款公司”属于“（其他）金融机构”。第三方支付平台信贷产品是第三方支付机构基于贷款行政许可（此时第三方支付机构即为“贷款公司”）发行的信贷产品，属于由商业银行之外的金融机构发行的信用卡，其可以在刑法中获得“信用卡”的规范身份。显然，这种解释并没有偏离立法解释条文中“其他金融机构”的字面含义，完全可以接受形式解释规则的检验，不构成对罪刑法定原则的破坏。既然如此，我们就没有理由将由具有“金融机构”身份的第三方支付机构发行的具备消费支付、信用贷款功能的网络信贷产品排除在“信用卡”之外，而应将其视作“信用卡”运用刑法规范予以保护。

综上所述，本文认为，否定第三方支付平台信贷产品属于信用卡的观点不可取。相反，将第三方支付平台信贷产品解释为“信用卡”的做法，则是在坚持形式理性的前提下，以面向现实的态度从实质解释和客观解释的角度为刑法及立法解释中的“信用卡”概念赋予了新的时代内涵，为刑法保护依托于第三方支付平台进行的合法信贷活动开凿出了更大的空间。

四、冒用第三方支付平台信贷产品侵财的诈骗本质之教义学揭示

我们继续回应本文第二部分提到的第二个争点：承担第三方支付平台信贷资格身份验证、资格审核、资金支付结算的计算机系统（可以理解为人工智能）是否可以被骗？并对以机器（包括人工智能）能否被骗作为标准，判断冒用第三方支付平台信贷产品侵财行为能否构成诈骗犯罪的做法进行反思。

当前第三方支付机构提供的信贷服务，从申请贷款主体身份、资格的审核、认定，到贷款的发放基本都借助计算机系统自动完成。按照通说观点，冒用他人第三方支付平台信贷产品侵财时，到底有没有构成对提供信贷服务的计算机系统的欺诈，被认为是认定该类行为构成诈骗犯罪还是盗窃犯罪的关键所在。而计算机系统能否被欺骗的决定因素又在于其能否陷入错误认识，只有当冒用第三方支付平台信贷产品使计算机系统陷入错误认识，并由此使其处分财产，冒用行为才构成诈骗犯罪，否则行为只能构成盗窃犯罪。前述三个案例也遵循这一定罪思路，但通说采用这一定性逻辑可能因下文所述传统诈骗犯罪构造的崩塌而失去存在基础。

（一）人工智能时代第三方支付平台“陷入错误认识”可能性的丧失

在电子商务发展过程中，第三方支付平台不断通过各种方式提升自己对内外风险的控制能力和水平，正是由于这种持续的努力，在当前及可预见的未来，第三方支付平台在开展包括网络信贷服务在内的各种业务的过程中，“陷入错误认识”的可能性将越来越小，理由如下。

1.人工智能技术的运用极大地提升了第三方支付平台风险识别和控制能力

现代管理学提出了有限理性的假设，认为在“现实世界里，管理人的认知能力有限。因此，管理人的决策原则不是优化，而是‘满意即可’，即受有限的认知能力影响（例如计算能力），管理人在决策中不是追求最优选择，只是寻找和接受足够好的解决方案。”有限理性制约了管理者在一定条件下作出最优管理决策的可能，因而只能在自己有限的认识范围内作出相对优化的决策，所以对“有限理性”之下的人来说决策的不完美性甚至是错误性往往是难以避免的。在前信息时代，金融机构对金融业务的开展依靠的主要就是这样一个个“有限理性”的人（职员）来进行的。这些“有限理性”的职员在工作中即使能够做到穷尽自己的认知能力，也仍然无法识别一些业务风险或错误。比如，银行柜员无法做到识别出所有的冒用他人信用卡的欺诈行为。

但是，在人工智能时代，“‘有限理性’正被爆发式发展的人工智能解构。业务主题领域边界确定后，人工智能的计算能力可以假设为无限充足。它否定了‘有限理性’的有限计算能力前提……简言之，人工智能允许‘极限理性’”，可以追求极限优化。以强大的计算能力和自主学习能力为基础，拥有“极限理性”的人工智能与只拥有“有限理性”的人相比，犯错误的风险非常低。并且随着人工智能技术的不断进步这一风险将会越来越低，这在第三方支付平台推进人工智能风控技术研发和运用的实践中得到了验证。比如，拥有花呗、借呗等网络信贷产品的蚂蚁金服“自主研发的智能风控系统自2005年上线以来，目前已经进化到第5代（AlphaRisk），它可以实现在0.1秒之内进行风险预警、检测和拦截等各种复杂的工作，实现风控领域的‘无人驾驶’”，使得支付宝平台的交易资损率“从原来的十万分之一到现在不到千万分之五”，这一风险识别和控制水平显著低于传统的银行等金融机构。显然，从技术层面而言，第三方支付平台拥有的此类智能风控系统受骗并陷入所谓错误认识的可能性很低。所以，如果我们坚持认为在ATM机时代 “机器不能被骗”，那么在人工智能时代我们只能越发坚信“机器不能被骗”。

主张人工智能可以被骗的观点认为，机器人“具有认识、判断进而表达意思能力”，“与人的识别方式基本无异，二者的识别方式渐趋一致，识别能力日趋等同，甚至未来‘机器人’的识別方式将会大大超过人，”从而认为“机器人可以被骗”。以此观点，即使ATM机不能被骗，但随着人工智能的发展，机器的识别能力与人渐趋一致，所以人工智能类的机器人可以被骗。这种观点看似有道理，但其犯了两个方面的错误：第一，将“具有认识判断能力”等同于“具有受骗性”，从而将“未来机器人的识別方式将会大大超过人”作为机器人能够陷入认识错误的论据。以此逻辑，将会得出主体具有的认识和识别水平越高则越容易被骗的悖论。第二，没有认识到拥有“极限理性”的人工智能机器人的强认识能力、低出错风险的特点。对人工智能来说，即便其在信息的识别与处理上得出与人同样的结果，但却不能直接在这背后推出其具有与人同样的犯错误的风险的结论。换言之，人工智能达至与人同样的识别与信息处理结果的背后有着比人更可靠的“理性”基础与保障，所以人工智能可以同时具备强认识能力和低出错风险的特点。

事实上，第三方支付平台智能化身份鉴别系统的使命是验证账号与密码是否相匹配并均正确，在现有技术保障下，这一验证结果基本不可能出错（即基本不可能出现账号和密码均正确但被拒绝登录的情况）。对第三方支付平台计算机系统来说，只要账号和密码相匹配它就允许操作者对账号进行相关操作。而至于操作账号的人是否是账号的真正所有人，则根本不是计算机系统所关心的问题。既然如此，行为人用事先得知的他人账号密码登录他人第三方支付账号，这一登录过程不存在对计算机系统的欺骗。而行为人登录成功后运用账号下的信贷产品的行为，也为计算机系统所允许。可以看出，在这整个过程中第三方支付平台智能化计算机系统没有被骗、没有陷入认识错误，所以不能说其是基于认识错误而处分了财产。而至于从规范性理念出发，认为“利用计算机诈骗并非是使计算机陷入错误……而是使计算机背后的人产生了错误”，从而主张“机器可以被骗”的观点，其在实质上也承认“机器不能被骗”，只是从规范性意义上将对机器的欺骗视作对机器所有人的欺骗。但人工智能计算机系统只识别账号与密码是否正确并相匹配、不关心操作人是谁，这从根本上来说是人工智能计算机系统背后第三方支付平台意志的体现。况且，在账号加口令身份鉴别模式中，要求计算机系统识别出账号冒用行为没有技术上的可行性，因此依靠人工智能计算机系统进行用户身份鉴别的第三方支付平台也没有能力识别出账号冒用行为。所以，从规范性意义上将对机器的欺骗视作对机器所有人的欺骗的观点，没有根据地扩大了期待可能性的范围。正所谓“法律不强人所难”，况机器乎？

2.格式条款的运用转移了第三方支付平台对冒用账号的法律责任

第三方支付平台在通过人工智能这一技术手段的运用大大提高其信息识别与处理能力、有效控制业务风险的基础上，又通过格式条款这一法律行为将人工智能处理能力之外的资金安全风险转嫁给金融消费者。以支付宝平台的花呗为例，在用户开通这一信贷服务时，要与平台签订电子《花呗用户服务合同》，该合同以格式条款的形式要求用户“请妥善保管您的支付宝账户名密码、数字证书、与支付宝账户绑定的手机动态校验码以及个人身份资料等重要信息；在本服务中，前述账户的操作行为将视为您本人的行为，如开通服务、消费交易、查询记录、进行还款等，您将承担该等行为的相应法律后果。”并约定，在用户发现有其他人冒用或盗用其账号等信息联系通知客服后，至服务商在合理期限对这种情况采取行动之前所遭受的损失，“除法律明确规定或服务商存在过错外，将由您自行承担。”如此一来，在用户被冒用或盗用支付宝账号进而被冒用了花呗时，第三方支付平台是不承担责任的，除非有“法律明确规定或服务商存在过错”，产生的损失都由用户承担。

第三方支付平台借助人工智能保证了自己不“陷入错误认识”，或者说将自己“陷入认识错误”的可能性降到极低的水平；又将冒用账户产生的法律后果用合同约定的方式转嫁给账户所有人；至此，第三方支付平台在开展包括网络信贷在内的各项业务时，以“技术+法律”双重保险最大限度地降低了自己被诈骗陷入错误认识的可能及由此可能遭受的损失。所以，对冒用第三方支付平台网络信贷产品侵财行为，主张用阵营理论将特约商户与第三方支付平台视为同一阵营、将第三方支付平台与合法用户视为同一阵营，从而构建出三角诈骗结构将冒用行为作为诈骗罪论处的做法，显然不够合理。因为阵营理论要求，只有二者具有“邻近关系”，才被认为处于“同一阵营”中。在冒用信贷产品侵财中，第三方支付平台虽然出于维护经营信誉的考虑会与特约商户、用户（被冒用者）处于共同对抗冒用等欺诈行为的同一阵营，但如前所述，第三方支付平台通过格式条款将冒用账户产生的法律后果转嫁给了用户（被冒用者），冒用行为的真实（最终）损失并不由第三方支付平台承担，所以就用户（被冒用者）与第三方支付平台而言，在冒用情形之下这种所谓的“邻近关系”也是只有其“表”、未有其“实”。

（二）新型支付方式下“陷入错误认识”在认定行为诈骗性质中的价值重估

在通说认可的诈骗犯罪构造中，被害人(处分人)陷入错误认识是一个非常重要的因素。所以，有学者指出，“诈骗罪中，被害人陷入错误认识具有非常重要的意义。在这种参与、互动型的犯罪中，如果被害人没有陷入错误认识，不处分财产，也就不可能产生对法益的紧迫、现实的危险。”但是，如上文所述，在以互联网为背景的第三方支付方式下，作为所谓受骗人(处分人)的第三方支付平台“陷入错误认识”的可能性很低，在行为人冒用他人网络信贷产品时，被骗人(处分人)虽然没有陷入所谓“认识错误”，但也仍然对相应利益进行了处分，致使信贷产品原所有人遭受财产损失。按照通说，此时该行为既然因为受骗人(处分人)没有陷入认识错误不能被认定为诈骗，那就只能以盗窃罪进行论处。但受骗人(处分人)陷入错误认识并处分财产在认定诈骗犯罪中真的有这么大的作用吗？尤其是在在新型支付方式下，人工智能的运用已经使第三方支付平台陷入所谓“认识错误”的可能性大为降低，因此仍然将受骗人(处分人)陷入错误认识并基于错误认识处分财产作为判断诈骗犯罪与否的依据，就会将诈骗犯罪的适用范围限定在新型支付环境以外。对此有观点认为，在新型支付方式下，我们有必要对传统的诈骗犯罪构造进行教义学重构。具体论点如下：

第一，突出诈骗犯罪中行为人与被害人间的“交往沟通”特征。认为“诈骗罪是一种‘交往沟通型’犯罪，需以被告人和被害人之间发生沟通和交往为前提”，“诈骗罪的行为人和被害人之间存在意思沟通……而盗窃罪的行为人则一般不经过与被害人的沟通”。即应以行为人与被害人之间是否形成“交往沟通”来区分行为是否构成诈骗。

第二，还原被害人角色。主张在诈骗犯罪构成要件中“删除被害人角度的构成要件要素如错误认识、财产处分，对被害人进行如下角色还原:其并非诈骗罪被害人教义学所声称的属于诈骗罪构成要件结果的共同主体，并非规范意义上的因果关系之一环，而仅是信息操纵所影响的对象，被害人进行财产交易或其它财产安排仅是构成要件结果发生的事实意义上的条件”。

笔者认为，上述观点准确揭示出了被害人（处分人）的行为在诈骗犯罪定性中的地位和作用。首先，在诈骗犯罪定性中被害人（处分人）的行为只起辅助性的作用，而不是主导作用。被害人（处分人）的行为只是犯罪行为引起的结果，其被行为人的行为引起，其性质由行为人行为的性质决定。而不是反过来，由被害人（处分人）的行为来决定行为人行为的性质，进而决定整个犯罪的性质。其次，在诈骗犯罪定性中被害人（处分人）的行为发挥作用的是其客观侧面，而不是主观侧面。因为犯罪构成中的主观方面指的是行为人的主观方面，与被害人有关的主观认识即使被纳入构成要件中也只是属于犯罪的客观方面的内容。最后，在诈骗犯罪定性中被害人（处分人）的行为发挥作用的是其事实价值，而非规范价值。被害人（处分人）对财产的处分行为是促成犯罪完成的事实因素，其主要在事实层面表明行为人的欺骗行为是否既遂，对“诈骗”或者“盗窃”与否本身的判断并不产生规范性影响。

所以，对于冒用第三方支付平台信贷产品侵财行为，不能仅凭处分人不能陷入错误认识、不能被骗为由，就断然否定其构成诈骗犯罪的可能。因为在这类侵财行为之中，第三方支付平台的行为是在行为人的冒用行为影响之下实施的，即是行为人对“交易信息操纵”而形成的，双方形成了“交往沟通”，财产损失也是因为这种“交往沟通”而形成。这样一来，这种冒用第三方支付平台信贷产品侵财的行为就应该被认定为诈骗犯罪，而不是盗窃犯罪。这种定性思路虽然没有做到完全“删除被害人角度的构成要件要素如错误认识、财产处分”，但仍然大大弱化了被害人陷入错误认识并基于错误认识处分财产在诈骗犯罪构造中的地位和作用，只是将其作为分析行为人行为性质的一种辅助因素。这就为将诈骗类罪名适用于新型支付环境下的侵财犯罪提供了可能。

（三）新型支付方式下“实施欺诈行为”在认定行为诈骗性质中价值的凸显

在将被害人（处分人）的行为当作诈骗犯罪认定中的辅助因素之后，在诈骗罪传统构造中行为人实施欺诈行为、对方陷入或者继续维持认识错误、对方基于认识错误处分(或交付)财产、行为人取得或者使第三者取得财产、被害人遭受财产损失5个因素里，犯罪行为人的行为就成为诈骗犯罪认定中的核心要素，诈骗犯罪定性必须围绕行为人“实施欺诈行为”来进行。即必须从行为人“实施欺诈行为”中揭示出“诈骗”——这一违法性本质。

主张法益侵害说的张明楷教授认为，“欺骗行为的实质在于使受骗者陷入或继续维持处分财产的认识错误并进而处分财产”，“倘若欺骗行为不能造成他人财产损失,便不成立诈骗罪;如若欺骗行为具有造成财产损失的危险性,但没有造成现实的财产损失,则成立诈骗未遂(中止)”。而主张规范违反说的周光权教授则认为，“结果不法仅仅能够提供认定既遂的形式标准”。显然，本文主张将犯罪人“实施欺诈行为”作为认定行为是否具有诈骗性质的核心，这一观点与规范违反说注重行为无价值的理念一致，而似乎与法益侵害说重视将受骗人有无陷入错误认识并处分财产这一结果无价值的理念相悖。但在结果无价值论或行为无价值论中选边站不是本文旨趣所在，本文尝试在法益侵害说和规范违反说都认可的基础上，探究将犯罪人“实施欺诈行为”作为认定行为具有诈骗性质的核心因素的合理性。显然，这一论点仅具有规范违反说上的合理性仍然不够，还需要具有法益侵害说上的合理性。

笔者认为，即使坚持法益侵害说，也仍然可以将犯罪人“实施欺诈行为”作为认定行为具有诈骗性质的核心因素，理由如下。

其一，法益侵害说认可行为人的行为对违法类型判断具有重要价值。张明楷教授指出，“由于构成要件是违法行为的类型，不同的犯罪具有不同的构成要件”，“一个行为是否符合故意杀人罪的构成要件，并不取决于行为人有没有杀人故意，而是取决于行为人所实施的客观行为，是否已经致人死亡以及是否具有致人死亡的具体危险”，即“行为具有定型的意义，亦即，只有符合构成要件的行为造成了对法益的侵害或者威胁，该行为才是违法行为”。所以，法益侵害说亦不反对通过对行为的分析认定违法的类型（侵犯了何种法益）的做法。在认定行为人的行为是否构成诈骗犯罪时，我们需要考察的是行为是否侵害或威胁了他人财产权利。需要指出的是，张明楷教授对于“行为”与“构成要件”两个概念似乎有混用的意思。其一方面主张“行为具有定型的意义”，这里的“行为”显然是指犯罪行为人的行为；另一方面，其在论述诈骗与盗窃的区别时却称“诈骗与盗窃的关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产”，此处“被害人是否基于认识错误而处分财产”是被害人（处分人）的行为，按此理解被害人（处分人）的行为对认定诈骗具有“定型的意义”。所以我们据此推测，张明楷教授强调的对“定型”具有意义的应该是“构成要件”，由于行为人的行为与被害人（处分人）的行为都属于“构成要件”的要素，所以二者都对诈骗的认定起到“定型”的作用。但这仍不影响我们该部分的结论，因为即使如此，法益侵害说也仍然认可行为人的行为对违法类型的判断具有价值。

其二，法益侵害说在诈骗未遂犯中判断违法性的依据不是犯罪结果，也不是被害人的行为，而是行为人的欺诈行为。张明楷教授认为，“在行为人已经取得财物的情况下,诈骗与盗窃的关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产”，而“在行为人未取得财产(未遂)的情况下,诈骗与盗窃的关键区别在于,行为是否属于足以使对方产生处分财产的认识错误的欺骗行为”。以此观点，诈骗既遂犯的构成要件包括行为人的欺骗行为和对方因此陷入错误认识处分财产；而诈骗未遂犯中由于行为人可能既没有处分财产也没有陷入错误认识，所以构成要件就仅为行为人的欺骗行为，此时这种欺骗行为要“足以使对方产生处分财产的错误认识”；可见，不管是诈骗既遂犯还是未遂犯，相应的构成要件中可以没有被害人（处分人）陷入错误认识而处分财产的行为，但不可或缺的是行为人的欺骗行为。在诈骗罪既遂中，欺骗行为“使被害人基于认识错误而处分财产”，而在诈骗罪未遂中欺骗行为 “足以使对方产生处分财产的错误认识”。法益侵害说对诈骗未遂犯的这种认定思路，充分说明被害人（处分人）是否陷入错误认识而处分财产只是认定诈骗罪既未遂的标准，而不是认定行为属于诈骗与否的标准。所以，认定行为是否具有诈骗性质的关键不是被害人（处分人）的行为，而是行为人是否实施了欺诈行为。

所以，我们应该通过行为人实施欺骗行为这一事实去判断行为是否具有诈骗性质。因为“犯罪是违反行为规范进而侵害法益的行为”，而行为人“实施欺诈行为”本身违反了“诚实信用”这种行为规范。而至于这种行为违反规范的程度有多高、是否属于刑法规制范围则只是一个“度”的问题，因为“在违反规范但并未造成法益侵害时，被告人也无罪”，所以即使我们从行为人的“欺诈行为”中已把握住行为的诈骗性质，也仍然需要考察行为是否形成了对他人财产法益的侵害或侵害危险，行为只有达到这种程度，方可以犯罪（既遂）论处。

对于冒用第三方支付平台信贷产品侵财行为而言，由于第三方支付平台作为处分人未陷入错误认识，所以我们不可能通过考察第三方支付平台“是否陷入错误认识从而处分财产”来判断行为是否构成诈骗罪，而应根据行为人冒用他人第三方支付平台信贷产品这一行为来认定行为人行为的诈骗性质。行为人冒用他人第三方支付平台信贷产品享有相应的信贷服务，给信贷产品原所有人造成财产损失，这显然是一种违背“诚实信用”行为规范的行为，所以这种冒用行为具有了“欺诈”的性质。但是，这种欺诈行为并不必然构成诈骗犯罪，我们还要结合处分人的行为来进行后续判断：如果处分人基于行为人行为的影响处分了财产，则这种诈骗行为既遂（自然意义上的既遂，即行为的成功）；如果处分的财产达到有关诈骗犯罪的入罪门槛，则这种欺骗行为作为一种诈骗犯罪构成既遂；如果处分人未处分财产或虽处分财产但非基于行为人行为的影响而作出（不是行为人操纵的结果或未与行为人的行为形成“交往沟通”形态），则行为未遂，但这无法抹去行为本身已具有的诈骗性质。

五、结  语

当我们对本文第二部分中的两个争点都做出回应后，即第三方支付平台信贷产品应该被视为刑法中的“信用卡”、虽然机器不能被骗但由于诈骗罪认定的关键是行为人是否实施了欺诈行为，所以冒用第三方支付平台信贷产品侵财这一欺诈取财行为仍然应被评价为诈骗行为，本文对冒用第三方支付平台信贷产品侵财犯罪的定性结论至此就跃然纸上，即本文主张其构成信用卡诈骗罪。

而当前关于冒用第三方支付平台信贷产品侵财犯罪定性的各种观点及其论述均存在缺陷：第一，盗窃罪说认为机器不能被骗，所以第三方支付方式下侵财行为构成盗窃罪。该观点显然遵循了传统的诈骗犯罪构造，将被害人（处分人）的行为而不是行为人的欺骗行为作为认定诈骗犯罪与否的关键因素，不符合新型支付方式下的经济活动的新形态。第二，诈骗罪或贷款诈骗罪说认为机器能够被骗，但第三方支付机构发行的信贷产品不属于“信用卡”，所以冒用第三方支付平台信贷产品侵财的行为构成诈骗罪或贷款诈骗罪。该观点既犯了盗窃罪说将被害人（处分人）的行为而不是行为人的欺骗行为作为认定诈骗犯罪与否的关键因素的错误，同时也对机器及其背后的第三方支付平台识别冒用他人信贷产品行为设置了不合理的期待，即未认识到机器本身很难被骗，且第三方支付平台早已通过格式条款将冒用信贷产品法律风险转移至信贷产品所有人的事实。第三，信用卡诈骗罪说，认为机器能够被骗，且第三方支付机构发行的信贷产品属于“信用卡”，所以冒用第三方支付平台信贷产品侵财的行为构成信用卡诈骗罪。该观点虽然结论正确，在认定网络信贷产品属于“信用卡”这一点上也较为合理，但同诈骗罪或贷款诈骗罪说一样，其认为机器可以被骗的观点是对机器及其背后的第三方支付平台识别冒用他人信贷产品行为设置了不合理的期待。

对于冒用第三方支付平台信贷产品侵财犯罪这类新型网络犯罪，如果我们抱守“传统的处理思路和理论”，就无法为“第三方支付平台信贷产品”在原有的刑法规范中找到恰当的身份，从而不可能对冒用第三方支付平台信贷产品侵财犯罪进行合理定性。此外，在网络新型支付环境下，随着人工智能等新技术的运用，人们的经济活动方式已不同于传统支付环境，传统的财产犯罪必须做出相应的调整，构建与当前技术环境相适应的犯罪构造，由此才能使刑法在网络空间发挥更大的规范作用。