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摘要

一、问题的提出：抽象危险犯的理论困境

抽象危险犯的概念源于18、19世纪警察权力的扩大和警察犯的兴起，原本以规范违反为内容的警察犯，随着法益保护主义思想对犯罪处罚根据的重视，开始被要求有与法益之间的实际关联。于是，这些没有办法通过法益侵害和具体危险予以说明的规定，作为抽象危险犯的概念出现了。近年来，抽象危险犯立法频繁。对于我国刑法理论来说，在立法普遍处罚预备犯和未遂犯的前提下，危险犯的适用不应被看成是异质的事物；在“定性+定量”入罪模式的背景下，即使抽象危险犯的危险也不能被指向管控的风险所取代。一方面，要正视社会发展对刑法的新期待，尊重和接纳安全需求的立法动机；同时，不能仅凭安全需求或公众认同去证成处罚前置化、法益稀薄化的正当性，更不能以预防需要替代教义学体系内的危险判断。

刑法中抽象危险犯的规定与行政法对相关行为的禁止规定，至少在形式上难以区分。无论对行刑关系采取质的区别说、量的区别说抑或质量区别说，不同于侵害犯的结果与具体危险犯的危险要素，抽象危险犯的适用中难以找到能够明确进行刑法独立判断的“实质等价物”。然而，由于最初对抽象危险犯采取形式化理解，即只要实施了法条规定的行为就构成犯罪，于是便出现了醉驾是否一律入刑、陆勇销售假药案、赵春华非法持枪案等许多争议。伴随着此类争议，司法解释和刑法理论都展开了旨在限缩抽象危险犯成立的实质化理解工作。前者如规定非法持有枪支罪的认定需要综合考虑枪支和持有人的各种因素，后者主张以合目的性解释对抽象危险犯限制适用，具体如对醉酒、道路、枪支、假药等法条规定的构成要件要素进行实质解释。理论走得更远的表现是，即使是抽象危险犯也要求具体判断现实的法益侵害可能性（即危险）。其中，不仅遗留着抽象危险犯理论历来争论的难题，还面临着我国语境下涉及行刑关系的特有问题。

其一，抽象危险犯的正当根据存在争议。相较于实害犯和具体危险犯，抽象危险犯的正当根据饱受质疑。关于抽象危险犯的正当根据，理论中既存在从规范违反的角度予以说明的观点，也存在通过秩序型法益和利益型法益的双层法益构造予以说明的观点。可以说，解释抽象危险犯的首要前提即明确其正当根据，否则实质解释与危险判断都会失去依托。问题在于，能否以行为偏离规范而径行认定犯罪成立，能否以个体法益的危险认定架空对侵犯秩序法益的处罚规定。

其二，实质解释与抽象危险判断之间的关系并不明确。例如，行为人醉酒后坐在机动车的驾驶位上，不启动车辆，通过指使他人推车而操纵车辆使其缓慢移动。该案的具体事实，即使能涵摄于“醉酒”“道路”“驾驶”等要素经过实质解释后的含义，也未进入刑法的视野，可以预想的原因是，或许很难认定发生了醉驾型危险驾驶罪所意欲规制的抽象危险。实质解释的对象是法条规定的构成要件要素，这是在大前提的确立中完成；而作为小前提的案件事实千变万化，实质解释无法直接导出具体情境下“不存在危险”的结论。

其三，客观上不会发展至法益侵害的情形，是否能够一律否认抽象危险的发生？可以说，个别情境下抽象危险的判断如何保持与具体危险的区分，是历来抽象危险犯理论的难题。抽象危险是抽象危险犯的实质处罚根据，对抽象危险进行具体判断，是将抽象危险犯区分于行政处罚的重要环节。与此同时，如何避免与具体危险犯的混淆则成为重要问题。换言之，既要守住入罪的门槛，又要实现抽象危险犯这一特定形态的立法目的。

现有理论中涉及上述三个疑问的相关分析，如正当根据、实质解释、危险判断等，向来是融合在一起进行的。因此，对现有抽象危险犯理论区分不同视角进行解构十分必要，也是合乎逻辑地解决上述三个疑问的前提。

二、区分视角下抽象危险犯现有理论分析

（一） 正当根据的建构路径：法益扩张与义务违反

抽象危险犯的正当根据，最初是一般危险说和危险拟制说：前者将基于经验观察的一般性、类型性危险作为处罚根据，后者拟制危险的发生且不允许反证，二者被划入形式说的范畴。与之相对，理论后来开始建构抽象危险犯的实质处罚根据，其中包括，通过扩张法益以说明实质上对法益的侵犯状态，通过另设注意规范以说明实质上对义务的违反。

首先是法益扩张的进路。德国学者Schmidhäuser提出法益客体的概念，法益客体是现实的、物质的，而对法益客体的精神化尊重要求才是真正的法益。据此，Berz认为抽象危险犯的典型危险行为会动摇人与人共同生活所必要的信赖关系，就是破坏法益。如果从信赖关系中建构抽象危险犯的法益关联性，由于法益极度抽象，会使得法敌对的意思活动本身就能对尊重要求造成侵害。Kindhäuser认为：“如果行为人侵害了对法益的（无忧虑地）自由支配所必要的安全条件，那么，这便是抽象危险。”但安全的基础不过是主观性的安全感受，是人们对于保护法益的规范处于普遍被遵守的状态的心理反映，最终只有对于法益的侵害及危险才能影响安全的内容。法益扩张的路径通过抽象地把握法益以回应刑法的报应品质，然而当法益变得抽象化、观念化，法益侵害成为精神化的过程后，法益侵害就会等同于义务违反。从结局上看，法益扩张路径与形式说殊途同归，采取形式说的论者会不自觉地去扩张法益内涵。

义务违反进路参考过失犯构造，以注意义务违反奠定处罚根据。德国学者Volz借助过失犯中“逾越被允许的危险”理论论证抽象危险犯的不法内容：伴随一般危险性的行为使得侵害法益的相关风险升高，逾越了被允许的危险，由此构成抽象危险犯的行为无价值。只要行为人有意识地排除危险或者合理地确信危险不会发生，即否定抽象危险犯成立。Brehm将抽象危险犯作为“没有结果的过失犯”把握，围绕客观注意义务违反建构抽象危险犯的实质不法内容。“抽象危险包含在构成要件的行为类型中，并不是单纯地禁止法条规定的行为，而是实质解释为禁止具有法益侵害适性的行为。”只要行为人没有认识到一般人也无法认识到的法益侵害可能性，就不存在对客观注意义务的违反。与之相对，Schünemann采取主观注意义务标准：“如果行为人不依其所见及其能力，采取必要的排除一切损害可能性的措施，那么，基于行为的一般危险性的理由，行为仍是可罚的。”如果采取义务违反路径，必须解决的问题是，过失犯的构造为什么能够适用于抽象危险犯，仅行为无价值的立场不足以提供根据。

（二） 限制解释的判断对象：行为危险与作为结果的危险

日本刑法理论的实质说认为，只有对于法益的侵害及危险才能奠定犯罪处罚根据，有必要通过危险判断限制抽象危险犯的成立，判断对象则区分为行为危险与作为结果的危险。

既然没有明文要求危险结果，从行为的危险性出发认定抽象危险就成为有力观点，这是贯彻行为无价值的结论。但是，如果将行为危险诉诸立法者拟制的危险、类型的危险，还是回到了形式说。实质说立场下的行为危险，应是事实上蕴含于行为之内的法益侵害可能性。行为危险性的判断，分为事前判断的行为危险说和事后判断的行为危险说：前者认为，“对于抽象危险犯，应该根据一般人的立场，以行为时的具体状况为前提来判断法益侵害危险性的有无”；事后判断的行为危险说认为，“即使将事后查明的所有事情考虑在内，依据裁判时的科学知识没办法理论地说明法益侵害不发生是必然的情况——即偶然的情况——也能够肯定先行事态（行为）的危险性”。

关于作为结果的危险，首先，Cramer将抽象危险定位为作为结果的状态，即“具体危险的可能性”，是引起具体危险前一阶段的危险状态，是程度较低的具体危险。据此，日本刑法理论中“一定程度的具体危险说”对作为结果的危险进行了更客观化的塑造。冈本腾教授认为抽象危险相较于具体危险发生侵害的盖然性程度更低，名和铁郎教授认为抽象危险相较于具体危险在判断时对事态的抽象化程度更高，山口厚教授则认为抽象危险不仅比具体危险进行了更高程度的抽象化判断，法益侵害的可能性程度也更低。

如果将抽象危险作为行为属性，如何避免导向纯粹的规范违反则成为问题；如果将抽象危险作为结果状态，如何避免与具体危险犯混淆以及这种微妙的结果状态如何判断则成为问题。重要的是，在抽象危险犯中区分行为危险和作为结果的危险是否可行，是否有意义。

（三） 抽象危险的判断方法：允许反证与实质判断

为了区别于具体危险，理论对于抽象危险的判断方式进行了独立检讨。允许反证的危险推定说首先对形式说展开质疑：只要证明行为人实施了立法预定的抽象危险犯构成要件行为，即可直接推定危险存在，但是，该推定能够被反驳。

除了允许反证之外，还有基于合目的性考虑或但书的实质解释，与之类似的，是所谓“适性判断”：即使是没有规定任何危险要素的抽象危险犯，也要具体地判断是否存在足以导致法益侵害的危险要素。这一判断方式由来于具体危险性犯、抽象·具体危险犯、准抽象危险犯——抽象危险犯中特殊形态的提出：德国学者Hirsch区分危殆犯和危险性犯，前者要求作为结果的危险状态，而后者只关注行为的具体危险性，其中，具体危险性犯是需要具体地判断行为危险性的犯罪。在此分类基础上，Schröder将德国刑法中明文规定了适性要素的犯罪作为“抽象·具体危险犯”，“通过‘适合’要素导致结果发生的行为的一般危险性留给法官进行判断”。基于抽象·具体危险犯的概念，山口厚教授提出了准抽象危险犯的类型：作为抽象危险犯的类型，虽然法律条文没有规定危险发生，但仅凭构成要件行为本身无法充分地表示出抽象危险，必须结合其他具体因素认定作为结果事态的、程度较为具体的实质危险的发生，是比一般抽象危险犯更具体的危险。

准抽象危险犯的概念被引入我国后有所改变：原本，准抽象危险犯的提出，是为了给那些没有规定任何危险要素的抽象危险犯提供实质判断的依据，至于条文中明文规定了类似于我国刑法中的“足以”等适性要素的，则是作为准具体危险犯。然而，我国学者将准抽象危险犯的概念用于说明条文中明文规定了“足以”“危害……尚未造成严重后果”等的犯罪。换言之，原本提出准抽象危险犯是为了缩小抽象危险犯的范围，但上述观点引入该概念却扩大了抽象危险犯范围。

危险判断的立场下，虽然存在许多不同的学说，但最终都是结合行为所处情境下的各种因素进行实质判断。“如果将行为对于外界引起的影响看作1结果、对于法益的侵害及危险看作2结果，那么，从所有犯罪都是结果犯的角度来说，以1结果为媒介，通过判断一定的行为事实来判断法益的抽象危险的理论是行得通的。”抽象·具体危险犯中的“适性要素”、准抽象危险犯中“足以侵害法益的行为事实”，都是在围绕1结果进行判断；但在逻辑上，与其说是通过1结果推导2结果，不如说是否定1结果即否定2结果。问题可能在于，如果刑法条文中并无提示1结果，例如《刑法修正案（八）》特意将生产销售假药罪中的“足以严重危害人体健康”的危险要素删除，那么，超出法条的记述对客观事实提出额外要求的依据何在？并且，如果抽象危险犯的法益是抽象的，法益的侵犯状态也会变成观念性的，则作为中间环节的适性要素的判断将会十分困难。

三、抽象危险犯正当根据：直接法益的独立保护必要性

对于抽象危险犯，“为了使处罚得以正当化，仅有保护法益的存在尚不充足，还要进一步地要求有‘法益侵害及危险化’的法益关联性。”对于我国刑法来说，抽象危险犯形态下行刑关系的区分，同样要以实质的法益关联作为正当根据的底线和解释机制的出发点。

（一） 实现法益关联性的三种路径

“法益中，除了侵害事态容易确定、可视的、有形的利益之外，还有抽象的、无形的利益。”抽象危险犯构成要件行为所直接侵犯的法益（在此简称为“直接法益”），通常表现为抽象的、无形的利益。实现抽象危险犯的法益关联性有三条路径：第一种路径，径行认可直接法益的独立正当性。前述将抽象危险犯的法益定位于“支配法益的安全与条件”，实际上是在为那些客观不存在现实危险但仍有必要处罚的情形寻找能够奠定正当根据的法益关联，但并非通过关联性的实质解释，而是直接扩张了法益的内涵。这就变成了根据控制危险的需要而创设法益。然而，如果法益关联性的法益不具有实体，法益关联性只会沦为单纯的秩序维护。正如前述对于法益扩张的批判，该路径不可取。

第二种路径，即抽象危险犯的双层法益构造:阻挡层法益与背后层法益、主要法益与次要法益、侧防法益与核心法益、预防性法益与报应性法益等。虽然承认抽象危险犯直接侵犯的法益具有独立性和正当性，但仍然将实质的处罚根据导向背后的个体法益。可以预想的原因是，该路径将直接法益理解为没有实质内容的秩序，并没有在真正意义上承认其独立性，但是，一概否认直接法益的独立保护必要性可能并不妥当。抽象危险犯没有明文规定危险要素，承载着类型危险的整体性利益首当其冲，在审视直接法益的受损究竟具有什么意义之前，在正视和回应社会对刑法的安全维护期待之前，双层法益构造不加区分地跨越了这一中间性环节，在某些情况下（尤其是证明困难的情况下），既难以在中间性环节守住入罪的底线，也会导致实体法益本身及其受损状态的观念化。更何况，并非所有的集体法益都能链接至明确具体的个人法益，集体法益所具有的重要机能正是在于，为那些个别地看来并不明确的个人法益的集合体赋予价值。

第三种路径是，有选择地承认具有实质内容的直接法益的独立保护必要性。如此一来，抽象危险犯的正当根据就不再只局限于对背后层法益的侵犯形态，而是首先考察构成要件行为直接指向的法益本身的刑法独立保护必要性。还需要回答的问题是：为什么直接法益可以具有独立保护必要性？

第一，具有社会重要意义的集体法益具有刑法独立保护的必要性。现代社会中，个人对于社会的依附性增强，一方面，个人活动的危险可能具有连锁性、重大性和不可控制性，带来对不特定多数人乃至整个社会不可容忍的威胁；另一方面，社会领域扩大，诸如环境领域、经济领域、生物工程领域等涉及人类重大利益。因此，现代型抽象危险犯大多直接以集体法益作为保护对象。由于担心集体法益与个人法益发生冲突，会产生对于这种抽象危险犯进行质疑的冲动。可是，“法益本身也是一定规范目的下的产物。”自从比恩鲍姆提出法益侵害说，法益与权利之间就不再具有必然的联系，更多是从刑法视角来看值得保护的利益。刑法学理论的发展，如果不能正视因社会构造和社会意识发生变化后的刑事立法，社会意识和刑法学之间就会产生隔阂。最近，越来越多的观点开始从二元论的视角承认集体法益的正当性。“抽象危险犯的可罚性理由在于保护制度性利益的需要，常着眼于超个人法益本身具有的独立性特征。”甚至可以说，正是因为某种集体法益的社会意义十分重大，才导致部分抽象危险犯的增设。

第二，抽象危险犯的立法设置有前置处罚和扩大处罚领域两种情况，这是需要区分的，并非所有直接法益都是基于前置处罚。“近年来的积极刑事立法活动，体现出两个重要的特点：一是刑法干预的普遍化，二是刑法干预的早期化。就前者而言，将许多抽象的法益列入刑法的保护范围。”“抽象危险犯的处罚架构，不仅运用在保护不特定多数人生命、身体、财产法益之公共危险罪章中，更常运用在保护国家公权力运作、财产交易制度、证券交易市场秩序等超个人法益之情形。”因此，抽象危险犯构成要件行为指向的直接法益，既可能是基于对个人法益的前置化保护而设置，也可能是因为刑法扩大处罚领域而设置。即使反对法益的抽象化把握，也只能针对前者，毕竟没有人会反对伪造货币罪、受贿罪等的处罚。那么，至少对于处罚扩张的领域，需要对直接法益进行独立评价。

第三，近来理论中所谓累积犯类型的犯罪，正是说明了独立评价直接法益的必要性，也说明了双层法益构造的适用局限性。累积犯作为一种新的犯罪构造，是为了说明那些危险化状态不明确、无法判断的集合性法益，这些情形无法以前置处罚的抽象危险犯说明。并且，累积犯被认为不能轻易使用限定解释的语言倡导非犯罪化，因为既然社会产生了环境保护、经济系统保护的需要，而刑法被期待回应这一需要，于是，累积犯中形成了优先采纳形式说的现象。累积犯是以社会成员对个人实施的构成要件行为进行大量效仿的集合性行为的总体效果，回溯证成个体行为的可罚性，如果采取这一逻辑，则不论是集合性行为的损害还是个体行为的法益危险都是由假定性预测而来，最终服务于社会管控某种行为的需求。如果认为抽象危险犯需要具备实质法益关联性，这种假定的、累积的危险就脱离了现实的归责基础。累积犯构造的出发点在于集合性法益的侵害与危险是难以想象和描述的，然而，“在集合法益的情况，任何构成要件该当行为（独立于其他人所为的）就已经存在法益侵害。任何污染水源，就是破坏环境；任何身为公职人员受贿，损害了廉政的政府行政等。并不需要认为，是整体生态系统或国家行政（或者货币或税务体系）遭受损害”。换言之，只要行为已经造成了秩序或者制度运行中不被期待的状态，就已经可以充分说明结果不法。与其采用“累积”模式指向背后层的个人法益与实体损害，不如承认构成要件行为直接指向的秩序法益具有独立保护必要性。

（二） 直接法益的独立保护必要性考察

抽象危险犯构成要件行为指向的直接法益，如果具有独立保护必要性，就不会因为、也不能因为背后实体法益危险状态不存在而解除刑罚。或许可以将这些情形，称为抽象危险犯型行政犯。“行政刑罚法规中并非不存在诸如刑事犯中的保护法益，例如人的生命、身体、财产等，但是，大部分情形是与刑事犯相比，非常抽象性、价值性且不明确性的情况较多，可以称为确保行政取缔目的的国家社会利益。”行政规范的保护要求不能不加筛选地成为刑法的处罚根据，法益概念当然也不可无限定，至少也应当是与行政规制目的相区分。于是，问题在于，如何将行政法意义上的禁止转化为刑法上的禁止。

有观点虽然在二元论语境下承认药品管理秩序法益的独立性，但将其理解为规制药品流通的形式秩序，从而认为进入商品流通环节才会危及交易秩序。但是，抽象危险犯构成要件行为指向的直接法益，必须具有围绕个人利益的实体内容，而不是秩序性的框架。这是因为，第一，过于抽象的法益最终会如同法益扩张路径一般导向规范违反，法益要具有经验实在性和对人的有用性，这是刑法对法益的本质要求决定的；第二，区别于行政法的禁止，抽象危险犯并非为了维护行政秩序，而是着眼于回避社会上各种秩序背后潜在的危险状态，直接法益中必须具有能够作为危险判断资料的实体内容；第三，要求独立保护的直接法益具有实质内容，才能防止立法随意创设超个人法益后仅凭社会管制需求而使之正当化。

具体而言，例如毒品犯罪，虽然其构成要件行为直接指向国家的毒品管理秩序，但是毒品管理秩序并不具有实质内容（国家除了禁止毒品流通外，不可能根据国民健康的保护需求而作出毒品流通的具体规则安排），因此，应该赞成“毒品犯罪的保护法益是国民健康，包含不特定多数吸毒者的身体健康”。又如，有观点将帮助信息网络犯罪活动罪作为累积犯，正是说明其直接侵犯的信息网络安全秩序法益具有独立性；非法利用信息网络犯罪活动罪的情形也是如此，其中规定的“违法犯罪活动”“违法犯罪信息”，处罚对象不仅有关犯罪活动，而且有关违法活动，此时如果仍然坚持具体地把握背后层的各项实体法益，是无法说明这种设置的。再如，以人类为中心建构的生态环境法益，其独立保护必要性得到了理论的普遍肯定；否则，如果将环境犯罪直接作为对于人的生命、身体、财产等的抽象危险犯，处罚范围会变得不明确，存在被滥用的风险。

需要详细说明的是假药犯罪的构成要件行为直接指向的药品管理秩序。在《药品管理法》修改之前，那些因属于形式假药而作为生产销售假药罪处理的案件，其中很多情形下的“假药”都被评价为“效果不错”“效果很好”，甚至因为疗效优秀而“名声渐大”。2019年修订的《药品管理法》删除了按假药论处的情形，司法实践的处理态度发生根本转变，即使多份证人证言证实，未经批准生产销售的药品“并无效果”，甚至因致人死亡而案发，法院仍然以“新修订的《药品管理法》对此种未取得批准的情形不再按假药论处，并且对假药的处罚决定应当依法载明药品检验机构的质量检验结论”认定被告人无罪。就“未经批准生产药品”而言，司法实务的前后态度形成鲜明对比，不免让人对于此类行为的刑法评价产生困惑。问题正是在于，药品生产需经批准的秩序是否具有刑法独立保护的必要性。

《药品管理法》与《药品生产质量管理规范》等法规，以确保人民健康为核心，对于药品的研制、生产、经营、使用、检验等各个环节事无巨细地进行了规定。就生产药品的批准程序而言，具有非常详细的、围绕个人健康展开的实体内容。未经批准生产的药品，即使具有一定疗效，也会因为没有严格遵守批准程序需要满足的所有实质条件，而对患者的健康带来潜在威胁。例如，司法实践中所谓“效果很好”的“假药”，大都没有明确标识或者没有完整标识成份、有效期、适应症、用法、用量、禁忌、不良反应等《药品管理法》第49条规定应当在药品包装上予以说明的事项。药品与公众健康之间的联系并不局限于药品疗效这一个方面，为了获取批准而需要具备的实质条件中任何一个环节的疏漏都会对健康产生威胁。换言之，至少就药品生产需经批准的秩序而言，以取得批准需要具备的各项条件作为实质内容，对于保障社会公众健康有重要意义，因而具有刑法独立保护的必要性。《刑法修正案（十一）》的一审稿将未经批准生产药品的行为按生产销售假药罪严厉打击，正是基于未经批准不得生产药品的秩序法益的刑法独立保护必要性，然而这一设置使得生产销售假药罪与妨害药品管理罪分别作为自然犯与行政犯的区分混乱，于是二审稿将之挪到后者的构成要件中，是合理的。只是，既然认可了该直接法益的独立保护必要性，新设立的妨害药品管理罪却以“足以严重危害人体健康”进行限制，不得不说造成原本旨在严密打击的行政犯，却由于作为具体危险犯而难以扩大处罚范围，不利于周延地规制药品领域以消除对人民健康的潜在威胁。

（三） 区分正当根据证成与抽象危险判断

以上关于法益关联性的证成，是在确认抽象危险犯的正当根据。以作为正当根据的法益为前提，才能确立认定犯罪成立的危险判断的内容。例如有观点指出，刑法上枪支概念的严格解释，是基于刑法与行政法的不同、“以刑制罪”原理、法条间的协调关系、国民预测可能性的共同要求。这一论述所指向的实质解释，并非是基于抽象危险的具体判断，而是着眼于非法持有枪支罪的正当根据证成。也就是说，假药标准、醉酒标准、枪支标准等的确立，既是在进行实质解释，也是基于确立的法益证成犯罪设立的正当根据。只有经过实质解释后的法条真实含义，才能说明犯罪的设立具有正当性。日本刑法理论中存在要素危险内在说，“抽象危险犯的构成要件该当性，并非是形式地判断，而是在基于具体性事实的基础上，实质地把握该当法规作为前提的危险是否发生，由此从实质的观点出发判断其构成要件要素是否存在”。其判断逻辑是，危险是否发生实质地决定了构成要件要素是否存在。然而，这样的逻辑却没有解决，发生什么样的危险才能认定犯罪成立。即使个案事实能够涵摄于立法设定的构成要件，仍然存在具体判断作为犯罪处罚根据的抽象危险的余地。

区分正当根据证成与抽象危险判断，是因为只有经过法益关联性考察后确认了保护法益是什么，才能有针对性地进行下一步的抽象危险判断。如果直接法益具有独立保护必要性，仍然去判断背后层法益的抽象危险，实则架空了此类抽象危险犯的立法；如果是不具有独立保护必要性的法益，例如抽象的社会秩序或公共秩序，如果不以背后的实体法益作为保护对象，实际上就是以形式上的秩序违反替代了背后实体法益的危险状态，会使得构成要件的罪刑法定主义机能丧失。不仅如此，正当根据证成还具有独立的功能，如果能够证明具体场景下不可能发生事前预想的类型性危险，那么规范的设置本身就与法益保护原则发生冲突，此时就要因正当根据的证成失败，排除抽象危险犯适用。正当根据的另一独立功能还体现在，如下文所述，部分抽象危险犯经过正当根据的证成后，由于无法得出抽象危险不存在的结论，就无法对其进行限制适用。换言之，所谓“抽象危险犯都需要进行限制适用”，是不成立的。

四、抽象危险的判断：偶然性因素与危险的控制

（一） 抽象危险的判断方式分析

1. 能否按过失犯的构造理解抽象危险犯

义务违反路径按照过失犯的构造理解抽象危险犯，并不妥当。第一，抽象危险犯是故意犯罪，类比过失犯构造是在回避对危险故意的判断，存在违反责任主义的嫌疑。即使认为抽象危险犯的危险是推定的，也不能认为危险故意是推定的，对于危险的认识是必要的。第二，过失犯中会有实害结果的发生来证成其刑罚正当根据，而如果抽象危险犯仅仅以义务违反奠定正当根据，实际上是将抽象危险犯完全从行为无价值一元的角度来理解。换言之，试图以义务违反作为抽象危险犯正当根据的充要条件，是不成立的。第三，就义务违反本身而言，“行为人在具体状况下应当采取何种措施，不是取决于抽象的规则，而是取决于危险性及其具体表现……在只是轻微违反成文的社会规范的场合，以及以其他方法保证了安全的场合，不可能认定为刑法上的危险。”也就是说，作为义务违反的类型性危险行为的实施本身不一定会发生危险，该标准不具有决定性。第四，义务违反的标准不具有普遍适用性。例如侮辱罪和诽谤罪都属于侵犯名誉的抽象危险犯，但是否构成犯罪，则具体取决于侮辱的内容、方式、对象是否降低社会对他人的价值评价，或者散布捏造的事实是否足以败坏他人的名誉。对此，显然是无法通过义务违反或者规范违反的标准予以判断。

第五，引入过失犯构造解释抽象危险犯的目的是失败的。过失犯的实行行为缺乏定型性，因此以注意义务违反予以限缩；而抽象危险犯构成要件行为是较为明确的，之所以仍然还会引入义务违反的路径，是因为其想要借用注意义务的客观目的标准或者个人能力标准对抽象危险犯的构成要件行为进行限缩。换言之，与其说引入的是注意义务违反的判断框架，不如说引入的是判断注意义务违反的标准。客观注意义务违反说将义务违反的判断诉诸足以发展至法益侵害的适性标准，适性的判断与客观过失基准相同，即事前以一般人能力为基准对行为是否能够引起法益侵害的判断，但这样一来，适性不过是一种预测，抽象危险犯的构成要件行为本来就具有类型性危险，适性标准最终还是被导回到了类型性危险。其实，如果局限在义务违反的框架中，理论上就没有为抽象危险的判断预留空间。而抽象危险犯以原则上的禁止来记述构成要件行为，构成要件行为本身即义务违反，只要承认刑罚的报应性品质，就难以认可这种仅停留在义务违反框架中的判断。

2. 是否需要区分行为危险和作为结果的危险

一定程度的具体危险说中，山口厚教授在论证的最后指出，这种比具体危险程度更低的危险，不明确性成为问题，只有在例外场合才会排除危险发生。但是，这与其将抽象危险作为结果并主张正向认定的立场是矛盾的。之所以着眼于作为结果的危险，是出于“抽象危险犯是结果犯”的考量。然而，抽象危险犯是因与法益的关联而得名，结果犯与行为犯则是因与行为客体的关联而区分。抽象危险犯不能等同于行为犯；抽象危险犯中大多没有明确的行为客体，抽象危险犯更不能等同于此种意义上的结果犯。但即使将法益侵害及危险作为实质结果，试图在事实上确认和描述这种实质结果的危险状态，也是十分困难的；想要给这种危险状态定量，更加困难。正是因为抽象危险在事实层面的定量描述是困难的，“一定程度的具体危险说”对判断基底事实进行高度抽象化，其实是将“不能说完全没有危险”的状态评价为具有一定危险的量，从而维持抽象危险作为结果的结论。如此一来，岂不是以“大概不能说是没有危险”的感觉性认知来认定作为结果的危险发生。

行为危险说的判断对象是行为，并非意味着判断时点必须是在行为之前。行为危险的判断并不如作为结果的危险判断那般复杂，但其简洁性也正是其问题所在：“行为内在危险说过于注重行为本身而忽略外在情况的变动状态。”如果行为危险说辩称，其也需要考虑行为的外在情况，甚至如事后的行为危险说还需要考虑行为前后的所有事实，那么问题的答案就变得清晰：根本没有必要、也无法在事实认定方面区分所谓行为危险与作为结果的危险。一方面认为，“存在危险性行为，并不意味着一定出现法益侵害的结果意义上的危险，要结合行为发生时的特定时空条件”；另一方面，只要认为类型危险中无法导出实质的法益关联，就会认为行为的危险性并非只是行为本身的危险，还要考虑外界有关的因素。二者在事实上认定1结果（即对外界引起的影响）这一点完全相同。虽然承认危险结果的存在，但也认为“该结果无法与行为相分离”。也就是说，抽象危险的判断，试图在事实认定或者事实描述中区分判断对象是行为还是结果的路径是行不通的。

3. 是否采取允许反证的判断方法

首先，允许反证的危险推定说，实际上是认为构成要件行为与抽象危险之间只是暂时性地关联；与之相对，形式说则认为无须考虑行为类型与具体场景中抽象危险之间的关联。无论是完全不予关联，还是暂时地予以关联，在并非绝对反对“没有关联”方面，不存在本质差别。但是，如果说“处罚那些既没有造成法益侵害也没有造成法益侵害之危险的行为，这有违法益保护主义”的话，从一开始就必须将构成要件行为与抽象危险完全关联，或者说一体化地把握。换言之，如果认为抽象危险是必要的条件，就应当一齐地完成所有必要条件的判断，而允许反证是预设一开始包含错误的判断。

其次，允许反证的前提——危险推定本身并非不存在疑问。如果认为被推定的危险还需要予以积极证明，那么这个结论并非因为允许反证危险而得出，而是因为抽象危险犯中本就存在着被要求证明的危险。但是，该证明义务不论是交由被告人还是法官，最终都是被告人承担着证明不充分的不利结果，无法回避违反“存疑有利于被告人”的批评；即使这种不利相较于不允许反证时小，也是不可忍受的。

最后，允许反证的观点是基于“一定程度的具体危险说”展开的，即认为抽象危险和具体危险只是证明方式及程度上存在差异，抽象危险犯的危险程度较低。但是，山口厚教授并不主张允许反证，而是主张正向地具体认定这种程度较低的危险状态；如上文所述，其也承认只有在例外场合才能排除这样的危险。那么，所谓允许反证的观点，不过是由于将抽象危险作为程度很低、不明确的危险状态，为了维护这种危险状态能够作为结果而存在，不得不通过允许反证来宣示，从而掩盖其难以正向判断这种微弱、模糊的危险状态的弊端。这实际上又印证了试图在事实层面去判断抽象危险的存在状态是困难的。

（二） 抽象危险作为结果的属性

德国学者Cramer认为，“抽象危险被作为对引起一定的法益侵害及危险的目的性意思行动中内在的行为人危险性而理解”；主观注意义务违反说要求行为人采取从其能力出发的一切必要的措施，即使没有发生客观危险也会基于行为人的危险性而予以处罚。二者都是类比主观标准下不能犯未遂的可罚性。与之相反的是，我国刑法理论中存在通过特定的目的限缩抽象危险犯的观点，例如以骗取税款目的限缩虚开增值税专用发票罪的处罚。可以说，以目的判断限制抽象危险犯的不法，与考虑行为人的计划认定不能犯的危险，有异曲同工之处。不论是以行为人的认识内容补足不法判断，还是以行为人的认识内容排除不法判断，都是不合适的。即使抽象危险在事实层面难以认定，也只能是客观的危险，而不是行为人的危险，还是要作为一种客观性的事态来把握。

结果无价值论从所有犯罪都是结果犯的立场出发，将抽象危险作为结果来把握。“行为对于外界形成的具有刑法重要性的变动有通常客观可见的具体结果，亦有客观不可见的抽象结果。”这里的抽象结果是不可见意义上的，如果再进一步，承认评价性意义上的抽象结果：不是将结果局限于事实认定中具体可察的外部状态，而是作为表征法益侵害及危险的必要条件或者处罚根据，抽象危险也可以作为这种意义上的结果而把握。这种观点，使得结果概念在抽象化、评价性上走出更远一步。其实，作为实质结果的法益侵害及危险，已经不是事实层面的描述，而是刑法上的评价，所谓“外部引起状态”才是其事实侧面。具体危险犯中的危险状态能够在事实层面进行描述，也能够在评价层面上归属于实质结果；抽象危险犯的结果，则只能在评价层面上归属于实质结果，因为其事实层面的认定是困难的，更进一步的抽象不可避免。

即使承认抽象危险作为结果，抽象危险犯也并非具体危险犯的前一阶段，抽象危险更不一定是比具体危险更低程度的危险。“抽象危险犯中，既有如果既遂就非常接近法益侵害发生的类型，也有很多是处于距离法益侵害相当遥远的阶段但是作为潜在性危险而把握的类型。”就犯罪的实然形态来说，抽象危险犯构成要件行为的实施也可能会导致具体危险，甚至是比具体危险犯的危险程度更高的危险，只是对于犯罪成立而言不需要去判断这一具体危险。当然不能说二者之间存在阶段性区分。认为二者的危险程度一样的观点，也是不能成立的。二者的危险程度不同，只是这种不同并非能一般性论之的孰高孰低，而是取决于具体情境。

（三） 不会发展至法益侵害也能肯定抽象危险

既然将抽象危险作为评价层面的抽象结果，即使没有发生可察的危险状态，也不能一概否认抽象危险的成立。首先，如果直接法益具有独立保护必要性，不能因为背后层实体法益没有危险而出罪。另一方面，就具体情境下抽象危险的判断来说，即使客观上无法发展至法益侵害，也不能一概否认抽象危险的发生。基于以下三个原因：

第一，相较于过失犯无法处罚偶然没有发生危害结果的行为，抽象危险犯的优势，就在于将这种偶然性的事件也划入规制的范围。即使否认了对抽象危险犯套用过失犯构造，也无法否认抽象危险犯的立法与过失犯相联系：“作为立法论，如果依赖过失结果犯，虽然具有限制处罚范围的优点，但另一方面，也会有处罚不公平（偶然性处罚）、助长结果责任的倾向、行动基准的不可视性等负面影响。抽象危险犯没有对于行为人来说不可知的部分，反而是更注重行为人认识到的事情，由此认定犯罪的成立，在对国民提示行动基准这一点上更有优势。”例如，醉驾行为的危害，原本就是通过交通肇事罪这一过失犯的形式加以规制。然而，醉驾行为的大量发生、引发事故发生的高概率、事故后果严重等特点，使得社会对于该行为进行强力规制的需求迫切，该需求由此被导入到刑事立法中。如此一来，即使因为偶然性因素没有造成可视的危害结果，同样不能免除其罚。

第二，无论是未遂犯的危险判断，还是具体危险犯的危险判断，即使客观上确实不会发展至法益侵害，也仍然会认可危险的存在。一般认为，未遂犯的处罚根据与危险犯的处罚根据完全相同。客观危险说的修正，无论是将判断时点置于事前，考虑对客观事实一定程度地予以抽象，考虑假定事实的置换及存在可能性，都是在将那些原本无法继续向着法益侵害发展的情形，解释为具有可能性。危险的判断是客观的，并不意味着要将客观事物原封不动地、物理性地反映于主观认知之中（如此一来所有的未遂犯都会变成不能犯），而是还会掺入主观的价值性评价。就具体危险犯的具体危险而言，虽然是需要具体判断的、作为结果的现实危险状态，但其判断标准也不会放过对偶然性因素的考量。如果说未遂犯和具体危险犯中的危险判断，尚且要求去除偶然性的抽象化，而抽象危险犯不考虑此判断，那么，旨在限制处罚范围的前者，最终扩大了危险状态的认定范围；旨在扩大处罚范围的后者，反而极度缩小了危险认定的范围。这显然是不妥当的。

第三，即使客观没有发展至法益侵害的可能性，也要区分原因进行考察。“抽象危险犯预设的或然率，必须符合两个特征，首先是一种统计上的高或然率，其次是行为人个人难以认知与控管、会因为无知或过度自信而判断失准的高或然率。”可以说，后者才是主要理由。虽然实施了抽象危险犯构成要件行为，但是客观上并不会发展至法益侵害：有可能是因为行为本身不具有发展至法益侵害的可能性（例如不具有杀伤力的枪支，此时需要在正当根据的证成环节通过实质解释而否认犯罪），有可能是因为行为人有效控制了危险的不发生，也可能是因为一般人无法信任的偶然性因素阻碍了危险的发生。后两种状态则直接揭示了抽象危险的评价性判断方法，即基于危险的控制情况展开。

（四） 基于危险控制判断抽象危险

从危险控制的角度判断抽象危险，并非要求行为人事后排除危险的发生，而是考察行为人在实施构成要件行为的过程中是否掌控了危险的不发生，从而得以否认抽象危险的成立，阻却抽象危险犯的构成要件。这是因为，不论是构成要件行为的实施还是抽象危险的发生，都是需要一定时间幅度的过程，作为流动性事态的危险发生，是可以被控制的。

一方面，只有以不受控制的危险作为规制对象，抽象危险犯才能真正实现其立法优势。经常有观点认为，抽象危险犯比具体危险犯更容易达到法益保护目的。这种观点是将抽象危险犯的立法诉诸防患于未然的预防思想。就抽象危险犯的立法必要性而言，“只有当法益是否发生实害，逾越人力掌控的范围后，禁止越多的行为，才会效果越好……立法者选择抽象危险犯的模式才是必要的手段”。也就是说，只有将危险无法控制、损害难以恢复的情形作为规制对象，抽象危险犯才称得上是法益保护效果更好的方式。

另一方面，只有通过危险控制标准，抽象危险的判断才具有可行性。“对于那些极端形式的抽象危险犯，只有当行为人自己对于事态的发展失去了控制并且不能够正常地行为，才成立。”德国联邦最高法院认为，行为人通过绝对可靠的没有漏洞的手段排除对于自然人的危险的场合，不应处罚。日本刑法理论中一定程度的具体危险的判断，有时也不过是依据危险的控制情况进行：“婴儿被遗弃在街边树木庇荫下的长椅上，天气很好，婴儿的身体状态良好，母亲为了在没有人捡拾婴儿的情况下把婴儿带走而躲在附近的隐蔽处观望，这些都应该收入判断‘一定程度的具体危险’的材料中。”

关于醉酒后指使他人推车前行的案件，可能会有观点将之解释为“并非驾驶行为”。但是，这并不是很好的解释路径，因为还可能是行为人醉酒后在没有启动车辆的情况下松开手刹行驶在连续下坡道路，还可能并非众人推车而是牛马拉车等情况。驾驶的含义是行为人操纵车辆使其行驶，不论行为人指使他人从而利用人力还是利用重力、牛马力，对于驾驶的含义是否会有影响，恐怕不同的角度会得出不同的结论。更何况，行为人醉酒后启动车辆，尚未驶出即被抓获的，也要认定为构成危险驾驶罪，此时单纯启动车辆尚未使其移动的行为，还是要评价为驾驶。在由人力缓慢推车前行的情况下，醉酒驾驶的行为人可谓以客观可见的有效方法掌控了醉驾行为可能带来的因精神兴奋而加速、反应不及时无法应对突发情况等危险，可以认为并未发生抽象危险。而醉酒后刚刚启动车辆即被查获的情形入罪，并没有什么不妥，因为此时危险无法现实化只是由于警察突然介入的偶然因素，而不是行为人的掌控所导致，仍然存在作为处罚根据的抽象危险，此时可以认定为未遂。但是，如果能够查明，行为人只是醉酒后在驾驶位上睡觉，启动车辆是因需要开启空调，则不能认定为犯罪。

再如，2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（《大连会议纪要》）规定：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。”也就是说，上述情形中，毒品数量没有超过非法持有毒品罪的入罪标准，则不作为贩卖毒品罪处理。原本，贩卖毒品罪的成立是没有数量要求的，此时不仅是因数量不够而不作为非法持有毒品罪处理，更是因为，即使在形式上符合了将毒品以一定价格交换给他人的贩卖毒品罪的构成要件行为，如果“不以牟利为目的、为他人代购少量用于吸食的毒品”的话，司法解释就认为，毒品的危害被有效控制在吸食者自己身上，没有向国民健康这一超个人法益蔓延的抽象危险。

但是，并非所有的抽象危险犯都能以危险控制的标准限制适用。例如，就持有型犯罪而言，在深山生活的人为了打野猪保护庄稼而持有枪支的行为该如何评价？即使行为人过去和现在的行为表明其控制了危险，只要其持有具有杀伤力的枪支的行为一直持续，枪支一直被其随身携带，就难言有效控制了正在进行的抽象危险。换言之，对于非法持有枪支罪而言，只要现实支配了符合杀伤力标准的枪支，就很难想象抽象危险不存在的情境。在对非法持有枪支罪进行了正当根据的证成之后，没有办法在抽象危险判断的环节限制其适用，这也是正当根据证成的独立功能体现。

值得注意的是行为人出现认识错误的情况，即行为人误以为自己已经有效控制了危险（即误以为抽象危险不存在），但客观上仍然具有发展至法益侵害的可能性。“逾越被允许的危险”说认为，以行为人确信危险不发生为根据排除抽象危险犯成立；客观注意义务违反说认为，只要行为人具有一般人标准的认识即符合客观注意义务，即使误以为抽象危险不存在，也不成立犯罪；主观注意义务违反说认为，只要行为人实施了在他看来能够避免危险的一切措施，即使没有在客观上排除危险，也不成立犯罪。上述观点均认为行为人发生认识错误时不构成犯罪。当行为人误以为有效控制了危险，是否可罚，涉及是否允许抽象危险犯中的行为人对危险进行自我负责的判断。若允许，则只要行为人基于合理的理由相信抽象危险不发生，则不能予以处罚；若不允许，只要客观上具有发展至法益侵害的可能性，仍然要处罚。

具体危险犯中，只有存在现实危险状态才处罚，允许行为人自我负责地掌控危险；然而，抽象危险犯的形态，实际上禁止了行为人对于危险的自我决策。一方面，就危险的客观性而言，有无危险本就取决于客观的事实状态，即使一般人无法认识到的危险事态也要收入判断基底之中，“至于行为人能否预见危险的存在，或行为人有无发生危险的确信，均与有无危险的判断无关”。另一方面，如前所述，抽象危险犯以法益的重大性、损害难以恢复、危险难以控制为特征，建构抽象危险的因素十分复杂，“风险社会的复杂性条件下自我决定能力的有限性也有待于国家通过对某些行为抽象危险犯类型化以充分履行国家保护人民的职责”。所以，只有当行为人以客观可见的方式控制危险，并且客观上确实没有发展至法益侵害的可能，才能认为抽象危险不存在。

例如，行为人利用祖传秘方加工的药物已经取得了国家专利，行为人据此而更加坚信药物的疗效，在尚未取得生产许可的情况下，向一名患者出售该药品，然而患者服用药物后出现了不良后果。该案中，未经批准生产销售药品的危险不仅在客观上没有被控制住，并且已经呈现出危险现实化的结果。那么，行为人就要为其选择实施的明显违反基准的行为负责，即使其已经尽到了最大的能力去避免危险。或许会有反对观点认为，抽象危险犯作为故意犯要求具备危险的故意，如果错误地认为自己已经控制了危险，就没有犯罪故意。但是，抽象危险犯的构成要件行为明显违反社会基准，行为人有意识地选择实施这种行为，就能认识到行为因偏离基准而具有社会有害性。换言之，试图控制危险的行为人是存在侥幸心理的，这种侥幸心理不能排除故意的成立。只不过，当行为人控制危险并且成功时，因不存在抽象危险而不存在能够归责的不法，即便具有危险故意也无法认定犯罪；但是，一旦危险已经现实发生，那么对于行为人来说，就具备了能归属于危险故意的不法。