尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

编者按

我简要从五个方面展开“短视频涉刑事案件的基本性质判断”的讨论。

一、民事侵权、行政违法判断规则与刑事司法入罪判断的关系

我个人认为，在切条短视频涉刑事案件的判断过程中，首先要解决的是民事侵权和行政违法的判断规则与入罪判断的关系。我的结论是：无论是简单的拆条，还是二创短视频中不同的类型，在民事侵权的判断上，存在着规则多样性的实际状态。民事法特别是著作权法的专家，对二创和切条短视频是否构成民事侵权行为，以及是否构成行政违法行为，存在着不同的理论主张。同时，在司法实践中也存在着多样甚至矛盾的认定规则。在这种情况下，刑事司法要不要做入罪判断？这是一个当然可以得出的结论。通俗来讲，就是在民事侵权和行政违法判断规则都还没有统一的情况下，做刑事的入罪判断是不应当的。

二、侵犯著作权犯罪治理中的防治规范与惩治规范的功能协调

与前一点相比，侵犯著作权犯罪治理中防治规范和惩治规范的功能协调，就是为了实现犯罪治理的最佳效果，合理协调不同部门法律之间的关系。立法机关已经制定了或正在制定很多防治特定犯罪的专门法律。比如说，已经出台的《反有组织犯罪法》，再如，正在紧锣密鼓制定的《反电信网络诈骗法》等等。这些专门的犯罪防治法律或专门的犯罪治理法律与刑事法律这样的惩治规范之间的关系是什么？是怎样的？是值得高度关注的。因为，这决定了不同部门法律参与犯罪治理的基本原则、逻辑顺序。

通俗来讲，惩治规范应该纳入到防治规范的体系中，惩治规范只是实现防治规范目的的手段之一，尤其是最后手段，即应先从能够预防、能够防范的角度去考虑对可能最后转化为犯罪的行为进行有效的防控，然后才能进入到惩治规范运用刑事制裁手段进行调控的阶段。换言之，我们不能把那种“打早打小”的司法实践的个别做法，用到所有刑事犯罪或者涉及到刑事犯罪的领域中。需要明确的是，不是所有的领域都需要制定防治犯罪的专门法律，但这并意味着所有需要刑事法律保护的领域，就不存在预防犯罪的防治规范体系，在很多领域，与刑法的惩治规范相衔接的民事制裁规范、行政制裁规范，就构成特定领域的犯罪防治规范体系。再简单讲，预防犯罪，遏制犯罪，并不是刑法独有的功能。例如，在涉侵犯著作权犯罪的领域，目前缺乏专门的犯罪防治规范，未来也未必需要制定专门的防治法律。我个人理解，可以起到类似功能的法律规范，就是著作权法、民法典中的相关规定及相关行政法律中的有关规范。

在防治规范与惩治规范的功能协调这个层面上，要充分地用足、用好民事法律、著作权法和行政法律。惩治规范一定要服从于防治规范的犯罪治理功能，特别是犯罪预防功能，只要是防治规范能够发挥犯罪预防作用的，就不要动用刑法的惩治规范。实际上，与这样的理念相对应的，就是刑法的谦抑性。

三、侵犯著作权罪立法规定的司法定型：入罪门槛降低与限制入罪规模的辩证

第三点，想谈一下侵犯著作权罪立法规定的司法定型问题。任何一部法律，都有“立法规定相对原则，在司法实践中逐渐定型”的过程，可能立法是A状态，而司法定型的结果不是完整的A，可能是另外的状态B。在刑事法律制度中，这种状态在过去多年刑事实体法不断修正、刑事程序法不断改革和改良的过程中，体现的非常明显。

在侵犯著作权罪的司法定型过程中，我们能体会到最典型的情形是“入罪门槛降低，但也限制入罪规模”这种看似矛盾，但实质上必须关注的关系。入罪门槛的降低主要体现在司法解释中，从1998年的《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，到2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，到2007年的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，到2011年的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，到最新的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》等等，入罪门槛在不断地降低。究其原因，有内部原因，也有国际环境因素。普遍认识中，似乎入罪门槛不断降低，就意味着侵犯著作权犯罪，甚至是侵犯知识产权犯罪的实际入罪规模在不断扩大？但实际上并非如此。

司法实践中，我们会发现司法规范明确的入罪门槛降低了，但是入罪规模实际上控制在了相对合理的范围。这是如何做到的？实际上就是依靠“能动的司法”，我们强调的“能动的司法”是一种克制的司法立场、是一种克制的司法措施、是一种必须在“限制入罪规模”的立场确定之后的各种措施的确定和实施。同样，在与拆条短视频相类似、相关联的领域，过去这些年，司法规范确定的入罪门槛也处在普遍降低的过程中，但司法实践实际保持了克制立场，限制了入罪规模的不当扩大。这样的限制，是对立法主旨和目的的坚守，也运用了能够实际控制入罪规模的司法规范技术。对此，限于时间，我不具体展开。

四、侵犯著作权违法与犯罪的实质区别——损害公共利益特征的调控功能

接下来需要讨论，如何从法律制度层面、解释学、释义学或者教义学的角度，起到限制入罪规模的效果？可以从以下第四点和第五点角度来考虑。

第四点，侵犯著作权违法和犯罪的实质区别。刑事立法机关，特别关注著作权法五十三条规定的民事侵权、行政违法与刑事犯罪之间的逻辑递进关系，制裁规模逐渐限缩的规范层级关系。即民事侵权行为本身应是侵犯私权，只有在同时损害公共利益的情况下，才能上升为行政违法行为；而既侵犯私权、又损害公共利益的行为必须达到相当的程度，才能构成侵犯著作权犯罪，才能追究行为人相应的刑事责任。

为了实现较好的、更好的限制入罪规模的效果，需要程序控制和实体控制两方面的努力。程序控制方面，我想强调起诉裁量权，除了证据审查，检察机关第二层次的审查就是公共利益的审查。对于形式上构成犯罪的、可能符合刑法构成要件的行为要不要起诉，必须进行公共利益的考量。程序的控制如此，实体的控制更应该如此。换言之，对仅侵犯私权、尚未危害公共利益的行为，或者既侵犯私权、又危害公共利益，但危害公共利益没有达到相当程度的行为，依据刑事程序法和刑事实体法，都不应当作出入罪的形式判断、实质判断。对目前所见的短视频涉刑事案件，依法理应做这样的判断。

五、侵犯著作权罪入罪量化标准的学理阐释——实质等效说的提倡

第五点，侵犯著作权入罪量化标准的学理审视。我的观点可以概括为实质等效说。实质等效说主要可以从两个层面展开：一是，刑法立法和司法规范过往错误的不当影响；二是，实定法秩序下应当坚守的罪量标准。

第一，过去的刑法立法、司法规范有过错误，这种错误到现在，在字面上甚至司法操作层面上仍然存在。比如，刑法217条规定的罪量要素，在立法上表述为“违法所得数额较大或巨大”“情节严重或情节特别严重”，这种入罪量化标准是存在问题的。考察侵犯知识产权犯罪的立法，类似的规定，在1997年刑法修正案中，有的罪名就已经修改了（如213条规定的假冒注册商标罪、215条规定的非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪等），即将包含“违法所得数额”在内的罪量规定方式，修改为典型的、纯粹的情节犯，这样的修改，符合罪量要素规定合理化的发展要求，符合侵犯知识产权犯罪侵犯客体或保护法益的本质特征。换言之，罪量要素应当是特定犯罪本质特征的外在标志，应当是特定犯罪构成要件的有机延伸。但令人不解的是，刑法第217条的入罪量化标准，自上个世纪90年代一直延续至今。需要特别注意的是，罪量要素的这种立法规定方式，体现在司法规范中，体现在具体司法判断中，就是只要随机符合任何一个定量要素（违法所得、非法经营数额、经营数量等），就被视为达到了入罪的量化门槛，就可能被定罪。错误的罪量要素立法规定，导致了错误的罪量要素司法规范，造成了具体案件入罪判断的任意性、随意性或偏离案件实质特征不确定性。这种不当的影响，实际上是1979年刑法投机倒把罪历史影响的遗存，立法上，最早的侵犯著作权犯罪，是从投机倒把罪分离出来的。简单讲，侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的罪量要素规定，至今没有消除投机倒把罪的不当影响，司法规范对入罪标准的规定，司法实务中习惯的罪量要素判断方式，都还没有完全清除非法经营罪认定思维的负面影响。

第二，实定法秩序下，需要坚守罪量标准的类型化。针对拆条短视频，我个人认为，是否具有营利的目的？不好界定。它是否符合了入罪量化的标准？需要根据拆条短视频的类型特征，坚持类型思维、坚持实质导向。严格来讲，必须以拆条短视频影响了完整作品权利的行使和实现，作为案件入罪量化标准的定性指标。作品是一种财产，但它与普通的侵犯财产罪的“以数额来确定”是不同的，因为它的特征体现在作品上，是否影响一个完整作品权利的行使，是确定具体入罪量化标准必须考量的定性因素，应该以作品能够体现的价值去量化入罪标准。这就是实质等效说的核心要义，我认为，这才是比较妥当的类型化罪量要素判断标准。未来的刑事司法实务，应当在刑法学理的参与下，尽可能实现入罪量化标准判断的类型化，摒弃随机符合说、择一符合说等的不当影响。实质等效说，就是侵犯著作权罪入罪量化标准的具体类型之一。

限于时间，我就说到这里。将来时间允许，我会对实质等效说作进一步的细化阐述。