尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

“行为刑法过于重视客观行为，忽视行为人主观的危险性，过于强调行为报应主义，不符合社会进化之理想，行为人刑法则侧重于行为人之危险性，不重视犯罪之定型，存在着侵犯人权的危险。由于行为刑法和行为人刑法都存在难以克服的弱点，人格刑法作为一种调和二者的学说登上历史舞台”。20世纪20年代以后，以毕克迈耶为代表的后期古典学派与以李斯特为代表的近代学派所进行的学派之争逐渐平息，以古典学派为基础的折中说或者并合说成为有力学说。这些学说均以行为主义、客观主义为前提，差别仅在于行为背后所潜在的性格或者人格，在多大程度上应当成为刑法评价的对象。

在我国，较早且较系统地研究刑法中的人格问题的，当属张文教授团队和翟中东教授。翟中东教授认为，刑法不仅要考虑行为，而且要考虑行为人的具体情况，这是实现刑法个别正义的基本要求；而人格是揭示行为人本质的概念，因此，刑法应当积极吸收人类学研究的重要结晶——人格理论，使人格理论服务于刑法研究。张文教授进一步明确指出，“行为刑法是半截子刑法、行为人刑法只是前进了半步，而只有人格刑法学代表着刑法学的发展方向。”此后，一批又一批学者也开始关注刑法中的人格问题。与德日等国家愈加重视人格刑法学，特别是人格责任论不同，我国主张将人格引入刑法学还只是少数学者的观点，学界主流观点否认人格在定罪，甚至量刑中的地位和作用。陈兴良教授从刑事政策上的可接受性、刑事法治上的正当性和刑事司法上的可操作性三个层次对人格刑法学提出了质疑，认为“人格刑法学是一种美好的构想，是未来的刑法学。生在当下的笔者，虽然向往未来，但更立足于现实。”刘艳红教授、周光权教授、高艳东教授也纷纷指出，“自己积极推进人格刑法学的同时，也对人格刑法学谨慎地质疑，且质疑大于推进的心路历程”；“谈论危险人格的刑法学也是危险的刑法学”；“在定罪量刑领域，人格心理学是伪科学，结论缺乏确定性；人格预测方法不科学、反正义，导致刑法过度干涉个人生活；依据人格刑法学的观点，刑法必然要实行阶级司法，违背公平正义。”

但是，综观我国刑法学界有关人格刑法学的论述，更加倾向于主观主义或人身危险性理论的刑法观；与之不同，德日等西方国家的人格刑法理论，特别是人格责任论更加侧重于客观主义或行为刑法的刑法观。张文先生即明确指出，“‘人格刑法’主张以犯罪行为与犯罪危险性人格相统一的犯罪人为刑法研究本位，因此，人格刑法的准确称谓，应是‘犯罪人刑法’，它与日本大塚仁教授在行为刑法框架内借鉴行为人刑法而创建的‘人格刑法学’有很大不同。”因此，我国刑法学界不论是对德日等国家人格刑法学的引进，还是对之的批判，可能均有失偏颇。在进一步明晰德日等国家人格刑法学的内涵，特别是人格责任与人身危险性理论的界限，明确人格责任和人身危险性在定罪中的不同地位和作用的基础上，以人格责任论为视角，对我国刑事立法和司法解释中已不容回避的“受过刑事或行政处罚入罪”的规定进行解读，不失为一条可行的路径。

一、人格责任与人身危险性之界限

人格责任论由毕克迈耶首创，由麦兹格和博克尔曼予以发展，而真正奠定人格责任论的当属日本的团藤重光和大塚仁两位学者。团藤重光在人格责任论的基础上提出了人格行为论，认为“行为是人格与环境的相互作用中基于行为人的主体性态度所实施的。”以人格行为论为基础，团藤重光将人格责任分为两个方面：其一，行为责任。由于行为是人格的现实化，因此，当行为人在意志支配下实施一定的反社会行为时，就体现出了其内在的对立人格，故行为责任在人格责任论中是居于第一位的责任。其二，人格形成责任。由于行为人人格之形成，除了取决于个人的努力外，还受到客观环境等的影响；要对行为人的人格责任进行全面的评价，就还需要考察其人格形成的过程，分析此反社会人格中的哪些部分可以归责于行为人。行为人的最终责任就是行为责任与人格形成责任的综合体。以人格行为论与人格责任论为基础，结合韦尔泽尔所创立的“人的不法理论”，大塚仁将人格刑法理论贯穿于整个刑法理论中——在行为论方面，是根据人格行为论展开的；在构成要件方面，作为行为人人格表现的行为，在刑法理论上首先必须是符合这种构成要件的行为；在违法性论方面，人格刑法学的重要支柱是应当采用人的违法观，违法性是客观违法要素和主观违法要素的结合；在责任论方面，应当采用人格责任论；关于罪数论，在确定罪数的基准方面应当考虑行为人的人格态度；在刑罚论方面，特别应当考虑与刑罚本质和量刑问题有关的服刑者的人格。可以说，大塚仁创立了真正意义上的人格刑法学说，是完整的刑法学。

要想确切的理解人格刑法学，特别是人格责任论的内涵，人身危险性是一个难以回避的话题。人身危险性作为刑法理论中一个非常重要的范畴，是随着刑事实证学派的产生而出现的一个崭新概念。刑事实证学派从经验人、意志决定论出发，研究犯罪原因和犯罪人分类，提出“应受处罚的不是行为而是行为人”的响亮口号，主张以行为人为中心构建刑法体系，重视行为所表现出的行为人的人身危险性。以此为出发点，刑事实证学派认为，由于行为人在性格上具有危险性，所以处于承受社会的防卫处分的地位，这就是责任；刑事责任的基础是犯罪人的反社会性，是犯罪人的内部危险性格，客观危害行为只是行为人反社会性的征表；刑罚应与行为人的主观危险性相适应。纵观人格责任论与人身危险性理论，两者具有如下区别。

（一）意思决定论对相对的意志自由论

人身危险性理论完全否定犯罪人的自由意志，主张意思决定论，认为犯罪是由素质或环境所决定的宿命的存在。“自由意志的幻想来自我们的内在意识，它的产生完全是由于我们不认识在做出决定时反应在我们心理上的各种动机以及各种内部和外部的条件。”人格责任论则以相对的意志自由论为出发点，认为犯罪人虽然受到素质和环境的约束，但同时又能在有限的范围内规制自己的行动，反作用于素质和环境。“大多数犯罪人虽然受到素质和环境的制约，但是，在一定范围内自己也能对素质和环境发生作用，具有对其进行纠正、避免陷入犯罪的能力，在行为时，一般可以说他们具有考虑事情的是非、克服犯罪的自由，却竟然实施了犯罪。……所以，关于成为刑法对象的人，应当扬弃至今处于古典学派刑法学根底的作为抽象理性人的犯罪人观和近代学派刑法学所把握的作为具体宿命人的犯罪人观，应该认识到犯罪人是具有作为相对自由主体的人格性的具体的、个别的存在。”

（二）犯罪人格对普通人

人身危险性理论认为，犯罪人存在着不同于社会正常人的犯罪人格。因此，应以实施犯罪行为的具体犯罪人的特性为标准，区分各种不同的犯罪人类型，并设计出相应的抑制犯罪对策。菲利长期将犯罪人分为5类：生来性犯罪人或本能性犯罪人、精神病犯罪人、激情犯罪人、偶然性犯罪人和习惯性犯罪人，并以犯罪人分类为基础来论述犯罪预防对策。人格责任论则着眼于社会上存在的普通人所具有的主体存在来构筑刑法理论。“犯罪人是没有特别变化的普通人，因为他们是普通人，就不能否定他们的能力会受遗传素质和环境条件的制约；但是，即使是受遗传素质和环境的制约，只要在一定限度内能够控制自己的主体行动的人，就是普通人，具备这种相对自由主体人格的人，才是刑法理论的最基本内容”；“只有通过行为人的各个现实的行为，才能认识刑法的行为人类型的存在，脱离行为，不能把握行为人类型。”

（三）“征表说”对“现实化说”

人身危险性理论认为，犯罪人之所以要负担刑事责任，不是由于道义上对其应加以谴责，而是为了防卫社会的需要，刑罚的轻重应与犯罪人的人身危险性大小相适应。如果将这种理论彻底化，那么只要能够识别行为人的人身危险性，无须行为人实际实施犯罪行为，就可以对其采取制裁措施。但是，现代科学水平表明，只有当犯罪人内部的危险性格表现为外部行为时，才能认识其内部的危险性格，才能对其科处刑罚。因而，较多的刑事近代学派学者仍然认为只有行为人实施了犯罪行为，才能认定为犯罪。但是，这种行为并不是刑事责任的基础，只是具有征表犯罪人的人身危险性的意义。换句话说，“行为只有可以作为认识行为者的反社会性格的依据时才有意义”，“若能够证明反社会之性格征表，则无需再问其现实的行为性质为何”。依此逻辑，当存在其他的手段（如某种心理学或生物学测量方法）能够更好地查明行为人的内在危险性格时，完全可以脱离行为的标准。

人格责任论则认为，行为人在其自由意志支配下实施了体现其人格态度的犯罪行为，就应当受到非难。在人格责任论者看来，人格和行为之间是相互统一的，“脱离了人格的行为是没有的，脱离了行为的人格也是不存在的。”在尊重自由主义契机的刑法学中，不能脱离现实表现出的犯罪行为论及犯罪人的危险性，而且，行为人只有作为现实的犯罪行为的主体才看出其意义，应当以作为相对自由主体的行为人人格的表现的行为为核心来理解犯罪。因此，根据人格责任论，行为不被视为人格的征表而是被看作人格的现实化，行为是探明人格的惟一手段，具有独立的存在意义。

（四）“展望未来”对“回溯过去”

人身危险性理论认为，出于防卫社会的需要，应当采用生理学、心理学或者社会学等方法对行为人实施或再次实施危害社会行为的可能性进行测量。因此，依据人身危险性理论，人身危险性的评价重心在于“展望未来”。与之相适应，按照人身危险性理论，刑罚的意义在于服务于一定的其他目的，即社会的保护·防卫，由此产生了刑罚的目的在于教育、改善犯人的教育刑主义或改善刑主义。人格责任论则以表现行为人人格的个别行为作为责任的基础。但是，在理解关于个别行为的行为人的人格态度时，当然还需要考虑行为人过去的人格形成责任——在人格形成受到素质和环境的制约时，对行为人的人格的非难就减轻，相反，在素质和环境对人格形成影响很少的领域，对人格的非难就重。由此可见，根据人格责任理论，人格责任的评价重心仍然在于“回溯过去”。因此，人格责任论认为，不能否定刑罚中的报应原理，不问过去的犯行对社会的侵害事实，仅仅对犯人进行将来的改善就已足够，这与我们的法感情不相容；但是，同时也必须在刑罚中承认相对主义的契机，即刑罚需要具有指导、援助受刑人对过去的犯罪悔悟、改悛、不再陷入同样的犯罪、向练成更优秀的人格努力的机能。

二、我国刑法学界人格刑法理论的内涵

在我国刑法学界，倡导将人格导入刑法的学者多认为，人格与人身危险性的内涵基本上是一致的，“人身危险性是行为人人格特征的一种表现”；“人身危险性评估是当代刑法理论中的一个难题，将人格概念引入刑法，有利于人身危险性的测定”；“人身危险性的内涵以行为人的特定人格为其内在根据，由于人身危险性的概念存在着不可克服的缺陷，在刑法学中应当使用反社会人格的概念取代人身危险性概念”；“如果用‘犯罪人格’取代‘人身危险性’作为鉴别犯罪人的标准，则更为科学”。与之相对应，我国刑法学界研究人身危险性的学者也多认为人身危险性与人格具有内在的一致性，“人身危险性的实体内容是行为人动态性人格的自我呈现”；“人身危险性以行为人特殊的人格特征为存在根据”；“人身危险性是由行为人特定人格决定的犯罪可能性或再犯可能性，是特定人格事实和规范评价的统一”；“人身危险性的构成是以罪犯人格为核心，以社会和自然环境为外部条件，以罪犯的行为表现为外在表征的系统”；“人身危险性的实质在于犯罪人的生理、心理特质及社会因素所决定的犯罪倾向或反社会人格。”

但是，我国刑法学界亦有学者认为，人格责任与人身危险性这两个概念具有本质区别，即“人格责任论只是强调在责难行为时也应注意责难行为背后的人格，这是以行为的类型性与刑罚处置为基本架构的刑法理论与刑法制度，行为人刑法承载于行为刑法的平台。与此不同，人身危险性以具体行为人将来实施危害行为的高度盖然性为责任的基础，危害行为只是发动这种责任的前提而非根据，这是以犯罪人的类型性与保安处分为基本架构的刑法理论与刑法制度，行为刑法承载于行为人刑法的平台。”“主观主义的‘人身危险性’和人格刑法的‘人格’的立论基础不同：人身危险性立论于决定论的假设，人格刑法的立论基础是相对的意志自由。”如此，我国刑法学界所谓的“人格”和“人身危险性”与德日等国家人格刑法和行为人刑法倡导的“人格”和“人身危险性”是何关系？两者之间有无一一对应的关系？内涵是否一致？将成为不得不探讨的问题。

（一）我国人格刑法学的特征

从我国主张将人格导入刑法的主流学者的论述来看，我国刑法学界的人格概念主要有以下几个方面的特征。

第一，将心理学意义上的人格概念引入刑法之中。我国主张将人格导入刑法的学者多采用黄希庭教授对人格的界定，认为“人格是个体在行为上的内部倾向，它表现为个体适应环境时在能力、情绪、动机、性格和体质等方面的整合，是具有动力一致性和连续性的自我，是个体在社会化过程中形成的给人以特色的心身组织。”而犯罪人格是犯罪人内在的相对稳定的反社会行为倾向的特定身心组织。人格具有整体性、发展性、可测性等特点，可以使用投射测量、主体测量、自陈量表和行为测量等方式进行测量；只要政府司法部门牵头，将犯罪危险性人格鉴定提上工作日程，组织各方面人士联合攻关，在吸取国内外已有研究成果的基础上，经过多年努力，一定能够研制出“犯罪危险性人格鉴定标准（施行）”。

第二，人格是导致行为人犯罪的原因，犯罪分子的人格应当与正常人有所不同。张文教授认为，“一个人之所以会犯罪，成为罪犯，最终起决定作用的是其人格，人格不同，是犯罪人同非犯罪人的最主要区别”；“人格障碍区分为多种，如反社会型人格障碍（又称悖德型人格障碍）、偏执型人格障碍、自恋型人格障碍等等；这种人格障碍，在行为人被定罪之前，可称之为犯罪‘危险性人格’，在定罪之后，可称之为‘犯罪人格’。”翟中东教授认为，“人可以被分为两大类：一类是人格健康的人，一类是人格不健康的人。不健康人格者遇到致罪因素，可能成为刑法上的犯罪人。根据人格刑法的研究，人格不健康者可以分为具有犯罪人格的人、反社会人格障碍的人、具有病态人格的人等，在同样的致罪因素下，前序的行为人犯罪可能性要大于后序者的犯罪可能性。”胡印富认为，“犯罪人格是可感知的，这种感知性通过技术性操作而获取；当前，主要有偏执型、分裂型、反社会型、强迫型等人格障碍等10种危险人格类型。”

第三，重视心理学意义上的人格测量方法在刑事司法中的适用。张文教授指出，应当“建立由心理医生、社会工作者和司法工作者组成的‘犯罪人格鉴定委员会’，依照国家制定的《犯罪人格鉴定标准》（现在没有，将来应当制定，类似于精神病鉴定和人体伤残标准那样）进行人格鉴定。人格鉴定的结论，对于定罪与否是必不可少的证据。”翟中东教授认为，“开展人格调查、进行人格评估，将人格评估作为定罪、免于刑罚、缓刑、假释、适用死刑等考虑的因素，可以更全面反映社会对行为人的责难，不仅可以促进刑法的效益水平提高，而且可以促进刑法的公正。”胡东平认为，“行为可以征表人格，但人格不完全由行为表现，在定罪时引入人格测量的方法，测定行为人的人格危险性，以经过科学的测量得出的人格结论作为定罪的依据之一。”胡印富认为，“人格调查制度，由专门机构的人员对涉罪者的成长经历、生活环境、实施犯罪的情况及悔改表现具体情况展开的调查，并根据调查情况对犯罪人的人身危险性及悔罪程度进行评估而制作调查报告，目的在于对涉罪人定罪、量刑、教育矫正提供依据。”

（二）我国人格刑法不同于德日等国家的人格刑法

从我国刑法学界人格刑法的特征出发，结合上文有关人格责任与人身危险性差异的论述可以看出，不论从逻辑路径还是具体内容，我国的人格刑法同德日的人格责任理论存在较大区别，反而更加倾向于人身危险性理论。对此，我国也有学者明确指出，“此类人格刑法学者所提倡的‘人格’与实证学派的‘人身危险性’概念实无二致”；“我国刑法学者对人格刑法的阐述与国外的刑法学者之间存在较大的差异。”

第一，从理论上的逻辑路径来看。德日的人格责任论认为，犯罪人是没有特别变化的普通人，他们只不过是因为实施了违反刑法规范的行为，才进入了刑法的视野。而我国的人格刑法理论和人身危险性理论均认为，犯罪人存在着不同于普通人的人格障碍。冯军教授即认为，“张文教授人格刑法观中的‘人格’与大塚仁先生人格刑法学的‘人格’不是一回事；大塚仁先生所说的人格可以换成另外一个说法，即主体性，就是行为是主体选择的，这是一种普通的人格，而张文教授的人格是一种犯罪危险性人格。”

第二，在行为和人格的关系上。德日的人格责任论虽然也认为既要追究行为人的个别行为责任，也应追究行为人的人格形成责任，但其个别行为责任和人格形成责任是统一的——个别行为是人格的现实化，人格总是位于行为的背后。人格责任论强调的只是在追究行为人的行为责任时也要注意行为背后的行为人，其人格调查制度虽然也依赖于与刑法学相邻的诸学科的进步，但也只是为了考量行为所反映的行为人人格中的哪些部分是受素质或者环境影响，不可归责于行为人的，哪些取决于行为人的努力，是可以归责于行为人的，并无意精确测量行为人的人格，对刑法中人格形成责任的认定，不能完全依赖于心理学上的人格测量手段。因此，人格刑法的理论框架总体上仍是以行为的责任为核心线索。而我国的人格刑法理论和人身危险性理论则认为，危险性人格或犯罪人格是可以进行科学测量的，行为仅仅是人格的表象，人格可以脱离个别行为而存在。张文教授即认为，“在刑事立法上，除了对行为的犯罪构成要件明确规定外，还应对刑法规制对象——犯罪人做出明文规定，即规定犯罪人是具有犯罪人格的、实施了法定犯罪构成类型的行为的人，从而将那些没有犯罪人格的，只有法定犯罪构成类型的行为的人，剔出于刑法规制之外；在刑事司法中，要将人格调查、人格鉴定贯穿于全部司法活动的始终。”

总而言之，无论是我国刑法学界所谓的人身危险性理论，还是人格刑法理论，均强调行为人本身所具有的稳定的人身危险性或危险性人格特征，行为人所实施的危害社会的行为与行为人的人格特征之间存在必然的联系，是行为人人身危险性或危险性人格的反映；重视对行为人再犯可能性的预测，认为应结合行为人罪前、罪中、罪后的表现，行为人的生物学、心理学和社会学因素等个人的基本情况对行为人进行调查，并采用合理的方法对行为人的人身危险性或危险性人格进行评估，以指导定罪、量刑和行刑。也就是说，不论是我国的人身危险性理论，还是人格刑法理论，都更加倾向于主观主义或人身危险性理论的刑法观。与之不同，德日等西方国家的人格刑法理论，尤其是人格责任论更加侧重于客观主义或行为刑法的刑法观。张文教授也明确指出，“大塚仁的理论仍未脱离行为刑法的窠臼，是用相对自由主体的抽象人格来改造行为本位的刑法体系，是新瓶装旧酒，与我们提出的以具有犯罪危险性人格的犯罪人为本位的人格刑法观，有很大的不同。”

三、人身危险性定罪功能之否定

关于人身危险性的界定，我国刑法学界长期以来存在着“初犯可能性”与“再犯可能性”之争。但不管认为人身危险性是仅指实施犯罪的人将来再次实施危害社会行为的可能性（即再犯可能性），还是也包括其他有犯罪倾向的人初次实施危害社会行为的可能性（即初犯可能性），均强调人身危险性是对行为人将来实施（或再次实施）危害社会行为的预测。也就是说，“初犯可能性与再犯可能性一样均非指涉犯罪的客观现实性，而是一种对人的未来行为的犯罪性的一种‘预测’。”因此，“人身危险性实际上指的是特定的人所具有的危害社会的倾向，亦即犯罪的可能性，它是一个定位于将来的概念。预测是与人身危险性密切相关的一个范畴。”正是人身危险性理论“面向未来”的视角，导致人身危险性的定罪功能具有各方面的缺陷。

（一）意志决定论的不可证性

“人们对于刑罚的不安，来自于对自由的疑虑。”人是否真的自由，这是一个自古以来即有争论的问题。在西方哲学史上，长期以来存在着意志决定论与意志自由论的对立。对于人类行为的意志自由论，其主要缘由可以说是来自于人类的内省，早在古希腊时期，柏拉图即指出，“人在自己的行动中自始至终都是自由的，因为他是自己行为的主人。”近代以来，随着对人类或其他动物脑科学的研究，尤其是对于人类基因的研究，人类行为自由的概念受到了全面性的挑战，似乎为意志决定论者提供了更多的论据。人身危险性理论即建立在意志决定论的基础之上。但是，意志决定论者对于自然科学的研究结果仍然有其方法论的观点，意即这些自然科学的研究范围，对于人们所要探索的问题，代表着什么样的意义呢？自然科学的研究到现在也没有办法，甚至我们根本无法想象，会透过实证的方式证明出来人的行为是不自由的。实证主义者也无法否定，人有思想、有心性，有意图、有价值等非物理范畴的东西，在解剖学底下，只能看到脑部组织，却不见思想自身；基因的研究也是如此，至少到目前为止，科学家也还没有办法说，有哪一个基因是负责人类心灵的。

刑法学的研究目的在于它的实践意义，换句话说，是在寻找刑罚行动的指标。而眼前的处境是，我们一方面没有办法界定出人的自由或不自由，然而另一方面，刑法上的刑罚行动事实上无法停止。在所谓意志自由的问题上，我们显然不能等待一个清楚的答案来作为刑事行动的依据。“获得知识的本根，不是只有经验；纯理思维与价值思考，其重要不下于经验。有一种知识是内在于我们自己生命的，例如，生死学、佛学、神学、禅学等，可以称为‘生命的学问’，这种学问，已经不是认识的对象（非经验与理性所能认识），而只能靠信仰与感悟；犯罪学、社会学、人类学、心理学、法律学等等，都是研究关于人的学问，涉及人的问题，无须接纳自然科学的方法，无须找寻客观可验证的答案，有一个大家共识共认的互为主观的回答，已可心满意足。”如果一定要在概念上区分自由和不自由，那么人的自由固然并没有被否定，但是相对的，人的不自由也没有被否定，我们只能承认人的相对意志自由。对人的相对意志自由的认识，不仅符合当前科学研究的现状——科学可以在某种程度上理解人类行为的反应模式，但却又无法完全理解人类行为反应模式，对于如此科学研究所呈现的事实，我们姑且称之相对自由；也符合马克思主义自由观——马克思主义哲学认为，人的活动既要受到客观存在和客观规律的制约，又具有一定的自觉能动性，因此，人的意志既是自由的，又是不自由的。在相对意志自由的概念下，人类的自由并没有完全被否定，人类依然有控制自我与控制外在的希望，对其适用刑罚才可能达到一般预防或特殊预防的目的，刑罚才有其存在的依据和意义。

（二）人身危险性的不可测性

从意志决定论出发，人身危险性理论认为人身危险性具有可预测的特点。西方国家尤其是英美国家一直致力于人身危险性评估方法的研究，并取得了一定的成果。但是，人身危险性评估也一直是人身危险性理论的痛点，“人身危险性只是实施犯罪的可能性，而对于这种可能性除了借助预测无从知晓，由于人身危险性本身的复杂性和人类认识能力的有限性，对人身危险性的预测难以达到精确的程度”；而且，“虽然在某些情况下，人的犯罪行为带有一定的规律性，但是，在相当一部分情况下，犯罪行为并无一定的规律可寻，而是具有很大的随机性与偶发性。即使在有规律性的犯罪的情况下，我们可以根据犯罪的规律性对犯罪人将来犯罪的可能性作出某种大致的预测，但在无规律性的犯罪的情况下，我们对这样的预测也无能为力。”

在司法实践中，对于行为人人身危险性的测量，不仅需要考察罪中情节，还需要考察罪前和罪后情节，甚至还包括行为人的心理和生理情况、个人经历、家庭环境、职业状况等因素。在人身危险性的测量尚缺乏统一的科学标准的前提下，将由众多考察因素决定的，具有抽象性的人身危险性作为定罪的标准，将使定罪的犯罪构成具有了虚幻性和非具体性，入罪标准的把控将难以实现，由此将导致法律适用的公正性受到质疑。在我国法治观念还没有真正在实践中得到彻底贯彻的情形下，还极易导致侵犯人权的结果发生。据此，一些主张人身危险性具有定罪功能的学者也不得不提出，为了防止侵犯人权、权力滥用的情况发生，可以以行为人无人身危险性或人身危险性较小为由，认定行为人的认为不构成犯罪；但不能以行为人存在人身危险性或者人身危险性较大为由，认定行为人的行为构成犯罪。

（三）特殊预防的有限性

人身危险性是刑罚特殊预防理论的基石，人身危险性的有无和大小决定了特殊预防必要性的有无和大小，决定了刑罚的发动与否和应该裁量的刑罚的分量。但是，“犯罪学告诉人们，现实生活中所发生的犯罪行为并非都是人身危险性能量释放的结果，不少犯罪人与常人无异，并不具有犯罪人格。不少罪犯以一次犯罪为已足，而不具有再犯的危险性。”“犯罪行为和犯罪人格之间是一种或然的联系：存在犯罪人格的行为人不必然实施犯罪行为；不存在犯罪人格的行为人也可能实施了犯罪行为。”也就是说，不管认为犯罪的本质特征在于社会危害性与人身危险性的统一，还是人身危险性属于社会危害性的一部分，人身危险性和社会危害性总是存在一定程度的分离。“从根本上讲，人身危险性属于未然的领域，而社会危害性属于实然的领域，对社会危害性的评价主要属于对行为的评价，而对人身危险性的评价主要是对行为人的评价，两者不能混同，应该形成两套完全不同的评价系统。”

依据人身危险性理论，对于一些具有严重社会危害性的行为，如特殊场合基于激情的杀人行为，就可能以行为人不存在再犯可能性为由而不予处罚；对于身份犯而言，可能只需要剥夺其身份资格即可预防其再次犯罪，从而给予较轻的处罚。因此，即使是仅仅承认人身危险性的“从轻”功能，也可能会导致“有罪不罚”“重罪轻罚”的结果。但是，从相对意志自由论出发，并不能否定刑罚的一般预防功能，而且，特殊预防的意义应该小于一般预防。因为，“一般预防的对象是尚未犯罪的大多数人，特殊预防的对象主要是既已犯罪的少数人，而无论是从‘防患于未然’较之‘矫治于已然’优先，还是预防多数人犯罪优于预防少数人犯罪的角度来看，一般预防都应该是刑罚的主要目的，特殊预防只是刑罚的次要目的。”从一般预防的角度出发，即使没有再犯的危险，刑罚也可能是有必要的，否则有可能会引发模仿效应。这也是德日等大陆法系国家严格区别社会危害性与人身危险性，实行刑罚与保安处分双轨制，即针对犯罪行为的刑罚处罚与针对人身危险性的保安处分的缘由。而且，特殊预防主要是通过刑罚的矫正与剥夺犯罪能力来发挥作用，但通过发挥刑罚的矫正功能实现特殊预防的目的，被大量的实证研究证明是一种失败的尝试；通过刑罚剥夺犯罪能力的功能来实现特殊预防的目的，无疑更加容易导致“轻罪重罚”的结果发生。

四、人格责任视角下“受过刑事或行政处罚入罪”之证成

行为责任论将行为背后的行为人虚化，忽视了其血肉和灵魂。不同于行为责任论，人格责任论不仅关注行为人的“行为责任”，还关注行为人行为背后的“人格形成责任”。但也不同于人身危险性理论，人格责任论无意脱离行为人的具体行为而抽象的预测行为人的危险性格，而是仅仅关注个别行为背后的“人格形成责任”，将客观环境对人格所产生的影响在责任认定阶段予以排除。正是人格责任论关注行为背后的“人格形成责任”和“回溯过去”的思想内核，使其在犯罪成立与否的认定中发挥着不可替代的功能，特别是在解释我国刑事立法和司法解释有关“受过刑事或行政处罚入罪”的规定方面具有独特的优势。

（一）“受过刑事或行政处罚入罪”规定的不可替代性

2013年以来，我国刑事立法和司法解释有一明显趋势，即将行为人曾经受过刑事或行政处罚的事实作为定罪情节，纳入犯罪成立与否的考量之中。2013年4月23日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条第1、2项规定，“曾因敲诈勒索受过刑事处罚的，或者一年内曾因敲诈勒索受过行政处罚的，‘数额较大’的标准可以按照本解释第一条规定标准的百分之五十确定”；2019年6月27日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条第2、3项规定，“利用未公开信息交易，违法所得数额在五十万元以上，或者证券交易成交额在五百万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一百万元以上，因证券、期货犯罪行为受过刑事追究的，或者二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的，应当认定为刑法第一百八十条第四款规定的‘情节严重’”。根据笔者的统计，目前共有39个现行有效的司法解释对“受过刑事或行政处罚入罪”进行了规定，共涉及41个罪名（见图1、图2）。《刑法》第153条第1款第（一）项、第290条第三款、第351条第一款第（二）项也将“一年内曾因走私给予二次以上行政处罚”“经行政处罚后仍不改正”“经公安机关处理后”等作为认定犯罪成立与否的情节。对这一在我国刑事立法和司法实践中已不容回避的客观事实，我国刑法学界却多从客观主义刑法观（主要指人身危险性定罪功能之否定）出发予以否定。但是，“受过刑事或行政处罚入罪”的规定正是人格刑法理论、人格责任论在我国刑事立法和司法实践的体现，具有正当性和合理性。

（二）行为责任理论无法有效应对常习违法行为

“受过刑事或行政处罚入罪”规定的内涵在于，行为人无视已经受过的刑事或行政处罚的体验而再次实施同一性质违法行为的，对再次实施的违法行为，综合考虑行为的客观危害程度和行为人的主观可谴责性程度，在一定条件下可以以犯罪论处，具有类似于常习犯的特性。作为引起司法实务以及刑法理论研究的常习犯，产生的历史背景是随着19世纪后半期资产阶级的工业化革命所带来的失业、贫困等社会问题，犯罪率激增，特别是累犯或者常习犯急剧增加。常习犯与偶发犯产生的环境不同，性格不同，对于社会的危害程度也不能同日而语。但是，从古典学派行为刑法理论所主张的个别行为责任或意思责任的角度，却不利于对常习犯的认定和改善——按照行为责任论（或意思责任论），加重刑罚的依据是行为人的规范意识，而常习犯人在人格上具有常习性的特性，规范意识钝化，因此是不能进行正常意识活动的人；既然常习犯的规范违反性意识较差，其责任就较小。如此，应当如何处理常习犯才能避免其继续危害社会，就成为各国刑事司法实务部门和学界苦心焦虑的问题。

对常习犯的最终研究表明，这类犯罪人对社会的危害程度并不在于其实施的危害行为对社会造成的实害大小，而在于其可能反复实施危害行为对社会秩序造成的威胁，即惩罚和改善常习犯人的重点在于行为人的人格。比较理想的责任论是，一方面考虑自由意思，即法律非难的核心是对具备主体性的行为人的个别行为，另一方面考虑对存在于行为背后的行为人本身所具有的反规范性的人进行非难。这种观点一方面强调以行为人所实施的个别犯罪行为的责任为基础，同时考虑该行为是由该行为人所实施的行为这一法律意义，这种观点特别是考虑了对累犯和常习犯的行为加重法律非难的因素。常习犯重在人格责任，是对人格责任的追求，这种人格责任是展望的、发展的。按照人格责任论，常习犯人在过去的人格形成过程中，在相对自由意志的支配下，由于对人生的决断、怠惰的生活态度，在为善或者为恶的方向决定上数次做出为恶的选择，且能改正而拒不改正，最终形成了具有常习性特性的人格，这便是非难的根据。因此，对常习犯的责任追究，其评价对象就不能仅仅是单个行为，还要透过多个单个行为评价多个行为背后其人格态度多次为恶的人格形成责任。将这两种责任结合起来，就说明对常习犯能从重非难。

（三）人格责任与客观主义刑法理念相契合

人身危险性理论和人格责任论虽然都重视行为背后的行为人，都重视人格调查制度。但是，与人身危险性理论从意志决定论出发，将行为人的人身危险性与行为的社会危害性相分离，重视对行为人人身危险性的“预测”不同，人格责任论从相对的意志自由论出发，认为行为人应当对其自由意志支配下所实施的行为承担“行为责任”，行为是行为人人格最直接的体现；对“人格形成责任”的考察同样应该紧紧围绕着行为人的个别行为进行，重点考察行为人实施该行为的原因之所在。如果行为人所实施的行为是行为人反规范人格态度的反映，则从重处罚；如果不是，则从轻处罚。依据人格责任论，责任是行为责任与人格形成责任的统一，并无意于对行为人人身危险性，特别是其再犯可能性的预测。

以“受过刑事或行政处罚入罪”的规定为例，人格责任论认为，行为人无视刑事处罚或行政处罚的体验，再次实施违法行为，以行为人所实施的违法行为的客观责任为基础，同时考虑行为人多次实施违法、犯罪行为所反映的行为人较强的反规范人格态度，对其人格形成责任应当予以较重的谴责，重视对行为人“过去行为”的评价。与之不同，人身危险性理论关注的重点不在于行为人无视刑事或行政处罚的体验，再次实施违法行为，从而反映了行为人较强的规范违反意识及较高的可谴责性，而在于行为人受过刑事或行政处罚后再次实施违法行为的，可用来说明行为人较大的人身危险性，为了预防其再次实施违法犯罪的行为，应当给予更重的惩罚，重视对行为人“将来行为”的预测。由此可见，人格责任论与客观主义的刑法理念相契合，以行为人实施的违法行为为基础，紧密围绕违法行为关注行为背后的具体的人，不像人身危险性理论一样容易导致侵犯人权的结果发生。

在我国“定性+定量”的刑事立法模式下，行政违法行为与刑事犯罪行为以社会危害性“量”的差异为主、“质”的差异为辅；结合人格责任论，影响犯罪成立“量”的要素自然包含反应行为人人格形成责任程度的要素。行为人受过刑事或行政处罚后再次实施同一性质违法行为的，表明行为人较强的反规范的人格态度，表明行为人的可责性程度提高，以欣慰人再次实施的行为的客观危害为基础，同时考虑行为人主观上较强的谴责可能性，可以将“受过刑事或行政处罚”的事实作为影响行为人责任程度的“量”的要素，使“后行为”危害社会的量的程度上升到“犯罪”的程度，在一定情形下发挥定罪功能，从而予以刑事处罚。

五、结  语

与德日等国家“立法定性、司法定量”的刑事立法模式不同，我国采取“定性+定量”的刑事立法模式。在这一立法模式下，对犯罪成立与否的判断，就不能仅仅考虑影响社会危害性“质”的因素，还要考虑影响社会危害性“量”的因素。对社会危害性“量”的判断，则既要考量影响行为违法程度的因素，也要考量影响行为人责任程度的因素。从责任本质之人格责任论出发，受过刑事或行政处罚后再次实施同一性质的违法行为的，无疑是最能表明行为人的规范违反意识程度高、可谴责性程度高的因素。因此，在我国，行为人曾经受过刑事或行政处罚的事实即使不能作为影响“后行为”社会危害性“质”的因素，也可以作为影响“后行为”社会危害性“量”的因素，在一定条件下发挥定罪的功能。尤其是在“后行为”的客观危害程度处在罪与非罪的界限时，更应当将行为人曾经受过刑事或行政处罚的事实作为定罪时考量的因素。