尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘要

在中国当代法学研究中，法教义学研究——包括以法教义学方法进行的研究和以法教义学为对象的研究——毫无疑问是一个热门而时髦的领域。法理学与各部门法学相关研究先后开展，刑法教义学、民法教义学、宪法教义学研究蔚然成风，繁极一时，其中刑法教义学一支最为发达。如此盛名也招致了来自传统法学或社科法学的质疑与批判之声。　　

一、中国刑法教义学的当代展开

（一）作为去政治化工具的教义学　　

中国当代刑法学研究的起点是新中国第一个刑法规范文本即1979年《中华人民共和国刑法》的颁布。该规范文本开宗明义的规定也奠定了从其诞生后大约二十年的刑法学研究的基调。该法第1条规定：“中华人民共和国刑法，以马克思列宁主义毛泽东思想为指针，以宪法为根据，依照惩办与宽大相结合的政策，结合我国各族人民实行无产阶级领导的、工农联盟为基础的人民民主专政即无产阶级专政和进行社会主义革命、社会主义建设的具体经验及实际情况制定。”此后的刑法学研究，也基本以马克思、恩格斯等无产阶级革命导师关于犯罪与刑罚的论述为指导思想来展开。这一时期的刑法法条适用与法条解释，由于缺乏罪刑法定原则的限制，仍停留在立法论与司法论混淆的阶段，难谓严格意义上的刑法解释学研究。　　

苏力教授于2001年对中国当时法学研究传统进行了三种分类，即强调政治意识形态修辞的“政法法学”、注重法律适用与解决具体法律纠纷的注释法学、借鉴社会科学的经验研究方法揭示制度或规则与社会生活诸多因素之间相互影响和制约的社科法学，将上述这种具有强烈政治色彩、强调政治意识形态修辞的法学研究传统称之为“政法法学”，首次揭示了这种法学研究学术进路与政治之间的裙带关系与共生生态。直接越过法律条文回溯统治阶级立法意志的研究方法显然不是法教义学研究方法，这种直接以刑法规范文本外的因素阐释法条研究的方法倒是有些类似于社科法学的手法。　　

1997年刑法典确立了罪刑法定原则与类推禁止，其第3条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的规定凸显了法条文本的重要性，依据社会危害性理论对法条进行实质性解释的空间被压缩了。罪刑法定原则的确立使得人们不得不将目光转向法条，探求文本的边界及其背后的意蕴。由此中国刑法学研究进入注释刑法或者刑法解释学的时代。这一年陈兴良教授主编的《刑法疏议》及张明楷教授的《刑法学》相继横空出世。陈兴良教授本人将《刑法疏议》视为其刑法哲学研究转向刑法教义学研究的分水岭。张明楷教授则在其教科书中系统性地引入了刑法注释学的研究方法，指出：“注释研究法是指对刑法条文逐字逐句进行分析、解释，使刑法的意义得以明确的方法，也称为分析研究法。同其他法律一样，刑法的规定是概括性的，法条用语并非一目了然，因此，要理解和实施刑法，就必须对刑法进行分析与解释。刑法学的研究在很大程度上是对现行刑法所作的分析与解释，这种分析与解释理所当然要以马克思主义哲学为指导、以司法实践为基础。”这里的刑法注释学与解释学（即德文Auslegung）作为刑法教义学的重要方法和教义学知识的核心构成，自此逐渐在刑法学中占据重要地位。　　

罪刑法定原则与犯罪实质概念之间的紧张关系也引发了樊文教授对后者的批判，认为《刑法》第13条的犯罪法定概念采取的刑事违法性的规范标准与社会危害性标准之间互相冲突、排斥，严重影响犯罪基本定义乃至整个刑法典的科学性。这一论述从体系解释的视角入手揭示了传统实质犯罪概念的逻辑瑕疵，可谓早期刑法教义学研究的滥觞。这一研究的意义也受到陈兴良教授的肯定，引发其对社会危害性理论反思的研究，“为此后我国刑法教义学的建立提供了契机”。　　

尽管苏力对法学研究方法的分类本身难言逻辑严谨与科学，但仍精准地描述了不同研究进路的现象学特征，其中政法法学的分类深刻揭示了法学尤其是刑法学“苏俄化”“政治化”的特殊时代印记，同时也唤醒了法学研究者对自身所从事学科的自主性意识，激发其对自己所献身的事业进行独立性与专业性审视的热情。陈兴良教授率先呼吁学术的政治中立性，尖锐地指出“学术不应沦为政治的奴婢，应当保持与政治的一定区隔”，以《社会危害性理论——一个反思性检讨》《刑法知识的去苏俄化》《犯罪论体系的去苏俄化》等檄文掀起了刑法的去苏俄化与教义学研究热潮。正是在对苏俄刑法观影响的实定法遗痕——犯罪实质定义的批判及社会危害性理论的破局之中，中国刑法教义学研究轰轰烈烈地向前推进。前苏联刑法典采用犯罪实质定义模式，有意与所谓“资产阶级”形式的犯罪概念划清界限，将犯罪界定为对社会具有危害性的行为，建立了以社会危害性理论为中心的犯罪论理论。这种以社会危害性为中心的大一统的犯罪论势必架空刑法分则个罪的规定，甚至使得个罪中规定犯罪构成的必要性本身都成疑问。例如特拉伊宁在其1929年出版的《苏维埃刑法总则》中径直以社会危害性而非以犯罪构成作为刑事责任的根据并以之为中心构建自己的犯罪论体系。陈兴良教授借鉴德国社会学家马克斯·韦伯的形式合理性与实质合理性分析框架剖析中国刑法犯罪实质概念（社会危害性）与形式特征（刑事违法性）之间的矛盾，指出社会危害性理论与犯罪构成理论之间的矛盾：一方面具有社会危害性但刑法并未规定为犯罪的行为，如果以社会危害性作为犯罪界定的标准就会造成法条的类推适用；另一方面刑法规定为犯罪（以具有社会危害性为前提），但根据刑法第13条但书“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，存在逻辑上的矛盾。对此陈兴良教授在法治国建设时代背景下给出了优先选择形式合理性的方案，主张应以犯罪的形式特征即刑事违法性作为界定犯罪的根本标准，为避免舍弃危害性概念之后犯罪概念的形式化、空洞化，同时倡导引入法益理论作为替代理论。由此，这一德国刑法教义学上的经典概念开始进入中国刑法学的视野。　　

（二）作为解释学工具的教义学　　

中国刑法学界在对传统刑法中苏俄陈旧理论与政治话语修辞的讨伐声中迎来了刑法教义学的发展。严格说来，在上述学者所论及的刑法教义学初期研究中，陈兴良教授借鉴德国社会学家马克斯·韦伯的形式合理性与实质合理性分析框架批判社会危害性理论，本身并非是刑法教义学的研究方法，而似乎更偏向于一种法社会学的研究进路。但从批判社会危害性理论入手对法益理论的研究与倡导无疑属于刑法教义学研究：从刑法教义学方法角度来看，法益是目的解释的依据与标准，因而法益研究是服务于刑法解释学的；从刑法教义学理论角度来看，刑法教义学中的法益理论作为刑法目的理论具有实定法批判的作用，也是德国刑法学者罗克辛（Roxin）等人目的理性犯罪论体系建构的基石。而上文论及的樊文教授对体系解释方法的运用与张明楷教授刑法解释学的引入，更是具有开启刑法教义学方法——解释论研究的重要意义。　　

跳出刑法部门法的界限，法教义学（Rechtsdogmatik）概念在我国晚近法学界获得了广泛的探讨。“法教义学可以用来描述一种以形成某些内容确定的概念、对原则作进一步的填补以及指明个别或多数规范与这些基本概念及原则的关系为其主要任务的活动。”法教义学即是以实定法效力不可质疑为预设前提，以法律解释的方法沟通抽象的法律条文与具体案例的生活事实的活动。而刑法教义学……致力于研究法规范的概念内容和结构，将法律素材编排成一个体系，并试图寻找概念构成和系统学的新的方法。作为法律和司法实践桥梁的刑法教义学，在对司法实践进行批判性检验、比较和总结的基础上，对现行法律进行解释，以便利于法院适当地、逐渐翻新地适用刑法，从而达到在很大程度上实现法安全和法公正。法律解释是法教义学中最主要的研究方法，法律解释学是法教义学的核心组成部分。法律解释方法论由德国法学家萨维尼在其1840年的巨著《当代罗马法体系》中首次系统化地予以论述，提出著名的解释四“要素”即语法的、逻辑的、历史的、体系的解释，德国法教义学在萨维尼的解释方法论基础上发展出了如今的四种解释方法，即字面解释、体系解释、历史解释和目的解释。　　

我国刑法教义学研究方法及解释论方面的研究可以分为两大类别：一是围绕罪刑法定原则中的明确性原则、禁止类推原则探讨解释方法的研究；二是从刑法实定法规范出发，对个罪法条的语词、逻辑和结构开展的大量法律解释学研究。例如，张明楷教授认为1997年《刑法》将遗弃罪从1979年《刑法》“妨害婚姻家庭罪”章中调整到“侵犯公民人身权利、民主权利罪”章中，表明养老院、福利院、孤儿院等社会扶养机构将需要扶助的人置于不受保护的状态，进而使其生命、身体处于危险状态的，有关人员也可以成立遗弃罪，运用体系解释方法将遗弃罪扩大适用于非家庭成员之间的遗弃行为，以填补刑事立法上的可罚性漏洞。而陈兴良教授则采用历史解释（或曰沿革解释）的方法，认为将妨害婚姻家庭罪归并到侵犯公民人身权利、民主权利罪仅是一种立法技术上的考虑，并不涉及遗弃罪罪名内容的改变，仍应将其限定在具有抚养义务的亲属之间的遗弃行为。虽然不同的解释方法导致不同的解释结论，但并不影响这种教义学方法本身的价值与意义：法律解释学就是通过标识解释方法来展示解释过程的规则，从而使得法条适用成为一个理性化的商谈过程，以在法规范对象之间获取更大程度的主体间性。　　

值得注意的是，我国刑法教义学研究中的“法律解释”实际上并不限于运用上述四种法条解释方法所进行的释义。例如对于《刑法》第48条“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”的规定，冯军教授反对从限制死刑这一刑事政策角度作如下的解释：“‘罪行极其严重’的犯罪，就是最严重的犯罪，而最严重的犯罪只可能在未来发生，当前已经发生的犯罪不可能是最严重的犯罪，因此，不能对当前已经发生的犯罪适用死刑。”认为这种解释结论导致现行刑法关于死刑的规定在刑法有效期内无法适用，因而是不可接受的解释。此种“解释”并非教义学意义上的法律解释（Auslegung），而是一种推论（Argument），即“法律都必须有效适用，第48条是法律，所以第48条也必须有效适用”的三段论式推论。其实，通过文义解释也可以得出上述结论：即使可以将“罪行极其严重”的犯罪解释为“最严重的犯罪”，也是指极端严重或“最为严重”，显然法律不能仅对个案进行规定，因而不是指历史上最为严重的那一个犯罪。如此理解就不会得出“已发生的犯罪都不是最严重的犯罪”这样一个错误的结论。因而上述解释犯了偷换概念的逻辑错误，不符合“罪行极其严重”的字面含义，是不符合文义解释的解释结论。　　

（三）作为学科精致化工具的理论教义学　　

在对刑法学科去政治意识形态化的过程中，革命斗争式修辞逐渐被理论技术性术语所取代，与对实定法刑法规范进行教义学解释研究相伴成长的是理论教义学从德日的引入与本土化调适。如果说作为去政治化工具的教义学是为了与传统政法色彩浓厚的粗疏刑法学研究进行切割，作为解释学工具的教义学是为了在转型社会时期于相对滞后的法条与变动不居的法现实的紧张关系中寻求妥适的解释——某种意义上来说二者都具有强烈的功利或工具主义色彩。而理论教义学的动机相对更加单纯——为了满足在前两种教义学发展中逐渐产生的对其自身的科学性与审美性的要求，教义学发展开始进入专业化与精致化擢升阶段。　　

陈兴良教授在2001年版的《本体刑法学》中率先摒弃了继受于苏俄犯罪论理论的犯罪构成四要件理论，提出了罪体与罪责的二分体系：罪体是犯罪构成的客观要件，罪责是犯罪构成的主观要件，两者是客观与主观的统一。其在2003年《规范刑法学》中又在上述二分体系上增加罪量，构建罪体、罪责、罪量的三位一体的犯罪构成体系。其中罪体与罪责属于犯罪的本体要件，罪体相当于犯罪构成的客观要件，罪责相当于犯罪构成的主观要件；而罪量是在罪体与罪责的基础上表明犯罪的量的规定性的犯罪成立条件。上述两种建构犯罪论体系的最初尝试都因遗漏了正当化事由而难言完整性与阶层性，因而也不是教义学意义上能够承担判断犯罪成立功能的犯罪论体系。其后继陈兴良教授首次尝试性地将德日三阶层的犯罪论体系引入其主编的刑法教科书之后，张明楷教授在2007年《刑法学》（第3版）采用德日刑法阶层体系构造以二阶层犯罪论体系构建刑法总论部分，即以客观（违法）构成要件与主观（责任）构成要件二阶层构建构成要件。2009年三阶层犯罪论体系被纳入国家司法考试大纲，标志着原本为便于教学研究而具有图表流程检验功能（Schematisch）的德日三阶层犯罪论体系走出学者的书斋，进入中国司法职业资格考试的殿堂，从少数学者手中掌握的前沿理论变成通行于中国法律职业团体的理论技艺之一。上述德日刑法教义学理论疆域的扩展也正式点燃了三阶层犯罪论体系与四要件犯罪论体系之争的战火。来自传统犯罪构成四要件说阵营的猛烈批判与来自德日三阶层犯罪论体系拥护者的高调回击将德日刑法犯罪论教义学推至中国刑法的风暴中心。　　

在《犯罪论体系的去苏俄化》一文中，陈兴良教授对苏俄犯罪论体系进行了彻底的清理，指出继受苏俄犯罪构成理论的我国传统四要件犯罪构成理论构建了一种没有构成要件的犯罪构成，并形成一种总则性的思维方法，由此使总则性的社会危害性成为犯罪构成的基础，消解了构成要件的人权保障机能。基于这一发现，陈兴良教授倡导舍弃苏俄四要件的犯罪论体系，引入更有利于罪刑法定原则司法化的三阶层犯罪论体系。　　

张明楷教授在2009年《以违法与责任为支柱构建犯罪论体系》一文中对我国犯罪构成要件主观方面与客观方面的平面式构造进行了反思，发现从宾丁规范逻辑理论角度论证二阶层犯罪论构造的合理性，即从逻辑关系来说评价规范在前，而决定规范在后，“……作为决定规范的法律的逻辑前提是作为评价规范的法律，是作为‘客观生活秩序’的法律。违法性是由评价规范决定的，有责性（责任）是由决定规范决定的。”进而认识到侵害法益的行为是违法行为，属于不法层面；对违法行为处罚必须以行为人具有实施合法行为的期待可能性即非难可能性时，属于责任层面。不法与罪责的区分被韦尔策尔（Welzel）视为是在德国刑法教义学上最近二到三代学者所取得的最为重要的成就，耶塞克（Jescheck）与魏根特（Weigend）将其视为犯罪论的核心，在许乃曼（Schüneman）教授那里被称作当代刑法教义学发展的典范。如是察之，中国刑法学界自此才采撷到德国刑法犯罪论教义学的精华，中国刑法学界才开始进入真正的教义学理论研究时代。　　

二、中国刑法教义学的特殊面向　　

（一）实定法规定正当性假说　　

教义学的一个重要特征是其否定禁止前提（Nigationsverbot），即作为论证链条起点的前提是不可被否定的。而在法教义学中该特征就表现为其实定法效力不可质疑性这一前提性假定，即从现行法的效力不可质疑这一前提出发对现行法律文本进行解释，将一般性的法条适用于具体的个案。德国法教义学否定禁令的论证链条起点在德国法教义学中早期是被预设为真理的罗马法，在其后的发展中是目的法学、利益法学派根据生活、社会变化进行的目的、价值和利益的考量所调适的实定法框架。在教义学发源地的德国，实定法——在排除罕见的法条本身的逻辑漏洞或者违反实定法规范最高效力层级的宪法规范后——一般来说本身也是不可质疑的。法治国的议会制民主立法程序与成文法国家成熟发达的（潘德克顿式体系）立法技术为实定法规定提供了程序与技术上的双重保障。　　

关于规范的效力不可质疑性，冯军教授曾指出：“过去人们对传统刑法教义学的科学性的指责，在今天的民主法治国家里，已经失去了针对性。在现代的人民代表大会或者议会制民主体制下，完全不可能存在大体上违反自由、人类尊严和人道主义的法律，这种体制下的法律不可能是纯粹暴力的体现；相反，在民主的法治国家里经过法定程序制定的法律总是更多地体现了普遍的社会要求，法律是自由、公正、理性等人类最高价值的文字表达，大体上符合人类尊严和人道主义的要求。只要刑法是有效的，就应当服从刑法的权威，这是现代民主法治国家的当然要求。任何以刑法条文的内容不符合自然法、不符合正义或者脱离社会实际为由而否定刑法效力的做法，在现代的民主法治国家里，都不会具有正当性。”这种论断对于当下的中国实定法来说显然具有过于浓重的乐观主义色彩。正处于现代法治国家建设进程中的中国法律可能并非如想象中那样完美，某些法条的“科学性”可能还远不符合法教义学的要求。　　

1.刑法总论规定理论性、体系性欠缺

受刑法教义学理论本身发展阶段的限制，我国刑法总论规定的理论性、体系性较差，例如《刑法》第26条至第29条关于共同犯罪参与的规定采用了作用分类与分工分类混合的规定方法。所谓混合的分类方法，其实也就是缺乏逻辑一致性的分类标准，说得更直白一些，其实就是没有分类方法。由此产生了我国共犯理论是单一正犯体系还是区分制共犯体系的旷日持久的争论。由于缺乏实定法上确定无疑的根据，我国学者之间无法在共犯理论上达成最基本的共识，极大地制约了我国共犯理论的发展。不仅实定法没有呈现出明确的逻辑一致性，甚至立法者根本没有相关理论知识贮备，更惶论有意识地进行理论体系的选择。反观德国立法过程，总论中的理论分歧会在立法过程中反复讨论并在此基础上作出理论上的选择，这种理论争论与选择会在立法说明讨论中留痕，以便于司法者或学者以此按照历史解释方法进行解释。此外，对于重大理论立场问题，学者往往还会在自己撰写的选择性立法草案（Aternativer Entwurf）中给出自己的选择方案并进行论证。　　

2.个罪构成要件规定粗疏、留白　　

刑法教义学和立法技术的欠发达也反映在个罪的规定之中，例如第114条、115条以危险方法危害公共安全罪中“或者以其他危险方法危害公共安全的”规定，第225条非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”规定以及第293条寻衅滋事罪的规定等等。以以危险方法危害公共安全罪为例，第114条与第115条第1款采取列举排除加堵截式的规定，立法的缺陷造成该罪在司法实践中的滥用，形成口袋罪名。学界认识到该罪先天立法上的不足，尝试在解释适用上进行后天的弥补，主张运用体系解释方法中的同类解释规则对第114、115条进行限缩解释，将解释对象置于整个法律文本体系中进行情境化的理解，将其他危险方法限定在与放火、决水、爆炸、投放危险物质等危险方法相当的方法之内，以限制司法实践中将私设电网、碰瓷、偷马路井盖或灭火器等情形一概不加区分地以该罪论处的做法。运用体系解释方法对以危险方法危害公共安全罪进行限缩解释的努力值得肯定，但是如果进一步追问，何种危险方法才是与放火、决水、爆炸、投放危险物质等危险方法相当的方法？如何理解这里的“相当性”？或者说如何理解同类解释规则的“同类”？仅仅停留在法教义学的体系解释方法层面，恐怕尚不能得到妥当的解释结论。即使根据目的解释规则认为以危险方法危害公共安全罪的立法目的在于不特定或多数人生命、健康、财产法益的保护，但是第114至119条均是针对上述法益的具体危险犯，仅从法益保护的目的解释角度也无法对该罪进行妥当的限制。可见，中国刑法犯罪构成要件规定的粗疏与留白给法条的适用与解释提出了更高的要求，需要从教义学方法上升到教义学理论层面进行论证与法律续造。　　

根据构成要件理论与不法类型理论，构成要件是对刑法所禁止的行为的定型化，是一种不法类型（Unrechtstypus），是对法益侵犯及其方式（Tatmodalitaeten）的描述。因此，以危险方法危害公共安全罪的不法类型应与放火、爆炸、决水等犯罪不法类型相同或类似，即不仅要侵害不特定或多数人生命、健康、财产法益，而且要以相同或相似的方式侵犯，即对上述法益造成与放火、爆炸、决水等相同紧迫的危险。放火、爆炸、决水罪等以水、火，具有毒害性、放射性或传染性物质为介质对公共安全法益创设了一种瞬时扩散性的紧迫风险，这是该类罪名不法类型的实质特征，也是其构成要件法益侵害方式的核心特征，因而只有对公共安全法益创设上述风险的，才属于同类构成要件，才符合同类解释规则的要求。例如劳东燕教授对同类解释规则进行实质性填充，认为从程度上而言，成立“其他危险方法”的行为本身，必须同时具备导致多数人重伤或死亡的直接性、迅速蔓延性与高度盖然性，实际上就是自觉或不自觉地运用了不法类型考察法益侵犯及其方式（Tatmodalitaeten），超越传统法律解释方法而运用教义学理论解释法条的范例。　　

3.司法解释“超纲解释”　　

根据中国特有的刑事司法解释制度及其运作方式，司法解释规定也成为实定法的一部分。从法治国的议会制民主立法程序来看，司法解释并非议会或人民代表大会的集体合意体现，其制定过程与效力决定了其须始终面临正当性质疑，尤其是司法解释越权解释创制新的构成要件行为时，例如对非法经营罪概括兜底条款“其他严重扰乱市场秩序非法经营行为”的解释。而个别司法解释不仅超出个罪构成要件行为类型范围进行解释，甚至违背总论的原理规则进行严重超纲的“创造性解释”。例如，2000年最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“……交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处”，不仅违反了《刑法》第25条共同犯罪是二人以上共同故意犯罪的规定，也突破了我国共同犯罪要求共犯之间有意思沟通的共同犯罪原理。针对这一规定学者提供了多种解释方案以维护教义学理论一致性，可谓用心良苦。　　

从法史学角度来看，我国实定法基础既没有像德国法有罗马法的渊源，也没有经历过目的法学与利益法学之手的萃取，其作为否定禁令论证链条的起点呈现上述粗疏缺漏的面貌也就不足为奇。我国刑法文本明显缺乏理性而无法理性证立的概率或许要远大于德国刑法出现此种情形的概率。如果说实定法规定的不可质疑性预设在德国刑法教义学中是一个真实的命题或者说毋需质疑的前提，那么它在中国刑法教义学中就可能是一个待证的假说。但另一方面，因为法规范的实践特性（法规范必须得到适用），这种假说又不得被推翻。这就在法律解释者与法条之间形成了一种非常尴尬的关系，使得前者对后者抱有一种想相信又无法相信、既尊敬又蔑视的态度。尽管“法律不是被嘲弄的对象”这一法教义学谚语在中国法学界也逐渐被广为认可，但中国法律的现状与质量仍然引起了人们的担忧。在实定法不可质疑性前提下，面对粗疏而充满瑕疵的实定法，学者们虽仍将其教义学工作主要限定在法律解释学范围内，但也不得不主张对法条进行补漏或批判性解释。例如陈兴良教授指出，“法教义学并不主张批评法律，而是致力于解释法律。通过对法律的解释，使法律容易被理解，甚至可以在一定限度内填补法律的漏洞。法教义学研究并没有丧失研究者的能动性而成为法律的奴仆，而是使法律变得更完善的另一种途径。”张明楷教授也认为，“在刑法条文的表述存在缺陷的情况下，通过解释弥补其缺陷，是刑法教义学的重要内容或任务之一。事实上，将批判寓于解释之中，是刑法教义学的常态。”　　

正是这种对刑事实体法的正当性质疑催生了中国刑法教义学的特色研究及特有术语，最为著名的就是实质解释与形式解释争论以及形式刑法观与实质刑法观之争。陈兴良教授主张在罪刑法定原则的背景下形式理性应成为刑法教义学的一个基石范畴，主张在“……罪刑法定原则下，应当提倡形式理性。因此，犯罪的形式概念具有合理性，犯罪构成的形式判断应当先于实质判断，对于刑法的实质解释不能逾越罪刑法定原则的藩篱……”。所谓实质解释、形式解释与形式刑法观、实质刑法观，在德国刑法教义学上并无此种称谓。所谓实质解释大致对应于自由解释、目的解释，法官的法律续造（richterliche Rechtsfortbildung），而形式解释对应于字面解释、体系解释等。形式刑法观、实质刑法观则突破了解释学层面，涉及形式违法性、实质违法性等犯罪论教义学理论。张明楷教授提倡的实质解释论，主要针对构成要件的解释。其将实质解释论大致归纳为如下三点：第一，对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。换言之，解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。第二，犯罪的实体是违法与责任。所以，对违法构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度；对责任构成要件的解释，必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度。必须将字面上符合构成要件、实质上不具有可罚性的行为排除于构成要件之外。第三，当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，在罪刑法定原则前提下允许不利于被告人的扩大解释。　　

实定法为法教义学设定了边界，也向其下达了研究任务。中国刑法实定法的特殊性也决定了中国刑法教义学研究的本土化特色。刑法实定法的正当性质疑不仅催生了中国刑法解释学的特有术语，也使得法条解释本身不得不更多的诉诸刑事政策以及一般性的法教义学理论。　　

（二）刑法教义学理论移植落差　　

法教义学兴盛于19世纪法典化运动之后的德国，法学界将在法典编撰中对自然法的关注逐渐转向“实在法”，历史法学派将“教义学”这一概念正式引入了法学（法律科学）之中，法教义学作为法学的分支学科开始在德国盛行。深受德国古典哲学滋养的德国刑法教义学经过近两百年的发展可谓枝繁叶茂。我国刑法学界在对苏俄陈旧理论与政治话语修辞日益产生审美疲劳及应对1997年刑法法典的解释需求感到力不从心之时，发现了德国刑法教义学并折服于其强硬的学科自主精神与精深的理论构建技艺。三阶层犯罪论体系、构成要件理论、客观归责等德国教义学理论逐渐取代了犯罪构成四要件理论、偶然与必然因果关系理论等传统刑法理论。德日刑法中诸如行为无价值与结果无价值的概念、理论及争论、法益保护与规范效用理论及其争论等也逐渐占据中国刑法专业文献的头条。　　

犯罪论中具有高度抽象性的一般理论往往依赖逻辑推论和法哲学，相关探讨、借鉴极大提高了我国刑法学科的整体理论层次。这种理论移植虽然早期受到传统保守学派的抵触，但在理性的探讨中以其理论的科学严谨性逐渐获得主流学界的认可。但中国刑法实定法规本身规定的非理性（包括立法程序的非理性与立法规定内容的非理性）为一些教义学理论的移植设置了边界，学者在试图引入这些教义学理论解决中国刑法问题时不得不对其进行本土化的版本调适。其中最能体现这一过程的当属犯罪论体系与构成要件理论的移植。我国刑法第13条对犯罪定义采取定性加定量的模式并在分则中设置大量情节犯规定，而德日刑法对犯罪的界定则仅仅是定性的模式，犯罪成立原则上并无情节或者严重程度的要求，因此德国刑法犯罪论体系中并不会针对我国刑法中的所谓情节进行专门的理论设置。这就造成了我国引入犯罪论体系与构成要件理论的“理论落差”：完全照搬没有定量要求的犯罪论体系无法解决中国刑法中犯罪成立与否的问题，对于影响犯罪成立与否至关重要的定量要求在德日刑法理论中完全没有对应物。这一问题长期困扰我国刑法教义学理论研究，笔者曾称之为中国刑法中至为难解的“理论之结”。中国刑法学者提出种种方案试图打开这个理论之结，例如具有本土化特色的“罪体—罪责—罪量说”、调适德国“整体性的行为评价要素（Gesamttatwertende Merkmale）”说的“整体的评价性要素”说与引入日本刑法的“可罚的违法性说”等等。笔者运用德国构成要件的不法类型本质与诠释学特征透视我国刑法中不断被司法解释补充与修改的犯罪构成，发现其不仅是德日刑法理论意义上的为行为不法与结果不法划定预设空间的不法类型，而且是一个包含了基本构成要件、加重结果、客观处罚条件以及其他刑事政策因素的“类构成要件复合体”，也可算作是一次在移植德国刑法教义学理论过程中的调适尝试。　　

另外一个著名的德国刑法教义学理论调适的例子，是张明楷教授针对我国刑法丢失枪支不报罪所提出的“客观超过要素”说。客观超过要素说实际上是以德国“主观超过要素”理论与“客观处罚条件”理论为配料，将二者杂糅融合，针对我国丢失枪支不报罪的特殊规定而特殊配置的教义学理论药方。这一理论作为德国刑法教义学理论与我国刑法实定法之间差距的精妙调和物虽因缺乏逻辑自洽而存在本身的证立性问题，但无疑是一次有益的创造性尝试，指明了刑法理论移植的边界。　　

三、中国刑法教义学的建构断想　　

在以陈兴良、张明楷教授为代表的一代刑法学人的呼吁与努力下，刑法教义学在与传统苏俄刑法理论的论战中取得了压倒性的胜利，刑法教义学研究成为我国刑法学界主流研究方法，运用德日刑法教义学理论阐释中国刑法实定法问题的文献占据了法学期刊刑法栏目的主要版面。陈兴良教授将上述过程称为“刑法知识转型”，并断言：“就我国的刑法知识转型而言，基本路径就是走向教义学的刑法学，即刑法知识的教义学化。……如果说，去苏俄化是对我国刑法知识的一种批判性思考，那么，教义学化就是对我国刑法知识的一种建设性思考。”显然，社会危害性理论、犯罪构成四要件等苏俄传统刑法理论之破，并不意味着中国刑法教义学之立。刑法学人应该如何从事这种刑法学内部的事业，如何构建中国的刑法教义学，完成陈兴良教授所谓“刑法知识的教义学化”转型之路？对此笔者展开以下初步讨论，作为在这条“转型之路”上行走的几点断想。　　

（一）凝聚教义学共识：关于法教义学的否定禁令前提与教义学的科学性　　

教义学的论证往往从一个不可被否定的论证前提为出发点，即假定实定法正确而有效并以此展开法律解释及适用。对于法教义学的实定法效力不可质疑性，传统上并非毫无质疑之声，德国社会法学者曾批判教义学是一种将任意的法条奉为逾越于任何批判之上的原则、因而也丧失了研究中立性前提的学科。基尔希曼（Kirchmann）在其针对占据德国法学（主要是针对在德国占据主流地位的法教义学）的檄文《作为科学的法学的无价值性》中嘲笑“法条改变三个语词，所有文献都成为废纸”，讽刺实定法不可质疑性预设并以此质疑法学的科学性。对于上述对教义学不可质疑性的质疑，德国社会学家卢曼（Luhmann）曾从社会学意义上作出回应：“社会中根本不存在本身任意的东西，所有人类的沟通交往都以不可质疑性为前提。”从本质上来说，否定禁令不仅是法教义学的起点，甚至是整个人文社会学科的前提基础，因为人类沟通交往就是建立在社会文化的给定条件之上。因而，实定法不可质疑性本身并非质疑教义学的理由。如果人们接受社会学的科学性，也就必须从社会学意义上接受教义学的实定法效力不可质疑性。法教义学的否定禁令前提及实定法效力不可质疑性不应当成为对教义学基尔希曼式嘲笑的把柄，它只不过在法教义学中作为其工作方式被特殊强调而已。“教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发……这不意指法律教义学必然诱使无批判，但即便它是在批判，如对法律规范进行批判性审视，也总是在系统内部论证，并不触及现存的体制。”　　

关于如何理解法教义学的科学性，许乃曼教授曾有精辟的论证：法教义学的科学性不能理解为实证或经验层面的科学性，其科学性不取决于元伦理学及商谈理论频繁探讨的规范的适真性（Wahrheitsfähigkeit，即是否具有一个客观的真值），而是只要满足以下正确性保障（Richtigkeitsgarantie）即可：　　

1）一个行为是允许或禁止的主张不能任意决定，而是必须给出理性的理由，这些理由一直可以追问至普遍接受的前提；　　

2）概念及论证体系须不存在矛盾（以演绎逻辑作为批判的推理方法）；　　

3）通过自由商谈（Diskurs）需要遵守的标准可以持续被检验。因此，法教义学以规范的有效运作为研究对象，规范本身的适真性存否不影响其科学性，只要法教义学论证的起点即实定法规范本身在社会中被普遍接受，以此出发进行概念体系上逻辑自洽的论证，且在社会中能够进行自由的商谈对规范及其标准进行持续检验，就可以认为法教义学能够正确运作，就具备了人文社会科学所要求的科学性。　　

而相较于其他人文学科，法学的特殊性在于，它糅合了元伦理学的范式与阐释性的范式，一方面相较于道德哲学大量先于立法的预先判断发挥着原理公式般的作用，因而存在大量论证的支点；另一方面相较于阐释性学科元伦理提供了大量批判的推理方法，而上述特殊性增强了教义学结论的理性、主体间性与可控制性。　　

因此，教义学中的否定禁令不同于宗教禁忌，其工作机制也并非宗教中的神秘主义，而是科学的理性主义。对实定法权威的尊重是开展法学学科内理性商谈的必要前提。但是实定法否定禁令也并非对法条的迷信，并不意味着法条文本必须无条件地得到证立与遵守，法教义学并不否认在某些情形下为实现个案正义可以偏离语词和文本，但此时法官必须进行“特别证立”。　　

（二）培育连接立法—司法—法学研究者的教义学共同体　　

晚近以来，在张明楷、陈兴良教授等刑法学者的引领下，我国刑法教义学在法律解释领域取得了长足的进展。虽然法教义学的主要工作是围绕实定法的解释与适用展开，但这并不意味着立法就不属于法教义学研究范围。　　

虽然法教义学以实定法否定禁令作为论证的逻辑起点，但这并非指实定法在教义学研究中可以不接受理性检验，更不意味着其如神学中的教义那样神圣不可动摇。卢曼从社会学角度维护否定禁令，认为其本身并没有问题，但提示人们需要考虑否定禁令停留在何种抽象程度上以及不可否定的前提条件在多大程度上可被社会接受。如上所述，现阶段我国粗疏的实定法存在诸多漏洞，即使是最高超的教义学也无法弥补，给法条解释适用带来诸多困扰，此时符合教义学的做法应当是放弃违反罪刑法定原则的牵强解释，接受可罚性漏洞，在日后立法中再予以修订完善。教义学对于立法的影响与作用不仅是真实存在的，而且应当是法学家积极追求的。哈塞默曾论述教义学对于立法的作用，指出正是不作为犯教义学理论以及罪责理论的发展推动了德国刑法第13条不作为犯与第46条量刑根据的规定。德国法教义学的发达史也表明，德国教义学正是兴盛于推行法典化以及对法典化以经验为导向的改良年代，一个对判决进行权衡和批判，以及对法教义学领域内更新的知识广泛接受的年代，而那个年代的主要立法即刑法修正案的编撰正是建立在经过数百年发展的教义学基础上。　　

德国法学家胡果将法学分为“科学”的、“优雅的”法史学（包括法哲学）和“手艺式的法学”即教义学，需要“实践性的法律手艺人”掌握并操作教义学技能的职业团体。德国刑法教义学经过一百多年的发展已经构筑了具有较高法教义学专业素养的法律职业团体。而中国当下关注与实践刑法教义学的主要是高校法学研究人员，大多数司法者与立法者仍然沿用传统的刑法理论与术语。刑法教义学在法学研究者与立法、司法等法律实践部门之间无法形成有效的良性互动与知识循环。正如许乃曼教授所言，德国刑法教义学理论为立法、司法与法学教育的“所有参与主体提供了基本的理性水平……从至高的原则到具体的法院判决，在德国刑法学中几乎会就所有问题进行强烈而富有争议的讨论。对分则中构成要件要素的讨论更是数不胜数，而且似乎会永无止境地深入法律解释的各个细节。而通过教义学所提供的这种理性讨论的机会对司法权进行智性的控制，实际上就是根据协商民主制（deliberative Demokratie）中实质正当性理论（materielle Legitimationstheorie）的要求，在充分讨论的基础上通过衡量不同的观点作出决策。”　　

刑法教义学共识的凝聚需要在职业共同体中进行刑法教义学的普及与培训。欲构建中国刑法教义学，刑法教义学研究不能妄自菲薄，仅满足于对实定法进行中规中矩或者看上去具有创造性实际上却牵强的解释。有必要在法学职业团体中凝聚刑法教义学集体共识，在立法、司法、法学教育团体中以教义学为媒介进行理性商谈，构建刑法教义学理论，切磋教义学方法技艺，提升司法与立法的科学性。　　

（三）构建刑法教义学本土化图景　　

中国刑法教义学构建不能回避的一个问题是法教义学的中国性与本土化问题。较早批评法教义学与中国法律制度文化脱节的是邓正来教授。晚近丁胜明博士也犀利地指出，我国刑法教义学研究存在“不加区分地引进国外教义学知识将其当作中国的教义学知识”，“视中国法律的具体规定为无物”的“反教义学”现象。　　

既然传统中华法文化中没有生长出适合现代社会生产方式与治理模式的现代法律制度，更没有以此为基础发展出本土法教义学，我国刑法教义学发展的现实方案仍然是对德日刑法教义学理论的移植并进行本土化调适。德日刑法教义学理论的移植并非如自然科学领域的技术引进那样顺理成章，社会政治制度框架、实定法框架、民族文化及民族语言习惯等都为教义学理论的移植设定了障碍与陷阱。应该认为，对于主要依赖形式逻辑运作的法律解释规则一般可以完全移植，对于依赖逻辑推论和法哲学的教义学理论中具有高度抽象性的一般理论也可以引入，但对于高度依赖实体法具体规定与语言习惯的教义学理论需要保持足够的审慎。对于本国实体法规定及民族语言习惯具有高度依赖性的教义学理论，主要是涉及个罪构成要件构造及解释的教义学理论。例如我国学界对德日诈骗罪教义学理论的移植在笔者看来就是一个不甚成功的案例。德国刑法第263条将诈骗罪规定为“以为自己或第三人非法获得财产利益的目的，通过编造虚假事实或者通过歪曲或者隐瞒事实真相引起或维持错误的行为损害他人财产”，这一历史形成的构成要件表述并非是教义学上的完美之作，其“表述互相矛盾、残缺不全”及“具有误导性”，也为德国学者所诟病。虽然我国刑法实定法第266条对诈骗罪采取简单罪状的规定方式，并无对诈骗罪构成要件的立法描述，但基于对德国刑法中诈骗罪理论的全盘继受，我国刑法诈骗罪的研究也围绕实定法上并不存在的构成要件要素如认识错误、财产处分、财产损失等的解释争议展开，在具体怀疑说与可能性说、处分意识不要说与必要说、个别财产损失与整体财产损失说等旷日持久的争论中泥足深陷。上述对德国刑法诈骗罪教义学的过分倚重使我国诈骗罪研究存在严重的路径依赖与术语捆绑现象，重蹈德国诈骗罪教义学内部观点冲突、学派林立的覆辙而导致我国诈骗罪理论的创新无法进行，值得深思。　　

与具体教义学理论移植的原料择拣相比，如何在甄别德国刑法教义学不同学派基础上进行本土化体系建构，无疑是未来中国刑法教义学发展所面临的命运抉择。目前，德国犯罪论阶层体系中最先进的目的—理性犯罪论体系中存在着法益保护目的说与规范效用目的说之争。法益保护目的—理性犯罪论体系将犯罪视为法益侵犯，以法益概念为核心进行犯罪论体系构建，不仅将法益作为目的论解释的标准适用于分则中犯罪构成要件的解释这一相对而言最简单的教义学活动，更是将法益作为犯罪论体系内在的概念，“统摄所有刑法问题及其法学分析，即通过法益保护原则和罪责原则对法治国刑罚权进行限制，以此出发对法律适用的所有的中间步骤和结论进行体系性的分析和评判，以保障所有教义学问题满足逻辑一致性原则、平等适用原则和公平正义原则的要求。”而规范效用目的—理性犯罪论体系认为离开利益所依附的法律关系无法定义法益，无法提供法益是否受到侵害及其侵害程度的判断标准，认为法益是一个政治化的概念而非科学的概念，倡导将犯罪视为对规范的违反或者法律人格体的义务违反。二者对目的理性不同的理解导致在犯罪的本质理解、不法与罪责的区分、责任论等重大理论立场上的分歧。如何对上述不同的教义学基本理论派系进行评判与抉择，无疑是影响未来中国刑法教义学体系建构的基本性问题。　　

结 语　　

关注中国实定法与德日实定法之间的差异，是开展中国刑法教义学研究的起点，同时也向中国刑法教义学提出了更高的要求：一方面是中国刑法实定法规定的非理性，另一方面是刑法教义学本身的高度理性，二者之间形成了持久的紧张关系，而中国刑法教义学研究与刑法教义学理论的建构必须在这种紧张关系之中开展。这是这一代中国刑法学人的宿命，是中国当代刑法教义学的不幸，或者也是中国当代刑法教义学之幸？