尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘要

一、前 言

犯罪、刑事责任和刑罚是现代刑法的基础性概念，罪、责、刑关系是现代刑法和刑法学的重要命题。在中国刑法学通行的理论看来，刑事责任是刑法规定的，因实施犯罪行为而产生的，由国家司法机关强制犯罪者承受的刑事惩罚或者单纯否定性法律评价的负担。由此，罪、责、刑的关系表现为犯罪行为产生刑事责任，刑事责任的存在与大小决定刑事处罚的存在和轻重这样一种逻辑关系。而在现代刑法之立法上，罪、责、刑关系往往更为简明和直观地表现为罪与刑的关系，即实施犯罪就要予以刑事制裁，对犯罪人判处刑罚是对其犯罪行为予以刑事制裁最常见的法律后果。恐怖活动犯罪是最严重的犯罪类型之一，从刑法总则和刑法学总论的视角研究和把握其刑罚处罚的共性问题至关重要。就此而言，恐怖活动犯罪之刑罚处罚的共性问题，首要的就是恐怖活动犯罪之刑罚处罚的原则问题，即对恐怖活动犯罪之刑罚处罚所应贯彻的准则或标准。笔者这里所说的恐怖活动犯罪刑罚处罚的原则，意即恐怖活动犯罪之刑罚处罚所应贯彻的合理的基本准则、基本理念、基本精神，它应主要体现于惩治恐怖活动犯罪的刑罚立法中，但也应延伸至惩治恐怖活动犯罪的刑罚适用和刑罚执行环节，并对恐怖活动犯罪的公正、有力、有效惩处具有重要的指导和制约功效。

根据恐怖活动犯罪的罪刑特点并结合刑罚处罚的一般原则考量，笔者认为，关于恐怖活动犯罪的刑罚处罚应提出和强调贯彻以下五项原则和基本理念：一是惩罚与预防相结合的原则；二是罪责刑相适应的原则；三是宽严相济、以严为主、以宽为辅的原则；四是刑罚人道主义的原则；五是刑罚个别化原则。这些原则中，有的与笔者曾所论述的反恐刑事政策相吻合，但其视角和内容有别；有些是刑罚的一般原则，但却是其在恐怖活动犯罪之刑罚处罚方面的特殊贯彻和具体化。下面分别予以论述。

二、惩罚与预防相结合的原则

惩罚与预防相结合，简称为惩防结合，是治理所有犯罪问题都应当贯彻的原则。现代犯罪学、刑事政策学和刑法学都普遍承认和主张治理犯罪问题要确立惩防结合的原则（政策，方针，理念）。也有的国家或地区的刑法典明确规定适用刑罚要贯彻惩防结合的原则：例如，《波兰刑法典》（1997年，修订至2007年）第53条第1款规定：“法院应当在法律规定的限度内依据其自由裁量权适用刑罚，在适用刑罚中应当注意：……既要考虑该被禁止行为的社会危害后果的程度，也要考虑刑罚必须实现的对被判刑人的预防教育目的和在社会大众中强化法律意识的需要。”中国澳门特区《刑法典》（1995年）第65条第1款规定：“刑罚分量之确定须按照行为人之罪过及预防犯罪之要求，在法律所定限度内为之。”

由于恐怖活动犯罪的特殊危害性，惩防结合原则对治理恐怖活动犯罪具有特别重要的意义。恐怖犯罪活动具有高度的危险性和巨大的危害性，恐怖活动组织和恐怖分子为了达到他们的犯罪目的，往往无所不用其极。如果仅立足于事后的惩治，不加以积极有效的防范，将恐怖活动犯罪消灭在萌芽阶段或者行动之前，一旦恐怖犯罪活动得逞，即使最终对恐怖组织和恐怖分子进行了公正的惩治，往往也难以挽回恐怖犯罪活动所造成的巨大的损失及其影响。因此，对恐怖活动犯罪的治理首先就要强调予以切实有效的防范。另一方面，对已然的恐怖活动犯罪强化惩治也至关重要。正如联合国刑事机构所指出，“预防恐怖主义行为是每一个法治国家的必然之举，其目的是遏制危害社会安宁的威胁。然而，如果惩罚措施不落实、法律没有威慑力，那么预防工作本身是站不住脚的。”所以，基于恐怖活动犯罪的特点和有效治理恐怖活动犯罪的需要，2005年12月通过的《中华人民共和国反恐怖主义法》第5条规定，反恐怖主义工作要坚持“防范为主、惩防结合”的原则。中国澳门特区也在其反恐单行刑法《预防及遏止恐怖主义犯罪》第1条载明“本法律旨在预防及遏止恐怖主义犯罪”，确立了其反恐刑法奉行惩防结合的原则。

从域外立法例看，许多国家（地区）的反恐法中，都规定了针对恐怖主义犯罪（恐怖活动犯罪）的惩防结合的原则，或者是包含了惩罚与预防两个方面的内容。如英国《2005年预防恐怖主义法》开篇的立法宗旨中，即包含了预防恐怖主义活动和制裁恐怖主义犯罪活动两方面的内容；俄罗斯《2006年反恐怖主义法》第2条反恐怖主义的法律原则中，规定了违法必究原则和重在预防原则；白俄罗斯《2002年反恐怖斗争法》第2条反恐怖斗争的基本原则中，规定了预防至上原则及势必起诉和惩罚恐怖主义活动原则；蒙古《2004年反恐怖主义法》第4条反恐基本原则中，规定了尊重法律原则和优先考虑打击恐怖主义的预防措施原则；吉尔吉斯斯坦《1999年反恐怖主义法》第7条为恐怖主义活动的预防，第9条为恐怖主义活动的法律制止；乌兹别克斯坦《2000年反恐怖主义法》第4条打击恐怖主义的基本原则中，规定了预防恐怖主义措施的优先性原则和惩罚的不可避免性原则；塔吉克斯坦《1999年反恐怖主义法》中，第15条规定了对恐怖主义活动的预防，第16条规定了对恐怖主义活动的法律制止；日本《2001年反恐对策特别措施法》在第1条立法目的和第2条基本原则中，都有防止和消灭国际恐怖主义的内容；古巴《2001年打击恐怖主义行为法》第1条载明，该法旨在预防和惩罚恐怖主义犯罪行为；特立尼达和多巴哥《2005年反恐怖主义法》开篇规定，该法的立法宗旨在于预防恐怖主义活动和惩罚恐怖主义犯罪行为。韩国2016年《以保护国民和公共安全为目的的防止恐怖主义法》第1条立法目的中包含有预防恐怖主义的表述，其他多个条文规定了预防恐怖主义的措施。2020年《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》第1条立法宗旨之规定中，载明了为“防范、制止和惩治与香港特别行政区有关的分裂国家、颠覆国家政权、组织实施恐怖活动和勾结外国或者境外势力危害国家安全等犯罪”是其立法目的之一。中国澳门特区反恐单行刑法《预防及遏止恐怖主义犯罪》不仅将“预防及遏止”恐怖主义犯罪作为该法律的名称，在多种恐怖犯罪中设置了旨在防范犯罪、减少犯罪危害的犯罪中止、自首、坦白、检举而减免刑罚的刑罚制度，而且还专门设置了第三章的预防性规定。这些立法例说明，惩罚与预防相结合，是各国（地区）治理恐怖主义犯罪的法治共识。

刑法中治理恐怖活动犯罪的“惩防结合”原则，有其特定的含义和内容。具体而言，一方面通过对恐怖活动犯罪的刑罚设置、刑罚适用及其执行，有效、有力地打击实施恐怖活动犯罪的恐怖组织和恐怖分子，起到惩治犯罪和预防犯罪分子本人再次犯罪的作用（特殊预防）；另一方面，通过对恐怖活动犯罪的刑罚设置和打击惩治，可以有效地打击恐怖主义犯罪的嚣张气焰，震慑社会上潜伏和潜在的恐怖组织与恐怖分子，从而预防和减少恐怖活动犯罪（一般预防）。因此，对恐怖活动犯罪的刑罚设置及其运作，都需要考虑有效地惩罚犯罪和预防犯罪的需要。

在刑法中贯彻治理恐怖活动犯罪的“惩防结合”原则，特别是着眼于预防犯罪的需要，在对恐怖活动犯罪根据其罪行严重程度配置适当的自由刑乃至特别需要时配置死刑外，还应注意有针对性地配置财产刑和资格性。如对组织、领导恐怖组织的犯罪，资助恐怖活动的犯罪，就需要在自由刑外，配置予以并科的财产刑，既有针对性地惩罚其已实施的犯罪，也剥夺其再次犯罪的经济能力。《刑法修正案（九）》对刑法典第120条组织、领导、参加恐怖组织罪的三个罪刑单位均增设财产刑，均是贯彻了“惩防结合”原则的要求。

三、罪责刑相适应的原则

罪责刑相适应原则的前身是罪刑相适应原则，罪刑相适应原则是近代反封建的资产阶级革命在刑法领域取得的重要成果之一，其精神实质是追求刑事制裁的公正合理。罪刑相适应原则的刑法理念也得到了同时代的马克思主义经典作家的充分肯定，他们认为，刑法中“不考虑任何差别的严厉手段，会使惩罚毫无效果，因为它会取消作为法的结果的惩罚，这是一个历史的，同样也是合乎理性的事实。”因此，他们主张，“惩罚在罪犯看来应该表现为他的行为的必然后果”，犯罪人“受惩罚的界限应该是他的行为的界限。犯法的一定内容就是一定行为的界限。因此，衡量这一内容的尺度就是衡量罪行的尺度。”

从传统的罪刑相适应原则发展而来的罪责刑相适应原则,是现代刑法的基本原则之一。其基本含义是：犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院亦应判处相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相称；罪轻罪重，由犯罪行为和其他各种影响刑事责任的因素所决定。罪责刑相适应原则由于在传统的罪刑关系中加入了在逻辑上本应存在的刑事责任的概念，得以在罪行的基础上将犯罪人的有关情况一并纳入影响刑事责任的因素予以考量，并进而以总体刑事责任的大小而不是单纯以罪行的大小来作为刑罚裁量的依据和标准，因而使得刑罚立法及其适用更加公正、合理和有效。

现代大陆法系和英美法系国家的刑法及其刑罚适用实践都普遍承认或体现了罪责刑相适应（或者罪刑相适应）的原则。如《德国刑法典》第46条量刑的基本原则第1款规定：“犯罪人的责任是量刑的基础”。《意大利刑法典》第133条规定，法官为裁量刑罚而考量犯罪的严重程度时，不仅要考察犯罪的主客观情况，还应根据犯罪人的罪前情况考察其犯罪能力。《奥地利联邦共和国刑法典》第52条关于量刑的一般原则之第1款规定：“行为人的责任是量刑的基础。”《俄罗斯联邦刑法典》第6条第1款规定：“对实施犯罪的人适用的刑罚和其他刑法性质的措施，应该是公正的，即与犯罪社会危害性的性质和程度、实施犯罪的情节以及犯罪人的个人身份相当。”《保加利亚刑法典》（1968年颁行，修订至2006年）第35条第3款规定：“刑罚应当与犯罪相称。”《波兰刑法典》（1997年通过，1998年施行，修订至2007年）第53条第1款规定：“法院应当在法律规定的限度内依据其自由裁量权适用刑罚，在适用刑罚中应当注意：刑罚的严厉程度不能超过犯罪的严重程度；……”《斯洛文尼亚共和国刑法典》第49条量刑的基本原则第1款规定：“法院应当在法律规定的范围之内对犯罪人量刑，并且要考虑犯罪人刑事责任之大小，以及犯罪之轻重。”英国《治安法院量刑指南》（2004年生效）强调，量刑必须反映“应得的惩罚”，任何刑罚都必须根据犯罪行为的严重性和犯罪人的个人因素而裁量；美国宪法第八修正案通常也被认为规定了罪刑相适应的原则。

我国澳门特区《刑法典》（1995年）第40条第2款也是关于罪责刑相适应原则的规定，该款载明：“在任何情况下，刑罚均不得超逾罪过之程度。”中国刑法典（1997年）第5条也明确规定了罪责刑相适应的原则，即“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”

罪责刑相适应原则作为现代刑法的基本原则对刑罚领域具有特别重要的意义，它也是恐怖活动犯罪之刑罚立法和刑罚适用应当贯彻的一项原则。从刑罚立法而言，要根据各种恐怖活动犯罪的危害轻重配置轻重有别的刑罚，在各种恐怖活动犯罪中根据情节的轻重设置轻重不同的法定刑档次和幅度；从刑罚适用而言，在准确认定行为人构成特定的恐怖活动犯罪的基础上，要综合考察具体恐怖活动犯罪和犯罪人的各种相关因素来确定刑事责任程度，进而正确认定犯罪应属的轻重量刑档次和具备的宽严情节，并在量刑幅度内选择确定适当的刑种刑度。

一些反恐国际公约的规定体现了对恐怖活动犯罪的处罚要贯彻罪责刑相适应原则的明确主张。例如，1973年《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》第2条第1款规定，各缔约国应将这类侵害行为规定为其国内法上的罪行；该条第2款规定，“每一缔约国应按照这类罪行的严重性处以适当的惩罚。”1979年《反对劫持人质国际公约》第2条规定：“每一缔约国应按照第一条所称罪行的严重性处以适当的惩罚。”1997年《制止恐怖主义爆炸的国际公约》第4条规定，各缔约国都应将本公约所列举的恐怖主义爆炸行为规定为其国内法上的犯罪，并“使这些罪行受到适当惩罚，这种惩罚应考虑到罪行的严重性。”1999年《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》第4条规定，各缔约国应酌情采取措施，将本公约所列举的资助恐怖主义罪行规定为其国内法上的犯罪，并“根据罪行的严重性质，以适当刑罚惩治这些罪行。”这些反恐国际公约的规定，对各缔约国的相关反恐刑法规范都有指引功能和约束力。

我国的《刑法修正案（三）》对1997年《刑法》第120条组织、领导、参加恐怖组织罪的修改，就是根据罪责刑相适应原则修改涉恐犯罪之法定刑的范例。1997年《刑法》第120条第1款原来的规定为，“组织、领导和积极参加恐怖活动组织的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”《刑法修正案（三）》将该款修改为：“组织、领导恐怖活动组织的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”这一修法把组织、领导恐怖组织犯罪的法定刑提高，以及把积极参加恐怖组织的犯罪与组织、领导恐怖组织的犯罪区别开来配置轻重不同的刑罚，都是基于罪责刑相适应原则的要求。

四、宽严相济、以严为主、以宽为辅的原则

宽严相济是中国现阶段的基本刑事政策,这项刑事政策与现代西方国家“轻轻重重”的刑事政策有着异曲同工的精神实质。而宽严相济、以严为主、以宽为辅是笔者所论述的中国治理恐怖活动犯罪所应采取的刑事政策之一。笔者主张，这也应当是中国治理恐怖活动犯罪的刑罚立法及其适用应当奉行的一项原则。笔者认为，这项刑事政策和这项刑罚原则的基本精神是一致的，二者的区别在于：作为刑事政策，其对治理恐怖活动犯罪所具有的是导向作用；作为刑罚原则，其对治理恐怖活动犯罪所具有的是对相关刑罚立法与刑罚适用活动的指导和制约作用。

对恐怖活动犯罪之所以要贯彻宽严相济、以严为主、以宽为辅的刑罚原则，这是由恐怖活动犯罪的实际情况及其理性治理的需要所决定的。一方面，虽然从总体上看恐怖活动犯罪是一类公共危险性和社会危害性巨大的犯罪，但是各种恐怖活动犯罪彼此之间也有轻重之分，每种恐怖活动犯罪内部也有情节轻重之别，实施同种恐怖犯罪的不同的恐怖分子或者同一恐怖活动犯罪案件的共同犯罪人相比也有不同的罪责情形，根据前述的罪责刑相适应原则和有效治理犯罪的需要，理应贯彻宽严相济、区别对待的刑罚原则。另一方面，治理恐怖活动犯罪的刑罚原则之所以还要纳入以严为主、以宽为辅的内容，仍然是与恐怖活动犯罪的特点及其有效治理需要分不开的：恐怖活动犯罪不仅社会危害性大而且犯罪人的主观恶性和人身危险性也都相对较大，所以从特殊预防和一般预防考量都需要采取“以严为主”的刑罚原则，严密刑罚惩治的法网，严厉刑罚制裁的措施；而治理恐怖活动犯罪之刑罚原则中之所以不能缺少“以宽为辅”，不仅是基于恐怖活动犯罪中存在相对的轻罪和罪责较轻的犯罪人，而且还因为一些从宽处罚制度（犯罪中止制度，自首制度，检举揭发犯罪的立功制度等）的设置和切实运用，对于制止犯罪、减少犯罪损害乃至防范犯罪具有特别重要的意义。

联合国毒品和犯罪问题办公室也表述过与上述治理恐怖活动犯罪“宽严相济，以严为主，以宽为辅”的刑罚原则大体相当或近似的主张。联合国毒品和犯罪问题办公室在其编印的相关国际反恐法律指南中指出：“尽管国际反恐文书明确规定恐怖主义领域的刑罚制度应当是严厉的，但是，按照量刑与罪行严重性成比例的原则，却没有明确规定用刑的量度。量刑属于国家的主权范畴。所以，应由各缔约国根据惩治恐怖主义行为的义务，制定相应的刑罚；所以，各国有必要把国际文本并入国内立法中。刑罚制度必须具有特别劝戒性，对于恐怖主义犯罪应当规定处以重刑。”同时，该机构认为，在防治恐怖活动犯罪方面，应当特别重视对“告发人”从宽处理的制度，“告发人合作对于阻止罪犯结成团伙具有两种好处：一个是犯罪团伙随时有被告发的风险；另一个是阻止现有的团伙实施其计划。某些国家的立法机构在宣判方面规定给予告发人相对宽大的处理。比如，法国采取的做法是把悔过作为免除处罚或减轻处罚的合法理由。意大利、英国、葡萄牙和西班牙都有类似立法。这样的机制值得各国立法机构借鉴。”因此，该机构建议各国立法机构在对恐怖主义犯罪规定其“刑罚依据犯罪的严重性而定”的基础上，要设立一些特别从宽的制度，包括向主管当局提供对调查和取证有用的信息的，或者向主管当局提供了实际的、具体的帮助，可能有助于蒙受恐怖主义分子的资源或犯罪收益的，即可予以减刑的制度；以及根据国内法律的基本原则，对于在一起犯罪行为的调查或追究中给予实质性合作的人，可以免予起诉的制度。

中国反恐刑法中的刑罚立法大体贯彻了“宽严相济，以严为主，以宽为辅”的刑罚理念，但在“以严为主，以宽为辅”两方面有关刑罚制度的设置上还有所欠缺和缺乏针对性，更为重要的是这项刑罚原则还要在反恐刑事司法实务中得当切实贯彻。

五、刑罚人道主义原则

人道主义是欧洲文艺复兴时期产生的一种进步的思想和理念，是自由、平等、博爱思想的重要组成部分。在此基础上，在反封建的资产阶级革命中，在刑法领域，作为针对封建刑法的刑罚残酷的对立物，产生了刑罚人道主义的思想与观念。刑罚人道主义由于其进步性，逐渐成为近现代刑罚思想中的主流观念，并得以在各国刑法和国际刑法规范中被视为一项刑罚原则。理论上甚至有人认为应将刑罚人道主义视为刑法的一项基本原则。刑罚人道主义是指刑罚制度及其运行要符合人道主义的基本要求。刑罚人道主义的价值蕴含或基本要求大体包括三个方面：一是必须尊重罪犯作为人的主体地位和人格尊严，即把罪犯当人看待，维护其基本人权与作为人的尊严；二是禁止把罪犯当作实现刑罚目的的工具，以适当的刑罚来惩罚和教育罪犯使其弃恶向善是刑罚制度及其运用的目的，对罪犯的惩罚不是警戒社会公众的手段和工具；三是在保证刑罚应有的正当而适度的强制性、惩罚性的前提下，必须绝对禁止酷刑和其他残忍不人道或有辱人格的待遇或处罚。

国际人权公约从维护基本人权的高度，宣告了捍卫刑罚人道主义原则的主张。联合国大会1948年通过的《世界人权宣言》第5条和联合国大会1966年通过的《公民权利和政治权利国际公约》第7条均载明，“任何人不得加以酷刑，或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。”《公民权利和政治权利国际公约》第10条还规定，“所有被剥夺自由的人应给予人道及尊重其固有的人格尊严的待遇。”联合国大会还于1984年通过了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，其第2条第1款规定：“每一缔约国应采取有效的立法、行政、司法或其他措施，防止在其管辖的任何领土内出现施行酷刑的行为。”并于该条第2款和第3款强调，“任何意外情况，如战争状态、战争威胁、国内政局不稳定或任何其他社会紧急状态，均不得作为施行酷刑之理由”；“上级官员或政府当局之命令不得作为施行酷刑之理由。”其第4条规定：“每一缔约国应保证，凡一切酷刑行为均应定为触犯刑法罪。该项规定也应适用于有施行酷刑之意图以及任何人合谋或参与酷刑之行为。”

一些国家的刑法典在其刑法基本原则中规定了刑罚人道主义的原则。例如，《俄罗斯联邦刑法典》第7条人道原则第2款规定：“对实施犯罪的人适用的刑罚和其他刑法性质的措施不得以造成其身体痛苦或侮辱其人格为目的。”《波兰刑法典》第3条规定：“应当根据人道主义原则尤其是尊重人格尊严的原则适用本法典规定的刑罚和其他处分措施。”《白俄罗斯共和国刑法典》第3条第7款规定：“刑罚或者其他刑事责任处分不得以造成肉体痛苦和侮辱人格为目的。”《蒙古国刑法典》第7条人道主义原则规定：“对犯罪人适用刑罚和其他刑事强制措施不得以残忍和令人痛苦的处遇或者贬损他们的名誉和尊严为目的。”《塔吉克斯坦共和国刑法典》第9条人道主义原则第2款规定：“对犯罪的人强加具有刑法影响的判决和其他措施，不得以造成身体痛苦或侮辱人格尊严为目的。”另一些国家则是在其刑法典的量刑部分规定了刑罚人道主义的原则。例如，《保加利亚刑法典》第36条第2款规定：“刑罚不能以造成肉体伤害和侮辱人格尊严为目的。”《罗马尼亚刑法典》（1996年）第57条第2款规定：“刑罚不得以伤害罪犯身体和减损罪犯人格的方式执行。”

鉴于恐怖活动犯罪严重的社会危害性和恐怖犯罪分子高度的人身危险性，国际国内刑法都对恐怖活动犯罪采取了侧重严厉制裁的刑事政策和刑罚原则，在这种情形下，对恐怖活动犯罪及恐怖犯罪分子的刑事处罚就特别需要强调贯彻刑罚人道主义的理念和原则，需要警惕和力戒适用酷刑或其他残忍不人道或有辱人格的待遇或处罚。在以往各国打击与惩治恐怖主义的实践中，有违人道主义的情形时有可见。比较严重并引起全球关注的，当属在美国发动的伊拉克反恐战争中的美军虐囚事件。根据有关调查，在对伊拉克的反恐战争中，美军抓捕、关押了伊拉克的一些战俘和平民，这些战俘和平民受到了美军施加的酷刑、和残忍、不人道、有辱人格的虐待，造成了被关押者的极大痛苦和人格被辱，并导致一些被关押者重伤乃至死亡。美军残酷虐待伊拉克囚犯的行为受到包括美国学者在内的国际社会的严厉批评，认为这种虐囚行为已经涉嫌构成典型的国际犯罪，包括战争罪、危害人类罪，以及酷刑、残忍、不人道和有辱人格待遇的犯罪行为。

正如前任联合国人权事务高级专员塞尔希奥·德梅洛在2002年所指出，“孤立和打击恐怖主义，最好也是唯一的战略就是尊重人权，促进社会正义，扩大民主，以及坚持把法治放在第一位。”联合国刑事机构在反恐立法指南中强调要“坚持反恐怖主义措施以人权标准为基础”，认为联合国打击恐怖主义的努力建立在一个毫不动摇的信念之上，那就是成功预防恐怖主义的努力不仅应该符合，而且必须切实依据法治标准的精神和文字，特别是《公民权利和政治权利国际公约》规定的保障措施。这一方法的前提是，当社群相信能够通过确实包含了人权保护措施的法律机制来成功地预防和惩治恐怖主义行为时，就会减少对更严厉措施的要求，增强对法治的遵守。并非必须为安全牺牲自由或者为自由牺牲安全，相反，有可能产生协同作用，以便加强对犯罪的有效控制以及对人权的尊重。该机构认为，“恐怖主义行为对个人享有生命权等人权具有毁灭性的影响”，而反恐法治也可能在追诉、处罚犯罪乃至防止犯罪等方面影响人权。根据联合国《公民权利和政治权利国际公约》及一些反恐公约的规定，在反恐背景下和特定环境下，一些人权如结社自由权、集会自由权、尊重私人生活权以及人身自由权，可以依据正当程序受到一定的限制；但是，“所有绝对权利都不可克减。”“绝对禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇实际上就是一种绝对权利。对任何人施加酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚都是不正当的。即使即将发生恐怖袭击，有可能导致大规模丧失生命，也不能成为使用违反这一禁令的审讯技术的正当理由。”“其他绝对权利的实例包括：禁止奴隶制、生命权的某些方面以及被剥夺自由者享有人道待遇的权利。即使是被证明犯有恐怖主义罪行的罪犯也必须获得人道待遇。”近年来的反恐法立法例有的注意了打击恐怖活动犯罪中的人权保障问题，如2016年通过的韩国《以保护公民和公共安全为目的的防止恐怖主义法》专门设置了打击恐怖主义犯罪人权保护官制度。该法第7条规定，为防止有关机关在打击恐怖主义犯罪过程中侵犯国民的基本权利，在国家恐怖主义对策委员会中设置一名人权保护官，其主要职责为在打击恐怖主义犯罪中提供人权保护咨询或者发出改善人权保护的劝告，接受并处理侵犯人权的举报，进行人权教育等。

中国现行刑法典中没有明文规定刑罚人道主义的原则。但是，中国2004年的《宪法修正案》载明“国家尊重和保障人权”，确立了尊重和保障人权的宪法原则。中国刑法学通行理论中也认为刑罚适用应贯彻人道主义的精神。就反恐法治而言，2015年《中华人民共和国反恐怖主义法》第6条规定：“反恐怖主义工作应当依法进行，尊重和保障人权，维护公民和组织的合法权益。”《反恐怖主义法》是反恐领域的综合法和专门法，反恐法要求在反恐法治领域树立的尊重和保障人权的精神，当然也应当贯彻于反恐刑法领域。笔者主张，在反恐刑法领域应当确立与反恐法之保障人权原则相协调的刑罚人道主义原则，这一原则应当体现于反恐刑罚立法、刑罚适用和刑罚执行的全过程中,要严格落实联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、联合国《囚犯待遇最低限度标准规则》等的要求，尤其是反恐刑法的刑罚适用和刑罚执行环节更应成为贯彻刑罚人道主义的重点。

六、刑罚个别化原则

按照刑法理论的通说，刑罚个别化作为适用刑罚的一项原则，是由近代西方的刑事实证学派提出和发展起来的。其基本主张是，刑罚的规定和适用要建立在行为人的人身危险性的基础上，法官在适用刑罚时，要充分考虑犯罪人的人身危险性即再犯可能性，根据犯罪人人身危险性的大小适用轻重不同的刑罚，以期达到刑罚特殊预防的目的。正如著名刑法学家王作富教授所评论，“判刑的目的是预防犯罪，因此，刑罚之轻重，应当以犯罪人的反社会性之程度为标准，而不能以犯罪行为之外部实害大小为标准。这就是刑罚个别化的实质。”笔者认为，准确地说，这是刑罚个别化的理念和其作为一项刑罚原则在其提出和确立的那些年代的实质。

随着时代的变迁，各国刑事法治实践的发展，包括刑罚个别化主张在内的刑法基础理论也在演变和进步，时至当代，刑罚个别化理念也发生了重大的转变。即现代刑罚理论认识到旧派所主张的仅以行为的社会危害性为根据的或者新派所主张的仅以行为人的人身危险性为根据的刑罚理论都是片面的，但也各有其合理内核，应该将二者结合起来，适用刑罚既考虑刑罚的公正报应，又考虑犯罪的特殊预防，兼以行为的社会危害性与行为人的人身危险性为刑罚适用的根据，从而使刑罚个别化进化到了现代理性形态。根据这种理性的刑罚个别化原则，法院在量刑时，除了考虑行为人的罪行之外，还需要考察犯罪人的年龄、性格、经历和环境、以往犯罪记录，犯罪的动机、方法、本人作用、犯罪结果及对社会的影响，犯罪后的态度及其他有关情况，进而判处适当的刑罚。这种理性的刑罚个别化原则与罪责刑相适应原则相辅相成，共同发挥治理犯罪和预防犯罪的作用。

有学者指出，从包括中国在内的当代各国刑法理论的发展来看，兼顾犯罪之社会危害性和犯罪人之人身危险性的理性的刑罚个别化，已是全球化的趋势。不仅如此，根据笔者的考察，这种兼顾犯罪社会危害性和犯罪人人身危险性的理性的刑罚个别化理念，已经普遍贯彻于各国刑法典适用刑罚的法定原则中。

先从大陆法系一些代表性国家的刑法典看：《德国刑法典》（1998年）第46条量刑的基本原则第2款规定：“法院在量刑时，应权衡对犯罪人有利和不利的情况。特别应注意下列事项：犯罪人的犯罪动机和目的，行为所表露的思想和行为时的意图，违反职责的程度，行为方式和犯罪结果，犯罪人的履历、人身和经济情况，及犯罪后的态度，尤其是为了补救损害所作的努力。”《意大利刑法典》（修订至2006年）第133条规定：在行使刑罚裁量权时，“法官应当根据下列情况认定犯罪的严重程度：（1）行为的性质、类型、手段、对象、时间、地点和其他方式；（2）对犯罪被害人造成的损害或者危险的程度；（3）故意或者过失的程度。”该条同时规定，“法官还应当根据下列情况认定犯罪人的犯罪能力：（1）犯罪的原因和犯罪人的特点；（2）刑事处罚前科，尤其是犯罪人在犯罪前的品行和生活；（3）犯罪时的品性或者犯罪后的品行；（4）犯罪人所处的个人、家庭和社会生活环境。”《俄罗斯联邦刑法典》第60条处刑的一般原则第3款规定：“在处刑时应考虑犯罪社会危害性的性质和程度以及犯罪人的身份，其中包括减轻刑罚的情节和加重刑罚的情节，以及所处的刑罚对改造被判刑人的影响和对其家庭生活条件的影响。”《日本刑法改正草案》（1974年）总则第六章刑罚的适用第48条一般基准第2款规定：“适用刑罚时，应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪的动机、方法、结果与社会以下、犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节，并应当以有利于抑制犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。”上述这些国家的立法例所规定的量刑原则鲜明地包含了要求法官在量刑时同时考察行为的社会危害性和行为人的人身危险性两个方面的情形，可以说是强调与体现了理性的刑罚个别化原则。而《法国刑法典》（1992年,修订至2015年）总则第三编第二章刑罚制度第二节刑罚个人化方式，规定了多种刑罚可以予以个人化适用的方式，包括半释放、监外执行和电子监视，刑罚的分期执行，普通缓刑，附考验期之缓刑，附完成公益劳动义务的缓刑，刑罚的免除与推迟宣告等。这可以说是对理性的刑罚个别化原则贯彻的具体化的制度。

理性的刑罚个别化原则也是英美法系国家遵循的一项量刑原则。例如，美国刑法将量刑中应当考虑的犯罪人的个人情况区分为减轻因素和加重因素，前者是指量刑中从宽的个人事由，如行为人的年龄、精神状态、认罪答辩、家庭环境、无前科、悔意等；后者则是指量刑中从严的个人事由，如前科、使用暴力等。《美国法典》第28篇第994节（d）规定，量刑委员会应考虑具体罪犯的某些特征是否“与适当判决的性质、程度、服刑地或其他事件有关联”，这些具体罪犯的特征包括年龄、教育和职业技能、心理和情感状况、身体状况、就业记录、家庭联系与责任、社区联系、犯罪史等，但这些因素只有被量刑委员会认定为与判决相关时才对其加以考虑。在英国，也要求法官在量刑时必须考虑被告人的个人情况，即被告人的年龄、是否失业、是否酗酒或者有无其他不良习惯、是否悔过、是初犯还是惯犯等情况，都是法官裁量刑罚的种类和轻重时要考虑的情形。

其他多国和一些地区刑法典，也都明确规定了刑罚个别化的量刑原则或者其内容。主要包括：《土耳其刑法典》（2004年颁布，2005年施行，修订至2008年）第61条；《丹麦刑法典》第80条；《奥地利联邦共和国刑法典》第32条第2款；《葡萄牙刑法典》（1982年颁行，修订至2007年）第71条第2款；《波兰刑法典》第53条第2款；《罗马尼亚刑法典》第87条；《墨西哥联邦刑法典》第52条；《巴西刑法典》（1940年颁布，1942年施行，修订至2007年）第59条；《古巴刑法典》（1987年颁布，1988年施行，修订至2001年）第47条第1款；《捷克刑法典》（2009年颁布，2010年施行）第39条；《斯洛伐克刑法典》（2005年颁布，2006年施行，修订至2011年）第34条刑罚适用的一般规则第4款；《白俄罗斯共和国刑法典》第3条第6款、第62条；《哈萨克斯坦共和国刑法典》第52条第3款；《塔吉克斯坦共和国刑法典》第60-62条；《斯洛文尼亚共和国刑法典》第49条第2款；《阿尔巴尼亚共和国刑法典》第47条第2款；《马其顿共和国刑法典》第39条；《黑山刑法典》（2003年颁行，修订至2010年）第42条第1款；中国澳门特区《刑法典》第65条第2款；中国台湾地区《刑法典》（修订至2016年）第57条；等等。这些国家和地区刑法典关于刑罚个别化量刑原则的具体规定不尽相同，但都要求量刑时既要考虑犯罪的社会危害性，也要考虑犯罪人的个人情况，从而体现了对犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性的兼顾。

我国1979年《刑法》第57条和1997年《刑法》第61条关于量刑一般原则的规定完全相同，即规定为，“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”中国刑法关于量刑一般原则的规范有无体现或要求刑罚个别化的量刑原则？对此问题有不同的见解：如有的认为，中国刑法关于量刑原则的一般规定侧重于犯罪的社会危害性对量刑的考虑，而对犯罪人的人身危险性对于量刑应有的影响基本未予考虑；有的认为，1997年《刑法》第61条关于量刑一般原则的规定中实际上包含了罪刑相适应和刑罚个别化两个原则；有的认为，中国1997年刑法典规定的三项基本原则和总则的一系列刑罚制度、刑罚措施，都不同程度、不同侧重地体现了现代理性的刑罚个别化的思想，因此可以说，现代理性的刑罚个别化是贯穿于中国现代刑法立法、司法及理论的一个核心范畴；更多的学者则是主张刑罚裁量应当考察犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性两个方面的情况，即实际上是主张量刑应采纳刑罚个别化的原则。

关于上述问题，笔者提出以下几点思考和看法：

第一，我国1979年和1997年两部《刑法》关于量刑一般原则的规定中，并没有明确包含理性的刑罚个别化原则的主张。实际上，在中国第一部《刑法》起草过程中形成的多个刑法草案，包括刑法草案第13稿（1956年）、第21稿（1957年）、第22稿（1957年）、第27稿（1962年）、第30稿（1963年2月）、第33稿（1963年）、第34稿（1978年）、第35稿（1979年2月）、第36稿（1979年3月）等草案中，都曾将犯罪人的人身危险性作为影响量刑的因素；但在后来的刑法草案第37稿（1979年5月）和通过的1979年《刑法》中却令人遗憾地删除了。1979年《刑法》之所以在量刑原则中删除关于量刑应考察犯罪人人身危险性方面情况的规定，据参加1979年《刑法》起草工作的高铭暄教授的介绍，这主要是立法者担心若作此规定会导致片面强调犯罪后的态度、妨碍被告人充分行使辩护权以及将出身成分纳入犯罪人个人情况考虑而违反法律面前人人平等原则的问题，因而认为犯罪人个人情况可在量刑实务中适当掌握而不宜明文规定。笔者认为，国家立法机关的这些担忧并非空穴来风，而是当时特定的历史条件的反映，因而虽然令人遗憾但无可厚非，毕竟人们的认识不能超越时代，立法者亦然。在对1979年《刑法》修订的立法草案中，曾注意到量刑一般原则未明确包含犯罪人人身危险性因素的情况并试图予以弥补，这主要体现于刑法典修订初期（1988-1989）全国人大常委会法工委研拟的两个刑法修改稿中：1988年9月的刑法修改稿第57条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，参照犯罪分子的悔罪态度及一贯表现，依照本法的有关规定判处”；1988年12月的刑法修改稿第57条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、性质、情节和犯罪分子的悔罪程度，依照本法的有关规定判处。”虽然这两个刑法修改稿关于犯罪人人身危险性因素影响量刑的规定还不够完善，但毕竟有了这方面的立法探索。后来在国家立法机关于1996年8月召开的关于刑法修改稿的研讨会议上，与会的几位资深刑法学者一致认为，刑法修改稿第61条规定的量刑原则，考虑的主要是客观方面的因素，而对犯罪人主观方面的情况考虑不够，这与主客观相统一的原则不一致；因而主张量刑应当体现刑罚个别化的精神，建议在量刑原则中增加有关犯罪分子的一贯表现、认罪态度等个人情况方面的规定。1997年《刑法》之所以没有采纳上述修法建议，是立法机关认为，关于量刑一般原则中的“情节”指的就是定罪情节以外的表明行为的社会危害程度和行为人的人身危险程度的主客观事实情况，其中自然包含了犯罪分子的悔罪态度及一贯表现等个人因素，因而不必增加规定。笔者认为，国家立法机关的上述考虑也有一定道理，但将犯罪人的人身危险性因素模糊地包含在“情节”之中，当然不如明文规定为妥。

第二，在我国刑法关于量刑的一般原则只是规定了量刑“应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度”并依照刑法的有关规定判处的情况下，应当贯彻立法原意并考虑司法实务的正当需要，通过合理阐释法律，使刑法典关于量刑的一般原则中贯彻刑罚个别化的精神，包含对犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性两个方面情况的全面考量。中国刑法理论中有关的通说也正是如此主张的。如国家立法机关的阐释著作中指出，刑法典第61条量刑原则规定中的“情节”，包括法律规定的从重、从轻、减轻和免除处罚的法定情节，以及犯罪动机、犯罪时的环境和条件、犯罪人的一贯表现、认罪态度等酌定情节；权威的刑法教科书认为，刑法典第61条量刑原则规定中的“情节”，“是指犯罪构成要件事实之外的其他能够影响犯罪社会危害程度及犯罪人人身危险性大小的各种具体事实情况。”实际上，这也是中国刑事司法实务中比较通行的实际掌握。

第三，应当承认，中国刑法典关于量刑一般原则的规定中没有明确包含刑罚个别化的原则，没有明确包含犯罪人人身危险性影响量刑方面的规定，这是一个落后于现代多数国家刑法典之进步通例的立法缺憾，因而这也是中国刑法典今后修改时应当考虑予以立法完善的一个重要问题。

笔者认为，恐怖活动犯罪是社会危害性非常严重的犯罪类型，恐怖犯罪分子不少具有较大乃至极大的人身危险性，为有力和有效地惩治与防范恐怖活动犯罪，对其量刑应当特别注意贯彻刑罚个别化的量刑原则。对恐怖活动犯罪适用刑罚个别化的量刑原则，要注意考察两个方面：一方面，要全面考察犯罪行为的社会危害程度。这方面主要考察的因素应当包括：犯罪性质，即罪名的轻重，如暴力性的恐怖主义核心罪行之危害一般都重于修正型和关联型的恐怖主义犯罪，组织、领导恐怖组织的犯罪之危害重于参加恐怖组织的犯罪；犯罪对象的情况，是否特定的弱势群体、是否执法人员或其他具有特殊象征的人员；实施恐怖活动犯罪所追求的政治性、社会性目的是否特别恶劣；恐怖活动犯罪的形态情况，是否共同犯罪、是何种共同犯罪人，犯罪的停止形态情况、是否属于未遂或中止；恐怖活动犯罪造成的危害结果和社会影响，人身伤亡情况、财产损失情况，国内外影响情况等。通过对恐怖活动犯罪之社会危害程度的考察和确定，为公正量刑和有力地惩罚犯罪打下基础。另一方面，还要注意考察犯罪人的人身危险性程度即再犯可能性。这方面主要考察的因素有：罪前因素，包括犯罪人的年龄、性格、身体状况、精神状况、心理和情感状况、经历和环境、家庭情况、就业记录、以往犯罪记录、犯罪动机等；罪中因素，包括实施恐怖活动犯罪的方法、手段和工具情况（是否特别危险、特别残酷、破坏性巨大等），犯罪的时间、地点情况（是否影响到犯罪的社会危害性的加大），实施恐怖活动犯罪的犯罪意志坚决程度，实施恐怖活动犯罪过程中所表现出来的品行等；罪后因素，包括有无自首、立功、坦白、悔罪、认罪认罚等从宽情节，以及有无拒捕、毁灭或隐匿罪证、拒不认罪、企图脱逃等从严情节。

刑罚个别化原则的精神，不仅要贯彻在量刑活动中，还应当贯穿于刑罚执行的过程乃至刑罚消灭的环节。从刑罚执行的过程看，《中华人民共和国反恐怖主义法》的有关规定对此有所体现。该法第29条第2款是关于监狱、看守所、社区矫正机构对恐怖活动罪犯、极端主义罪犯执行刑罚的要求的规定，其中载明，“监狱、看守所对恐怖活动罪犯和极端主义罪犯，根据教育改造和维护监管秩序的需要，可以与普通刑事罪犯混合关押，也可以个别关押。”这里选择关押方式的重要考虑，是对罪犯人身危险性的考察。该法第30条是关于对恐怖活动罪犯和极端主义罪犯在刑满释放前进行危险性评估和有关安置教育的规定，该规定要求监狱、看守所应当在这两类罪犯刑满释放前根据其犯罪性质、情节和社会危害程度，服刑期间的表现，罪犯释放后对所居住社区的影响等进行社会危险性评估。经评估具有社会危险性的，要在刑满释放后予以安置教育。这里进行评估的依据和结论，都是刑罚个别化的思想的体现。从刑罚消灭的环节看，特赦是中国现行刑法和刑法罪设立的消灭刑罚的一种宽大的刑罚制度。而中国立法机关在2015年的第八次特赦和2019年的第九次特赦决定中都明确排除了可适用于“恐怖活动犯罪的罪犯”，这在相当程度上是基于对恐怖活动犯罪罪犯之主观恶性和人身危险性等基本人身情况的考虑。