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刑事诉讼除了要解决被追诉人定罪量刑的问题外，涉案财物的处置越来越得到诉讼参与者的重视，尤其是在金融、证券犯罪等涉众型犯罪案件频发的当下，案涉财物数量极为庞大，对涉案财物的强制措施、管理与处置、执行等程序逐渐成为刑事案件办理的重要内容，引起关注。

一、刑事诉讼各阶段关于涉案财物的规定异同

刑事涉案财产并非专业法律术语，根据《刑法》第六十四条规定，涉案财物包括违法所得、违禁品和供犯罪所用的本人财物（犯罪工具）两类。司法解释及各类规定中频繁出现涉案财产的概念，但由于制定机关的职能不一，侧重点也存在不同之处。

（一）侦查阶段

《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》对涉案财物进行了定义，是指“公安机关在办理刑事案件过程中，依法以查封、冻结等方式固定的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财产和物品”，包括：（一）犯罪所得及其孳息；（二）用于实施犯罪行为的工具；（三）其他可以证明犯罪行为是否发生以及犯罪情节轻重的财物。

同为侦查阶段适用的《公安机关涉案财物管理若干规定》（以下简称《公安机关涉财规定》）对“涉案财物”的定义更为细致，是指“公安机关在办理刑事案件和行政案件过程中，依法采取查封、扣押、冻结、扣留、调取、先行登记保存、抽样取证、追缴、收缴等措施提取或者固定，以及从其他单位和个人接受的与案件有关的物品、文件和款项”，并增加列举了“非法持有的淫秽物品、毒品等违禁品”。

可以看出，除了遵循《刑法》对涉案财物的原则性规定外，从侦办案件的角度出发，侦查机关在定义“涉案财物”时更多考虑到采取的保全措施和财物的证据属性。

侦查机关为更好保障案件的侦破和追赃、退赔的顺利完成，会在权力范围内最大范围、最大限度地采用强制措施。尤其是在近年来涉众型经济案件的频发而受害人众多的背景下，办案机关往往面临巨大的信访维稳压力，虽侦破案件不难，但如何完成追赃、退赔的任务已经成为侦查机关的新难题。于是在全国范围内，侦查阶段超范围、超期限、“一扣到底”等违法查封、冻结等现象屡有发生。

需要注意的是，权力具有摆脱监管的天然属性，一旦缺少监管和约束，就会漫无边际地扩张，滋生腐败等伴生物。如何扎牢制度的“笼子”，让权力在制度和规则的框架下有效运行，值得引起我们的重视。

（二）审查起诉阶段

审查起诉阶段主要适用的《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》（以下简称《检察院涉财管理规定》），对涉案财产的定义与公安机关涉财规定的定义看起来几乎一致。

由于人民检察院属于刑事诉讼中衔接侦查与公诉的部门，该文件更多侧重财物的交接、移送等管理性程序，对财物的处分、分配和权利救济并无太多的触及。

《人民检察院刑事诉讼规则》第三百三十条规定，人民检察院审查移送起诉的案件，应当查明涉案财物是否查封、扣押、冻结并妥善保管，清单是否齐备；对被害人合法财产的返还和对违禁品或者不宜长期保存的物品的处理是否妥当，移送的证明文件是否完备。

可以看出，不管是赃款赃物或者是证据性质的财物，审查起诉只关注财物是否具备提起公诉的条件，以及对这些财物的保存与管理。对于采取强制措施的合法性、必要性与界限，查冻扣的范围、手段等是否符合法律规定等问题，并非审查起诉程序的法定审查内容。

由于没有法定职责要求，在刑事诉讼的推进过程中，强大的程序惯性致使审查起诉机关在对已采取措施的财产部分进行主动审查的方面，并无太高的积极性。

同样，在被动面对当事人或者利害关系人关于涉案财产部分的申诉或者控告时，消极地按照侦查机关的移交的照单移送法院、并由审判机关作出判决，于审查起诉机关而言，似乎是最为稳妥的做法。

（三）审判执行阶段

执行阶段频繁适用的《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《涉财执行规定》），没有对涉案财产进行定义，而是从刑罚类型和处置方式出发，确定对涉案财物的强制处分和分配，其侧重的是执行性，例如执行的事项、执行的顺序等，具有较强操作性。

生效裁判文书对该程序的影响是起决定性的，但遗憾的是，一直以来刑事庭审只注重对被告人定罪量刑部分的审理，而忽略了对涉案财产的审理，判决主文关于财产处置部分往往囫囵吞枣，处置的范围、方式等的内容不够具体明确，容易引起争议和执行的不确定性。

2021年的《刑诉法解释》根据司法实践反应的问题作出了修改完善，其不但在第十八章专章规定了涉案财物处理内容，还在第二百七十九条对以下内容进行了规定：对查封、扣押、冻结财物的调查是法庭审查的法定内容；明确案外人的诉讼地位；明确不能确认属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不得没收。

同时，该解释还要求判决书中应当写明涉案财物的名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等内容，判决追缴违法所得或者责令退赔的，应当写明追缴、退赔的金额或者财物的名称、数量等情况。

另外，该解释第三百九十一条还要求二审法院对上诉、抗诉案件，应当着重审查对涉案财物的处理是否正确，发现第一审判决未对随案移送的涉案财物及其孳息作出处理的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

遗憾的是，至今为止，在刑事诉讼中，除了在被告人逃匿、死亡没收财产特别程序之外，案外人参与诉讼、提起上诉等诉讼权利仍未能得到保障，其能否参与诉讼表达诉求仍取决于法庭的必要性判断。

由于各阶段经办部门的工作侧重点不一，强大的程序惯性，导致实践中对涉案财物的处置（尤其是案外人的财物处置）需经漫长的程序等待，即使在审判执行阶段能够公正合法地处理，案外人可能由此遭受的损失也已经难以挽回。

如何在刑事诉讼各个阶段，即参照刑事审判的标准对涉案财产的定义和范围等有统一认识，采取合适的、伤害性小的财产保全措施，并且建立有效的权利救济途径，设置违法保全的损害赔偿制度，才是“以审判为中心”的应有之义。

二、刑事涉案财产的范围

（一）违法所得与其收益

“任何人不得因犯罪而获利”，《刑法》第六十四条规定的违法所得，应是指犯罪分子因实施犯罪活动，而取得的全部财物。

根据《刑诉法解释》第四百四十三条第一款规定，“被告人将依法应当追缴的涉案财物用于投资或者置业的，对因此形成的财产及其收益，应当追缴。”由此可见，违法所得包括的直接所得和间接所得，即财产本身与财产产生的孳息、收益等，都应当予以追缴。

但是实践中，行为人利用违法所得进行经营投资，必然付出自身的劳务和智力，并承担相应的市场风险，经营所得是否应一律没收的问题值得考究。笔者认为，若被告人利用违法所得进行投资和运营，确实经过较长时间，付出了大量的劳务，并承担相应市场风险，那么在没收犯罪所得衍生之物时，则应当审慎进行。

（二）作案工具

判断某涉案财物是否属于供犯罪所用的财物，应当注意几个方面。

第一，行为人主观上拥有或使用该财物的目的，就是为了用于实施犯罪，如果行为人主观上不是将财物用于犯罪，或者主要目的不是为了犯罪，就不应当将涉案财物认定为犯罪工具。因此，过失犯罪中的涉案财产，基本上不能认定为犯罪工具，予以没收。

第二，与行为人的实行行为有密切的关联。例如行为人使用手机在非法吸存活动中发朋友圈进行夸大宣传，与同案人互相联络，但该手机也是行为人日常使用的通信工具，故司法机关应仅考虑其证据价值、为侦查需要进行暂时扣押，而不应认定为犯罪工具予以没收。

第三，财物的主要功能是为犯罪所设计，并被用于犯罪，例如枪支、迷魂药、假币。但如果在犯罪时行为人使用的不是该财物的惯常用途，例如在车内发生强奸行为的汽车，或者在烧烤店随手操起的板凳或啤酒瓶，则不能认定为作案工具，进而予以没收。

但是，如果经常性利用该财物进行犯罪，即使不是使用该财物的主要功能，如多次飞车抢夺的摩托车，也应当认定为作案工具处理。

第四，若第三人明知行为人利用自己的财物实施犯罪，仍然为其提供使用，则应当视同为作案工具予以没收，否则就纵容了恶意第三人。

第五，犯罪成本。犯罪成本是否作为违法所得统一处理，因不同类型的犯罪有不同的争论。同样，犯罪成本是否作为犯罪工具进行处理，如在诈骗类犯罪中，行为人为取得被害人的信任而前期投入的资金、操纵证券市场的资金、单位的注册资金、固定资产等财产应否视为作案工具，存在较大争议。

（三）违法所得与合法财产的区分

当违法所得及收益，与行为人或者案外人的合法财产或家庭财产出现混同的时候，往往界定存在困难，该问题在近年来高发的涉众型案件中尤为突出。

1、违法所得与合法财产共同投资形成混同，只能处置其对应的份额及收益。

对此，新《刑诉法解释》第四百四十三条第二款作了专门规定：被告人将依法应当追缴的涉案财物与其他合法财产共同用于投资或者置业的，对因此形成的财产中与涉案财物对应的份额及其收益，应当追缴。

值得指出的是，行为人使用违法所得作为股本，与案外人共同注册公司时，违法所得已经脱离了行为的控制，成为公司法人独立的财产，如需对该部分财产进行追缴，公司作为独立的案外人，其独立的财产权也应当得到保护，故不能直接处置公司名下的财产，最多只能对对应的股权进行处置。

而实践中，办案机关为了更大限度地进行追赃退赔，往往会对有上述情况的公司流动资金账户、固定资产等采取查封、冻结等保全措施，并最终进行追缴，这种做法显然已经违反了法律的规定，不当地扩大了涉案财产的范围，对市场主体的经营活动产生了极大的破坏，严重侵犯公司和其他股东独立的财产权与经营权，应当引起有关部门重视和进一步监管。

2、违法所得已经流转至案外人

善意取得，是区分违法所得和案外人财产的基本原则，相关司法解释均采用相同态度。如《两高一部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》、《两高关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《涉财执行规定》都有明确规定，第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。

这些规定也都列举了一些非善意获得财产的情形，如案外人明知是涉案财物、无偿或低于市场价、获得财产的方式本身不合法等。案外人在诉讼中对涉案财产主张善意取得时，可以参照该等条款进行举证说明，后文会详细论述。

（四）替代物

违法所得在行为人投资失败、挥霍、转移、违法所得，或者财产自然灭失之后，能否追缴其合法财产的部分、涉案财产是否包括原物的替代物的问题，并无太大的争议。我国《刑法》规定的“责令退赔”，指的就是在不能充分追缴违法所得时，责令犯罪分子退赔相应价值财产的措施。《刑诉法解释》第四百四十九条也规定，查封、扣押、冻结的被告人财物，属于被告人合法所有的，在赔偿被害人损失、执行财产刑后才返还被告人。

值得注意的是，违法所得被挥霍或灭失后，才会利用被告人的合法财产作为替代物进行退赔，但如果涉案财产是作案工具部分，则不存在替代物的问题，实践中应当予以区分。

三、案外人制度

尽管新《刑诉法解释》完善了在审判阶段调查涉案财产的规定，让案外人在刑事审判法庭的诉讼地位有了法律依据，使得涉案财产的救济问题得到一定改善。然而，刑事诉讼的案外人救济制度仍然存在一些问题。如关于案外人制度的规定过于分散，可操作性不强，缺乏监督和救济途径，办案机关重视程度不足等。

（一）案外人财产涉及刑事诉讼保全措施或处置的救济程序

1、对刑事诉讼财产保全措施的救济。

实践中，在涉案财产被查封、扣押、冻结后，有关机关在大多数情形下不会主动解除措施，刑事诉讼程序期限漫长，为保障自身权利，案外人需要在审判前就积极对财产保全措施进行救济。

根据《刑事诉讼法》第一百一十七条的规定，当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人有权对司法机关及其工作人员对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的行为，向该机关提出申诉或者控告，对处理决定不服的，可以向同级人民检察院申诉。《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第五十一条有相同规定，且增加了可以向上级公安机关申诉的救济途径。

实践中以上救济途径均存在巨大弊端。

第一，公安机关既负责对涉案财产采取保全措施，又被要求审查保全措施是否恰当、进而解除保全措施，兼具运动员和裁判员的角色，缺乏中立者的制约，向其提出申诉或者控告，无异于与虎谋皮。

第二，无论是向上级机关还是向同级检察院申诉效果甚微。首先，公安机关上下级具有高度的统一性，下级部门在进行保全措施的时候，往往经得上级机关的同意或者默许。其次，作为法律监督部门，检察机关对本级侦查机关的活动本来一贯缺少干涉的主动性，在不涉及重大人身损害或者重大违法的情况下，仅为区区一点财产问题就动用监督制度，显然不符合部门工作惯常做法。

第三，没有明确具体的程序设置。仅仅规定有申诉的权利，却没有配套保障权利的程序设置，如由哪个部门负责、申诉的期限、违反的惩戒措施等等内容，如此一来，权利就会被架空。正是因为这些缺陷，案外人欲提起申诉的时候，相关人员不置可否，态度十分随意，收不收材料、受不受理申诉都是未知之数，更不用谈什么时候会答复，申诉往往就是石沉大海、杳无音讯。

2、对审判时财产处置程序的救济。如前所述，《刑诉法解释》规定了案外人在审判阶段的财产救济权利。要求法庭审理中对涉案财物进行法庭调查，必要时可以通知案外人出庭；增加了涉案财物处理的事实、证据、适用法律等问题的法庭辩论；规定了在第二审期间，如果发现第一审判决未对随案移送财物作出处理的，可以发回重审。

以上规定较为笼统，规定必要时案外人可以参与诉讼，而是否必要参加完全随审判员一意而决，即在司法实践中，参加诉讼并非案外人的法定权利。关于控辩双方、被害人、案外人对涉案财产如何进行调查、举证和辩论的问题，则没有明确规定，在实践中缺乏可操作性。虽然二审可能因为财产处理问题而发回重审，但是案外人就连提起上诉、启动二审程序的诉讼权利都没有，自然无法期望二审能对自身权利有多大的保障。

但不管如何，以司法解释的方式明确规定了涉案财产处置的内容是一大进步。对案外人来讲，则应当随时做好准备，积极做好诉讼中的举证等工作，积极参与诉讼，以最大程度保障自身的合法权益。

3、执行阶段对案外人对财产权利的救济。（1）执行异议。《涉财执行规定》第十四条规定，“执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。人民法院审查案外人异议、复议，应当公开听证。”此规定一般视为对执行行为的异议，通过向上一级复议、公开听证的方式进行救济。

《涉财执行规定》第十五条认为，案外人对刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误的异议，不能通过裁定补正的，应将异议材料移送刑事审判部门通过审判监督程序处理。

需要注意的是，虽然《涉财执行规定》第十六条规定办理刑事裁判涉财产部分执行案件，参照适用民事执行的有关规定进行。但是，刑事涉案财产执行程序中并无执行异议诉讼的设置，因此，故案外人对涉案财产提起执行异议的时候，不应参照《民事诉讼法》第二百三十四条规定的执行部门作出裁定后，自行提起执行异议之诉，而是依据涉财执行规定第十五条规定，执行部门将异议材料移送刑事审判部门通过审判监督程序处理。

（2）审判监督程序。新《刑诉法解释》第四百五十一条规定，“案外人认为已经发生法律效力的判决、裁定侵害其合法权益，提出申诉的，人民法院应当审查处理。”第四百五十七条第二款第（七）项规定：“对违法所得或者其他涉案财物的处理确有明显错误的，应当决定重新审判。”因此，根据现有法律规定，案外人可以通过审判监督程序在刑事判决生效后，进行权利救济。

（二）案外人对涉案财产主张权利的证明内容

不管是针对刑事财产保全措施还是处置的救济程序中，根据“谁主张，谁举证”原理，案外人都应就自己对该财产享有权利的事项进行证明。

1、证明对该涉案财产享有所有权或其他权利。所有权包括单独所有、共同所有，如前所述，涉案财产可能已经转移给第三人或者与第三人的财产混合。案外人对涉案财产主张单独或共同所有权，首先需要提供对财产的所有权证明文件，该文件应当能真实反映案外人对财产的所有权及份额。

涉案财产可能存在案外人的其他权利，例如抵押、质押等权利。根据《涉财执行规定》第十三条的规定，在案外人对执行标的依法享有优先受偿权的情况下，其权利优先于被害人的损失和其他民事债务以及罚金、没收财产等财产刑，仅排在赔付医疗费用之后。

2、证明对涉案财产的权利是善意取得。善意取得是民事法律概念，根据《民法典》第三百一十一条规定，善意取得应符合三个条件：（一）取得财产时是善意；（二）合理的对价；（三）已经登记或交付。因此，要主张善意取得，应当根据上述条件进行举证。

反向来看，《涉财执行规定》第十一条列举了四种不属于善意的情形：“（一）明知是涉案财物而接受；（二）无偿或者以明显低于市场的价格取得；（三）通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。”以上条文，就是案外人证明取得涉案财产构成善意取得的证明标准。

四、涉案财产的保全处置程序与破产程序的重叠

（一）程序的先后顺序

破产程序实质是财产分配处置程序，当出现刑事诉讼程序和破产程序交叉的情况下，两种程序进行的先后顺序存在先刑后民和刑民并行两种处理模式，而对于采用何种模式进行的问题，实践中尚未有统一结论。有观点认为，核心在于涉案的财产与破产财产是否能够区分，如果能够区分的，则可以采用刑民并行的模式，不需要等待刑事诉讼的处理结果，即对不涉案的财产进行破产处置，如果不能区分的，则应采用相反的处理模式。

实践中两种情况都存在，笔者办理的某涉嫌集资诈骗的案件中，广东某地企业提起的破产申请被法院因案件涉刑而驳回，但就在同一个案件中，浙江某地的公司也因为同一个案件遭受同一个公安机关的查封措施，但是浙江受理了该公司的破产申请，进而裁定通过了债权人会议决议，公安机关也派员出席了会议代为行使表决权利。

（二）破产程序对刑事涉案财产保全措施的影响

根据《破产法》第十九条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止”。本条规定是通过破产程序解除涉案财产保全措施的最直接法律依据。但是仍存在一些争议。

破产程序处置的财产是否包括涉案财产。《破产法》第三十条对“债务人财产”作了说明：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”根据文义，破产法律规范所称的“债务人财产”，指的应该是债务人的合法财产。

但如果债务人财产遭受刑事保全措施，则表明该部分财产可能属于作案工具或违法所得，是否真正属于债务人还没有定论，并不能当然归入“债务人财产”的行列，自然无法通过破产程序进行处置。

所以，在涉案财物未经刑事审判法庭处理认定的情况下，依据《破产法》第十九条的规定，解除查封、冻结等措施，存在障碍。笔者经办的某涉及集资诈骗的公司破产案中，破产法院的裁定，就并未能得到公安机关的配合和执行，涉案财产的保全措施一直未被解除。

（三）刑事涉案财产在破产程序中的执行顺位安排

《涉财执行规定》第十三条规定，被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。

可见，在刑事法律体系中，有明确的法律规定人身损害赔偿和退赔被害人的损失，应当优先于其他的民事债务和财产刑，因此，不管企业是否进入破产程序，刑事犯罪中的人身损害赔偿和退赔部分应当优先于其他民事债务。

但是，我国破产法律体系中规定的破产清偿顺位完全不同，《企业破产法》破产财产清偿顺序应为“破产费用和共益债务→职工债权→社保、税款→普通破产债权”。

可见，在破产法律体系中，人身损害赔偿和退赔被害人损失的优先在破产法律中并无相关规定，许多破产法庭或破产管理人认为破产法律与刑事法律同属部门法律，在效力位阶上看，并不需要受到刑事法律的规制。

另外，犯罪工具或者需要退赔被害人的财产，意味着该部分财产可能属于违禁品或属于被害人，由于犯罪行为而改变占有，强行归入任一破产债权顺序，分配给其他主体，均不合适，有违“任何人不得因不法行为获益”的理念。

实践中，如两种程序均在同一地域进行，则可以进行统一协调，但如案件涉及多地不同办案机关，则互不理睬，分别按照不同的规范进行处理的情况屡见不鲜。“先下手为强，后下手遭殃”，能够实际上占有、处置财产的机关往往占据主动，不管依据刑事诉讼程序还是破产程序，无法实体上处置财产的办案机关的裁决，往往并不能得到有效地实际执行。

刑事诉讼除了要解决被追诉人定罪量刑的问题外，涉案财物的处置越来越得到诉讼参与者的重视，尤其是在金融、证券犯罪等涉众型犯罪案件频发的当下，案涉财物数量极为庞大，对涉案财物的强制措施、管理与处置、执行等程序逐渐成为刑事案件办理的重要内容，引起关注。

一、刑事诉讼各阶段关于涉案财物的规定异同

刑事涉案财产并非专业法律术语，根据《刑法》第六十四条规定，涉案财物包括违法所得、违禁品和供犯罪所用的本人财物（犯罪工具）两类。司法解释及各类规定中频繁出现涉案财产的概念，但由于制定机关的职能不一，侧重点也存在不同之处。

（一）侦查阶段

《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》对涉案财物进行了定义，是指“公安机关在办理刑事案件过程中，依法以查封、冻结等方式固定的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财产和物品”，包括：（一）犯罪所得及其孳息；（二）用于实施犯罪行为的工具；（三）其他可以证明犯罪行为是否发生以及犯罪情节轻重的财物。

同为侦查阶段适用的《公安机关涉案财物管理若干规定》（以下简称《公安机关涉财规定》）对“涉案财物”的定义更为细致，是指“公安机关在办理刑事案件和行政案件过程中，依法采取查封、扣押、冻结、扣留、调取、先行登记保存、抽样取证、追缴、收缴等措施提取或者固定，以及从其他单位和个人接受的与案件有关的物品、文件和款项”，并增加列举了“非法持有的淫秽物品、毒品等违禁品”。

可以看出，除了遵循《刑法》对涉案财物的原则性规定外，从侦办案件的角度出发，侦查机关在定义“涉案财物”时更多考虑到采取的保全措施和财物的证据属性。

侦查机关为更好保障案件的侦破和追赃、退赔的顺利完成，会在权力范围内最大范围、最大限度地采用强制措施。尤其是在近年来涉众型经济案件的频发而受害人众多的背景下，办案机关往往面临巨大的信访维稳压力，虽侦破案件不难，但如何完成追赃、退赔的任务已经成为侦查机关的新难题。于是在全国范围内，侦查阶段超范围、超期限、“一扣到底”等违法查封、冻结等现象屡有发生。

需要注意的是，权力具有摆脱监管的天然属性，一旦缺少监管和约束，就会漫无边际地扩张，滋生腐败等伴生物。如何扎牢制度的“笼子”，让权力在制度和规则的框架下有效运行，值得引起我们的重视。

（二）审查起诉阶段

审查起诉阶段主要适用的《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》（以下简称《检察院涉财管理规定》），对涉案财产的定义与公安机关涉财规定的定义看起来几乎一致。

由于人民检察院属于刑事诉讼中衔接侦查与公诉的部门，该文件更多侧重财物的交接、移送等管理性程序，对财物的处分、分配和权利救济并无太多的触及。

《人民检察院刑事诉讼规则》第三百三十条规定，人民检察院审查移送起诉的案件，应当查明涉案财物是否查封、扣押、冻结并妥善保管，清单是否齐备；对被害人合法财产的返还和对违禁品或者不宜长期保存的物品的处理是否妥当，移送的证明文件是否完备。

可以看出，不管是赃款赃物或者是证据性质的财物，审查起诉只关注财物是否具备提起公诉的条件，以及对这些财物的保存与管理。对于采取强制措施的合法性、必要性与界限，查冻扣的范围、手段等是否符合法律规定等问题，并非审查起诉程序的法定审查内容。

由于没有法定职责要求，在刑事诉讼的推进过程中，强大的程序惯性致使审查起诉机关在对已采取措施的财产部分进行主动审查的方面，并无太高的积极性。

同样，在被动面对当事人或者利害关系人关于涉案财产部分的申诉或者控告时，消极地按照侦查机关的移交的照单移送法院、并由审判机关作出判决，于审查起诉机关而言，似乎是最为稳妥的做法。

（三）审判执行阶段

执行阶段频繁适用的《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《涉财执行规定》），没有对涉案财产进行定义，而是从刑罚类型和处置方式出发，确定对涉案财物的强制处分和分配，其侧重的是执行性，例如执行的事项、执行的顺序等，具有较强操作性。

生效裁判文书对该程序的影响是起决定性的，但遗憾的是，一直以来刑事庭审只注重对被告人定罪量刑部分的审理，而忽略了对涉案财产的审理，判决主文关于财产处置部分往往囫囵吞枣，处置的范围、方式等的内容不够具体明确，容易引起争议和执行的不确定性。

2021年的《刑诉法解释》根据司法实践反应的问题作出了修改完善，其不但在第十八章专章规定了涉案财物处理内容，还在第二百七十九条对以下内容进行了规定：对查封、扣押、冻结财物的调查是法庭审查的法定内容；明确案外人的诉讼地位；明确不能确认属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不得没收。

同时，该解释还要求判决书中应当写明涉案财物的名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等内容，判决追缴违法所得或者责令退赔的，应当写明追缴、退赔的金额或者财物的名称、数量等情况。

另外，该解释第三百九十一条还要求二审法院对上诉、抗诉案件，应当着重审查对涉案财物的处理是否正确，发现第一审判决未对随案移送的涉案财物及其孳息作出处理的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

遗憾的是，至今为止，在刑事诉讼中，除了在被告人逃匿、死亡没收财产特别程序之外，案外人参与诉讼、提起上诉等诉讼权利仍未能得到保障，其能否参与诉讼表达诉求仍取决于法庭的必要性判断。

由于各阶段经办部门的工作侧重点不一，强大的程序惯性，导致实践中对涉案财物的处置（尤其是案外人的财物处置）需经漫长的程序等待，即使在审判执行阶段能够公正合法地处理，案外人可能由此遭受的损失也已经难以挽回。

如何在刑事诉讼各个阶段，即参照刑事审判的标准对涉案财产的定义和范围等有统一认识，采取合适的、伤害性小的财产保全措施，并且建立有效的权利救济途径，设置违法保全的损害赔偿制度，才是“以审判为中心”的应有之义。

二、刑事涉案财产的范围

（一）违法所得与其收益

“任何人不得因犯罪而获利”，《刑法》第六十四条规定的违法所得，应是指犯罪分子因实施犯罪活动，而取得的全部财物。

根据《刑诉法解释》第四百四十三条第一款规定，“被告人将依法应当追缴的涉案财物用于投资或者置业的，对因此形成的财产及其收益，应当追缴。”由此可见，违法所得包括的直接所得和间接所得，即财产本身与财产产生的孳息、收益等，都应当予以追缴。

但是实践中，行为人利用违法所得进行经营投资，必然付出自身的劳务和智力，并承担相应的市场风险，经营所得是否应一律没收的问题值得考究。笔者认为，若被告人利用违法所得进行投资和运营，确实经过较长时间，付出了大量的劳务，并承担相应市场风险，那么在没收犯罪所得衍生之物时，则应当审慎进行。

（二）作案工具

判断某涉案财物是否属于供犯罪所用的财物，应当注意几个方面。

第一，行为人主观上拥有或使用该财物的目的，就是为了用于实施犯罪，如果行为人主观上不是将财物用于犯罪，或者主要目的不是为了犯罪，就不应当将涉案财物认定为犯罪工具。因此，过失犯罪中的涉案财产，基本上不能认定为犯罪工具，予以没收。

第二，与行为人的实行行为有密切的关联。例如行为人使用手机在非法吸存活动中发朋友圈进行夸大宣传，与同案人互相联络，但该手机也是行为人日常使用的通信工具，故司法机关应仅考虑其证据价值、为侦查需要进行暂时扣押，而不应认定为犯罪工具予以没收。

第三，财物的主要功能是为犯罪所设计，并被用于犯罪，例如枪支、迷魂药、假币。但如果在犯罪时行为人使用的不是该财物的惯常用途，例如在车内发生强奸行为的汽车，或者在烧烤店随手操起的板凳或啤酒瓶，则不能认定为作案工具，进而予以没收。

但是，如果经常性利用该财物进行犯罪，即使不是使用该财物的主要功能，如多次飞车抢夺的摩托车，也应当认定为作案工具处理。

第四，若第三人明知行为人利用自己的财物实施犯罪，仍然为其提供使用，则应当视同为作案工具予以没收，否则就纵容了恶意第三人。

第五，犯罪成本。犯罪成本是否作为违法所得统一处理，因不同类型的犯罪有不同的争论。同样，犯罪成本是否作为犯罪工具进行处理，如在诈骗类犯罪中，行为人为取得被害人的信任而前期投入的资金、操纵证券市场的资金、单位的注册资金、固定资产等财产应否视为作案工具，存在较大争议。

（三）违法所得与合法财产的区分

当违法所得及收益，与行为人或者案外人的合法财产或家庭财产出现混同的时候，往往界定存在困难，该问题在近年来高发的涉众型案件中尤为突出。

1、违法所得与合法财产共同投资形成混同，只能处置其对应的份额及收益。

对此，新《刑诉法解释》第四百四十三条第二款作了专门规定：被告人将依法应当追缴的涉案财物与其他合法财产共同用于投资或者置业的，对因此形成的财产中与涉案财物对应的份额及其收益，应当追缴。

值得指出的是，行为人使用违法所得作为股本，与案外人共同注册公司时，违法所得已经脱离了行为的控制，成为公司法人独立的财产，如需对该部分财产进行追缴，公司作为独立的案外人，其独立的财产权也应当得到保护，故不能直接处置公司名下的财产，最多只能对对应的股权进行处置。

而实践中，办案机关为了更大限度地进行追赃退赔，往往会对有上述情况的公司流动资金账户、固定资产等采取查封、冻结等保全措施，并最终进行追缴，这种做法显然已经违反了法律的规定，不当地扩大了涉案财产的范围，对市场主体的经营活动产生了极大的破坏，严重侵犯公司和其他股东独立的财产权与经营权，应当引起有关部门重视和进一步监管。

2、违法所得已经流转至案外人

善意取得，是区分违法所得和案外人财产的基本原则，相关司法解释均采用相同态度。如《两高一部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》、《两高关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《涉财执行规定》都有明确规定，第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。

这些规定也都列举了一些非善意获得财产的情形，如案外人明知是涉案财物、无偿或低于市场价、获得财产的方式本身不合法等。案外人在诉讼中对涉案财产主张善意取得时，可以参照该等条款进行举证说明，后文会详细论述。

（四）替代物

违法所得在行为人投资失败、挥霍、转移、违法所得，或者财产自然灭失之后，能否追缴其合法财产的部分、涉案财产是否包括原物的替代物的问题，并无太大的争议。我国《刑法》规定的“责令退赔”，指的就是在不能充分追缴违法所得时，责令犯罪分子退赔相应价值财产的措施。《刑诉法解释》第四百四十九条也规定，查封、扣押、冻结的被告人财物，属于被告人合法所有的，在赔偿被害人损失、执行财产刑后才返还被告人。

值得注意的是，违法所得被挥霍或灭失后，才会利用被告人的合法财产作为替代物进行退赔，但如果涉案财产是作案工具部分，则不存在替代物的问题，实践中应当予以区分。

三、案外人制度

尽管新《刑诉法解释》完善了在审判阶段调查涉案财产的规定，让案外人在刑事审判法庭的诉讼地位有了法律依据，使得涉案财产的救济问题得到一定改善。然而，刑事诉讼的案外人救济制度仍然存在一些问题。如关于案外人制度的规定过于分散，可操作性不强，缺乏监督和救济途径，办案机关重视程度不足等。

（一）案外人财产涉及刑事诉讼保全措施或处置的救济程序

1、对刑事诉讼财产保全措施的救济。

实践中，在涉案财产被查封、扣押、冻结后，有关机关在大多数情形下不会主动解除措施，刑事诉讼程序期限漫长，为保障自身权利，案外人需要在审判前就积极对财产保全措施进行救济。

根据《刑事诉讼法》第一百一十七条的规定，当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人有权对司法机关及其工作人员对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的行为，向该机关提出申诉或者控告，对处理决定不服的，可以向同级人民检察院申诉。《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第五十一条有相同规定，且增加了可以向上级公安机关申诉的救济途径。

实践中以上救济途径均存在巨大弊端。

第一，公安机关既负责对涉案财产采取保全措施，又被要求审查保全措施是否恰当、进而解除保全措施，兼具运动员和裁判员的角色，缺乏中立者的制约，向其提出申诉或者控告，无异于与虎谋皮。

第二，无论是向上级机关还是向同级检察院申诉效果甚微。首先，公安机关上下级具有高度的统一性，下级部门在进行保全措施的时候，往往经得上级机关的同意或者默许。其次，作为法律监督部门，检察机关对本级侦查机关的活动本来一贯缺少干涉的主动性，在不涉及重大人身损害或者重大违法的情况下，仅为区区一点财产问题就动用监督制度，显然不符合部门工作惯常做法。

第三，没有明确具体的程序设置。仅仅规定有申诉的权利，却没有配套保障权利的程序设置，如由哪个部门负责、申诉的期限、违反的惩戒措施等等内容，如此一来，权利就会被架空。正是因为这些缺陷，案外人欲提起申诉的时候，相关人员不置可否，态度十分随意，收不收材料、受不受理申诉都是未知之数，更不用谈什么时候会答复，申诉往往就是石沉大海、杳无音讯。

2、对审判时财产处置程序的救济。如前所述，《刑诉法解释》规定了案外人在审判阶段的财产救济权利。要求法庭审理中对涉案财物进行法庭调查，必要时可以通知案外人出庭；增加了涉案财物处理的事实、证据、适用法律等问题的法庭辩论；规定了在第二审期间，如果发现第一审判决未对随案移送财物作出处理的，可以发回重审。

以上规定较为笼统，规定必要时案外人可以参与诉讼，而是否必要参加完全随审判员一意而决，即在司法实践中，参加诉讼并非案外人的法定权利。关于控辩双方、被害人、案外人对涉案财产如何进行调查、举证和辩论的问题，则没有明确规定，在实践中缺乏可操作性。虽然二审可能因为财产处理问题而发回重审，但是案外人就连提起上诉、启动二审程序的诉讼权利都没有，自然无法期望二审能对自身权利有多大的保障。

但不管如何，以司法解释的方式明确规定了涉案财产处置的内容是一大进步。对案外人来讲，则应当随时做好准备，积极做好诉讼中的举证等工作，积极参与诉讼，以最大程度保障自身的合法权益。

3、执行阶段对案外人对财产权利的救济。（1）执行异议。《涉财执行规定》第十四条规定，“执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。人民法院审查案外人异议、复议，应当公开听证。”此规定一般视为对执行行为的异议，通过向上一级复议、公开听证的方式进行救济。

《涉财执行规定》第十五条认为，案外人对刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误的异议，不能通过裁定补正的，应将异议材料移送刑事审判部门通过审判监督程序处理。

需要注意的是，虽然《涉财执行规定》第十六条规定办理刑事裁判涉财产部分执行案件，参照适用民事执行的有关规定进行。但是，刑事涉案财产执行程序中并无执行异议诉讼的设置，因此，故案外人对涉案财产提起执行异议的时候，不应参照《民事诉讼法》第二百三十四条规定的执行部门作出裁定后，自行提起执行异议之诉，而是依据涉财执行规定第十五条规定，执行部门将异议材料移送刑事审判部门通过审判监督程序处理。

（2）审判监督程序。新《刑诉法解释》第四百五十一条规定，“案外人认为已经发生法律效力的判决、裁定侵害其合法权益，提出申诉的，人民法院应当审查处理。”第四百五十七条第二款第（七）项规定：“对违法所得或者其他涉案财物的处理确有明显错误的，应当决定重新审判。”因此，根据现有法律规定，案外人可以通过审判监督程序在刑事判决生效后，进行权利救济。

（二）案外人对涉案财产主张权利的证明内容

不管是针对刑事财产保全措施还是处置的救济程序中，根据“谁主张，谁举证”原理，案外人都应就自己对该财产享有权利的事项进行证明。

1、证明对该涉案财产享有所有权或其他权利。所有权包括单独所有、共同所有，如前所述，涉案财产可能已经转移给第三人或者与第三人的财产混合。案外人对涉案财产主张单独或共同所有权，首先需要提供对财产的所有权证明文件，该文件应当能真实反映案外人对财产的所有权及份额。

涉案财产可能存在案外人的其他权利，例如抵押、质押等权利。根据《涉财执行规定》第十三条的规定，在案外人对执行标的依法享有优先受偿权的情况下，其权利优先于被害人的损失和其他民事债务以及罚金、没收财产等财产刑，仅排在赔付医疗费用之后。

2、证明对涉案财产的权利是善意取得。善意取得是民事法律概念，根据《民法典》第三百一十一条规定，善意取得应符合三个条件：（一）取得财产时是善意；（二）合理的对价；（三）已经登记或交付。因此，要主张善意取得，应当根据上述条件进行举证。

反向来看，《涉财执行规定》第十一条列举了四种不属于善意的情形：“（一）明知是涉案财物而接受；（二）无偿或者以明显低于市场的价格取得；（三）通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。”以上条文，就是案外人证明取得涉案财产构成善意取得的证明标准。

四、涉案财产的保全处置程序与破产程序的重叠

（一）程序的先后顺序

破产程序实质是财产分配处置程序，当出现刑事诉讼程序和破产程序交叉的情况下，两种程序进行的先后顺序存在先刑后民和刑民并行两种处理模式，而对于采用何种模式进行的问题，实践中尚未有统一结论。有观点认为，核心在于涉案的财产与破产财产是否能够区分，如果能够区分的，则可以采用刑民并行的模式，不需要等待刑事诉讼的处理结果，即对不涉案的财产进行破产处置，如果不能区分的，则应采用相反的处理模式。

实践中两种情况都存在，笔者办理的某涉嫌集资诈骗的案件中，广东某地企业提起的破产申请被法院因案件涉刑而驳回，但就在同一个案件中，浙江某地的公司也因为同一个案件遭受同一个公安机关的查封措施，但是浙江受理了该公司的破产申请，进而裁定通过了债权人会议决议，公安机关也派员出席了会议代为行使表决权利。

（二）破产程序对刑事涉案财产保全措施的影响

根据《破产法》第十九条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止”。本条规定是通过破产程序解除涉案财产保全措施的最直接法律依据。但是仍存在一些争议。

破产程序处置的财产是否包括涉案财产。《破产法》第三十条对“债务人财产”作了说明：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”根据文义，破产法律规范所称的“债务人财产”，指的应该是债务人的合法财产。

但如果债务人财产遭受刑事保全措施，则表明该部分财产可能属于作案工具或违法所得，是否真正属于债务人还没有定论，并不能当然归入“债务人财产”的行列，自然无法通过破产程序进行处置。

所以，在涉案财物未经刑事审判法庭处理认定的情况下，依据《破产法》第十九条的规定，解除查封、冻结等措施，存在障碍。笔者经办的某涉及集资诈骗的公司破产案中，破产法院的裁定，就并未能得到公安机关的配合和执行，涉案财产的保全措施一直未被解除。

（三）刑事涉案财产在破产程序中的执行顺位安排

《涉财执行规定》第十三条规定，被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。

可见，在刑事法律体系中，有明确的法律规定人身损害赔偿和退赔被害人的损失，应当优先于其他的民事债务和财产刑，因此，不管企业是否进入破产程序，刑事犯罪中的人身损害赔偿和退赔部分应当优先于其他民事债务。

但是，我国破产法律体系中规定的破产清偿顺位完全不同，《企业破产法》破产财产清偿顺序应为“破产费用和共益债务→职工债权→社保、税款→普通破产债权”。

可见，在破产法律体系中，人身损害赔偿和退赔被害人损失的优先在破产法律中并无相关规定，许多破产法庭或破产管理人认为破产法律与刑事法律同属部门法律，在效力位阶上看，并不需要受到刑事法律的规制。

另外，犯罪工具或者需要退赔被害人的财产，意味着该部分财产可能属于违禁品或属于被害人，由于犯罪行为而改变占有，强行归入任一破产债权顺序，分配给其他主体，均不合适，有违“任何人不得因不法行为获益”的理念。

实践中，如两种程序均在同一地域进行，则可以进行统一协调，但如案件涉及多地不同办案机关，则互不理睬，分别按照不同的规范进行处理的情况屡见不鲜。“先下手为强，后下手遭殃”，能够实际上占有、处置财产的机关往往占据主动，不管依据刑事诉讼程序还是破产程序，无法实体上处置财产的办案机关的裁决，往往并不能得到有效地实际执行。