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马克昌教授在半个世纪以来的刑法学理论辛勤研究中，著述颇丰，观点纷纭，现择其要者，简述如下。

一、关于犯罪论体系

犯罪论是研究犯罪一般原理的理论，是刑法学的重要组成部分。犯罪论体系如何，直接关系到刑法学体系的科学与否。马克昌教授认为，要建立科学的犯罪论体系，必须坚持以下三点：（1）以一定的哲学思想为指导。在我国，就是以马克思主义为指导，坚持主客观相统一原则，以内心支配与外在表现的统一来界定行为。（2）符合一国实际，体系应能够指导并运用于本国司法实践。（3）借鉴国外相关的刑法理论。以上述思想为指导，并在对西方一元和二元的犯罪论体系、前苏联犯罪论体系以及我国刑法学者所构建的两种犯罪论体系进行比较、考察和研究的基础上，马克昌教授认为，可以重新构建一个犯罪论体系。该体系除将“犯罪论序说”单列一章外，依次将“犯罪构成”、“犯罪形态”、“排除犯罪性行为”，分列三编。第一编分章分别研究“犯罪构成理论概述”、“犯罪客体”、“犯罪的客观方面”、“犯罪主体”、“犯罪主观方面”的内容。第二编分章分别研究“故意犯罪阶段上的犯罪形态”、“共同犯罪”、“一罪与数罪”的内容。第三编分章分别研究“正当防卫”、“紧急避险”、“其他排除犯罪性行为”等内容。对于上述体系，马克昌教授认为，由于犯罪论是研究犯罪的概念、犯罪成立的基本要件、各种犯罪形态等以解决刑事责任的根据或程度问题，因而不能不将犯罪构成的研究放在重要地位，因此，在序说章之后，第一编即研究犯罪构成。另由于立法上和实践中还存在着修正的犯罪构成问题（即犯罪阶段中的犯罪形态、共同犯罪，以及罪数这些不同的犯罪形态），因而在犯罪构成编之后，第二编即研究犯罪形态。考虑到排除犯罪性行为表面上好像符合犯罪构成，实际上并不符合犯罪构成，且有利于社会，因而不宜放在研究犯罪基本构成要件的编章与研究犯罪形态的编章之间，而宜排在犯罪形态编之后。

二、关于犯罪的基本特征

关于犯罪的基本特征，刑法理论上通行的观点为“三特征说”，即严重的社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性。马克昌教授认为：“三特征说”将应受刑罚处罚性作为犯罪的基本特征之一，值得商榷。第一，应受刑罚处罚性是犯罪的法律后果，不是犯罪的基本特征。第二，将应受到刑罚处罚性作为犯罪的基本特征之一并无必要。第三，不是应受刑罚处罚性制约犯罪，而是严重的社会危害性决定行为构成犯罪，从而决定行为应受刑罚处罚。第四，在犯罪定义中将应受刑罚处罚性列为犯罪的一个基本特征，在逻辑上犯了定义项包括被定义项的循环定义的错误。第五，根据我国的有关法律规定也不便说应受刑罚处罚性是犯罪的基本特征。第六，外国不少立法例并未把应受刑罚惩罚性列为犯罪的特征。据此，应受刑罚处罚性不是犯罪的一个基本特征，犯罪的基本特征应是两个：（1）犯罪的本质特征——行为的严重社会危害性；（2）犯罪的法律特征——行为的刑事违法性。行为的严重社会危害性是刑事违法性的前提，刑事违法性是行为的严重社会危害性在刑事法律上的表现。严重社会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性的，是由行为的严重社会危害性所决定的。

三、关于犯罪构成的分类

犯罪构成是刑法所规定的构成某种犯罪必须具备的主客观要件的总和。马克昌教授认为，根据不同的标准，可将犯罪构成划分为以下种类：（1）以犯罪构成的形态为标准，可分为基本的犯罪构成与修正的犯罪构成。基本的犯罪构成，指刑法条文就某一犯罪的基本形态规定的犯罪构成。修正的犯罪构成，是以基本的犯罪构成为基础，适应行为的发展阶段或共同犯罪的形式而分别加以修改变更的犯罪构成。（2）以犯罪构成中行为的社会危害程度为标准，可分为普通犯罪构成与危害严重或危害较轻的犯罪构成。普通犯罪构成，指刑法条文对具有通常危害程度的行为所规定的犯罪构成。危害严重的犯罪构成，是指由于犯罪主体、犯罪情节或结果不同，行为的社会危害性增大，相应地规定加重刑罚或从重处罚的犯罪构成。危害较轻的犯罪构成，是指由于犯罪情节较轻，行为的社会危害性因而较小，相应地规定减轻刑罚的犯罪构成。（3）以法律条文对犯罪构成要件表述的情况为标准，可分为叙述的犯罪构成和空白的犯罪构成。叙述的犯罪构成，或称完结的犯罪构成，是指刑法条文对犯罪构成的要件予以简单或详细叙述的犯罪构成。空白的犯罪构成，或称待补充的犯罪构成，指刑法条文未将犯罪构成的要件予以明白地揭示，而是需要援引其他规范来说明的犯罪构成。（4）以犯罪构成内部的结构状况为标准，可分为简单的犯罪构成和复杂犯罪构成。简单的犯罪构成，或称单纯的犯罪构成，指刑法条文规定的犯罪构成的诸要件均属单一的犯罪构成。复杂的犯罪构成，或称混合的犯罪构成，指刑法条文规定的犯罪构成的诸要件并非均属单一的犯罪构成，而分为选择的犯罪构成、包括两个行为的犯罪构成、包括两个罪过形式的犯罪构成以及包括两个客体的犯罪构成。（5）以犯罪构成包含属于独立犯罪行为的数目为标准，可分为单一的犯罪构成与结合的犯罪构成。单一犯罪构成，是指刑法条文包括单一犯罪行为的犯罪构成。结合的犯罪构成，是指刑法条文规定一个犯罪构成中包括两个或两个以上原为独立犯罪行为的犯罪构成。对于马克昌教授的犯罪构成分类，早有学者给予了高度评价，如在陈兴良教授等撰写的《法条竞合论》一书中，作者指出，“一些刑法学家在批判地参考国外刑法理论已有研究成果的基础上，对我国犯罪构成的分类进行了研究探讨，其中，最具有代表性的是著名刑法学家马克昌教授的观点。……我们认为，以上马克昌教授对犯罪构成的分类是全面和正确的，它有助于我们深入地理解各种犯罪构成及其相互之间的关系。”

四、关于刑法上的行为

关于刑法上的行为，学界一般认为，是指自然人在自己的意识和意志支配下所实施的危害社会的、违反刑法的外部的身体动静。马克昌教授对此提出异议：（1）刑法上的行为并不限于有意行为，缺乏意识和意志支配的无意行为也在行为之列。具体包括两种：一是意外事件中的行为；二是精神病人在丧失，意识和意志能力状态下所实施的侵害行为。（2）刑法上的行为不限于包含危害结果的行为，不包含结果的行为也在行为之列。（3）刑法上的行为不限于具有社会危害性和刑事违法性的犯罪行为，也存在着非罪行为、权利行为的情况。据此，我国刑法上的行为可根据不同的标准分为以下几种：（1）以是否基于意思支配为标准，可分为有意行为和无意行为；（2）以是否包含结果为标准，可分为包含结果的行为和不包含结果的行为；（3）以是否具有社会危害性和刑事违法性为标准，可分为犯罪行为、非罪行为与排除社会危害性和刑事违法性行为（即权利行为）。

五、预备犯概念的首次提出

马克昌教授认为，预备犯是指已经实施犯罪的预备行为，由于行为人意志以外的原因而未至于着手，实行犯罪。在我国，构成预备犯必须具备如下条件：（1）已经实施犯罪的预备行为；（2）必须在犯罪预备过程中停顿下来；（3）犯罪在预备过程中停顿下来，是由于行为人意志以外的原因。

根据我国司法实践，犯罪预备的表现形式主要有：（1）准备犯罪工具；（2）调查犯罪场所和被害人行踪；（3）出发前往犯罪场所或诱骗被害人赴犯罪地点；（4）追踪被害人或守候被害人的到来；（5）排除实施犯罪的障碍；（6）拟定实施犯罪的计划；等等。

预备犯与犯罪预备是既有联系又相区别的不同概念。联系在于：犯罪预备行为是构成预备犯的必要条件，而预备犯只有行为停留于犯罪预备阶段才能构成；预备犯离不开犯罪预备，离开犯罪预备就无预备犯可言。区别在于：犯罪预备是犯罪行为的一个阶段，行为人实施了预备行为之后可以转入实行阶段；预备犯是犯罪的形态之一，是在预备阶段停顿的状态，行为既构成预备犯就不可能转为未遂犯，它与未遂犯、共犯同是构成要件的修正形式。构成预备犯，不仅应具有犯罪预备行为这一要件，而且还必须具备其他要件，如由于行为人意志以外的原因而未至于着手实行等。

预备犯也不同于阴谋。所谓阴谋，是指二人以上就实行一定的犯罪共同进行谋议。马克昌教授认为，根据我国刑法规定，阴谋已经超越于犯意表示，也不是犯罪的一个独立阶段，而是犯罪预备的一种表现形式。从其实际作用来看，阴谋也是为犯罪制造条件，完全符合犯罪预备的本质特征。对于我国刑法，规定的阴谋犯，应根据条文规定的法定刑进行处理；对于其他未规定为阴谋犯的犯罪，应按照该种犯罪的预备，根据刑法分则的有关条文和刑法总则第22条的规定予以处理。

值得一提的是，1979年我国第一部刑法典颁布后，由于理解上的差异，犯罪预备阶段、犯罪预备行为和预备犯等几个概念没有被区分开，直至马克昌教授1984年在《河南法学》发表《论预备犯》一文，才使得上述混乱从根本上得以澄清。正如叶高峰教授指出的：“1979年我国刑法典没有指出犯罪预备有时是指犯罪行为被迫停顿的状态，而是把犯罪预备行为或阶段与犯罪未遂和中止相提并论，直到1984年，我国著名刑法学家马克昌教授才在《论预备犯》一文首次提出预备犯的概念，从而使得预备犯的概念臻于完善。”在中国内地，马克昌教授首次提出预备犯的概念后，学者们对此都给予了高度评价。例如高铭暄教授主编的《新中国刑法学研究综述》一书中，编著者指出，“有些论著（即以马克昌教授《论预备犯》一文为代表的一些论著——引者注）最近指出，犯罪预备是指为了犯罪而准备工具制造条件的行为，这一法定的犯罪预备定义，揭示了犯罪预备的本质特征在于为实施犯罪创造条件，但这不是预备犯的概念。已经进行的犯罪预备，由于行为人意志以外的原因而未着手实行犯罪的是预备犯。这种观点，由于其发表的论著的地位，预计将产生较大的影响”。正如论者所预言，随着时间的推移，马克昌教授关于预备犯的观点逐步成为我国刑法理论的通说。

六、关于片面共犯

片面共犯是指行为人单方面有与他人共同实施犯罪的故意，并与之共同实施犯罪，但他人不知情的情况。片面共犯能否成立共同犯罪？中外刑法学界存在肯定说与否定说两种主张。肯定说中又存在片面共犯存在范围无限制说、片面共同正犯和片面从犯说、片面教唆犯说、片面从犯说以及片面有形从犯说五种主张。马克昌教授认为，由于我国刑法第25条明文规定“共同犯罪是二人以上共同故意犯罪”，很容易使人认为“片面共犯这个概念自身在逻辑上就是矛盾的”。但是，共同犯罪与共犯的概念有所不同：共同犯罪，指数人共同实施犯罪的现象；而共犯一词有时指共同犯罪的现象，有时指加功于他人的犯罪者，如帮助犯、教唆犯等。构成共同犯罪，需要参加人的犯罪意思互相沟通；加功于他人犯罪的，即使没有与他人沟通也能成立某种共犯，如帮助犯。我国刑法虽没有规定帮助犯，但刑法理论上存在这种共犯形式，因此，我国可以采取德、日等国刑法所作的规定和学者的解释，承认片面帮助犯；如此，就不会发生概念本身存在逻辑上矛盾的问题。至于片面共犯的存在范围，马克昌教授认为，由于片面共同正犯在实际生活中鲜有发生，即使发生也可以据情依单独实行犯论处，因此，没必要予以承认。而片面教唆犯，只要被教唆者确系因教唆者唆使其犯罪的言词而引起犯意，教唆者就符合刑法关于教唆犯的规定，因而也不需承认。据此，立法上可对片面（有形）帮助者的刑事责任加以规定；但刑法未规定前，也可承认片面帮助犯。

七、关于共同犯罪人分类

刑法对于共同犯罪人采用何种标准进行分类？教唆犯是否共同犯罪人的独立种类？刑法学界存在争议。有观点认为，我国刑法采用的分类方法，主要是以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为分类标准，同时又照顾到共同犯罪人的分工，将教唆犯纳入以作用为分类标准的体系中，以获得分类的统一性。还有观点认为，因教唆犯可视不同情形分别被归入主犯或从犯，故不能与主犯、从犯相并列而成为共同犯罪人的独立种类。针对上述观点，马克昌教授认为，我国刑法确实规定了主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，但前三种是按作用为标准分类的，后一种则是按分工为标准分类的，根据刑法规定对教唆犯按主犯，或从犯处罚，只是如何处罚而已，并未因而将之纳入以“作用”为分类标准的分类体系中，从而根本谈不上“获得分类标准的统一性”。此外，由于教唆犯与前三种共同犯罪人的分类方法不同，将教唆犯列入主犯、从犯、胁从犯的体系违反了一种分类只能根据同一标准的逻辑规则，犯了逻辑错误，因此，不能将教唆犯与主犯、从犯、胁从犯相并列。但是，据此而否定教唆犯是我国刑法中的共同犯罪人的独立种类也是不妥当的。是否我国刑法中共同犯罪人的独立种类，只能以法律规定为准；而从我国刑法规定来看，第26—29条分别规定了主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。既然承认第26—28条规定的主犯、从犯、胁从犯为共同犯罪人的种类，有何理由否认第29条规定的教唆犯也是共同犯罪人的独立种类？因此，我国刑法中的共同犯罪人在理论上可分为两类：第一类，以分工为标准分为组织犯、实行犯、帮助犯、教唆犯；第二类，以作用为标准分为主犯、从犯、胁从犯。如此分类，不仅使理论上趋于完善，同时也便于司法实践中解决共同犯罪人的定罪量刑问题。当然，在论述以分工为标准的分类时，应当指明除教唆犯外，组织犯、实行犯、帮助犯都不是法定的共同犯罪人种类。

八、教唆犯的性质

关于教唆犯的性质，刑法理论上有从属性说、独立性说、两重性说（抽象的两重性说与具体的两重性说）以及两重性否定说的观点。针对上述观点，马克昌教授认为，教唆犯从属性说与独立性说，虽然都有一定的道理，但都具有片面性。两重性说突破了从属性与独立性的传统之争，颇有见地，但抽象的两重说没有结合刑法的规定来论述，难免给人不足之感；具体的两重说虽然根据刑法规定加以说明，但以被教唆犯着手实行犯罪与否作为是否构成共犯的标准，也还值得商榷。两重性否定说无视我国刑法规定的实际情况，因而也有失妥当。教唆犯固然是一种社会现象，但它毕竟是一个法律概念，因此，论证它的独立性或从属性，必须在了解其从属性或独立性之含义的基础上，结合一国的刑法规定来进行。从属性通常包括犯罪的从属性和处罚的从属性两个方面。前者指教唆犯因被教唆者实施犯罪而构成，被教唆者未实施犯罪，教唆犯即不成立；被教唆者犯罪既遂、未遂或预备，教唆犯也是犯罪既遂、未遂或预备。后者指对教唆犯依照实行犯的刑罚处罚。从我国刑法规定来看，教唆犯确实具有两重性，但独立性是主要的。详言之，刑法第29条第1款规定的教唆犯，只有在被教唆人实施犯罪时才能成立。此时教唆人与被教唆人构成共同犯罪关系，被教唆人实施的犯罪行为是犯罪预备、未遂或既遂，教唆犯也是犯罪预备、未遂或既遂，表明教唆犯犯罪的从属性。但该款规定的教唆犯的刑事责任，则是依其在共同犯罪中的作用处罚，而不是依照实行犯的刑罚处罚，表明教唆犯处罚的独立性。刑法第29条第2款规定的教唆犯，是被教唆人没有犯被教唆之罪的情况。此种情况下，教唆犯与被教唆人根本不成立共同犯罪关系，刑法却仍然对之规定了刑事责任，表明此处之教唆犯既无犯罪的从属性，也无刑罚的从属性，亦即只有独立性。

九、集合犯概念的提出

集合犯的概念是马克昌教授在国内首次提出用来取代传统的惯犯概念的。马教授认为，我国刑法过去只注意研究惯犯，而对集合犯则很少问津，考虑到修订的刑法取消了惯犯的概念，有关营业犯的规定应当纳入研究的视野，因而有必要借鉴海外的刑法理论，以对集合犯的论述取代对惯犯的论述。马教授认为，集合犯是指行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的，虽然实施了数个犯罪行为，刑法规定还是作为一罪论处的犯罪形态。成立集合犯需要具备三个要件，首先是集合犯是行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的的；其次集合犯通常实施了数个同种的犯罪行为；最后集合犯必须是刑法将可能实施的数个同种犯罪行为规定为一罪。集合犯可以分为常业犯和营业犯两种，前者是指以一定的行为为常业的犯罪，后者是指通常以营利为目的，意图实施一定的行为为业的犯罪。在此之后，才开始有学者在此基础上对之进行比较详细的引介，如林亚刚教授2001年发表的论文《论集合犯》。

十、刑事责任与刑罚

（一）刑事责任的概念与特征

马克昌教授认为，刑事责任是基于实施犯罪行为而产生，由代表国家的司法机关追究的，实施犯罪行为的人依法应当承担的接受刑事法规定的惩罚和否定的法律评价的责任。它具有以下几个特性：（1）刑事责任是一种法律责任；（2）刑事责任是由于实施犯罪行为而产生的法律责任；（3）刑事责任是依照刑事法律承担的责任；（4）刑事责任是由实施犯罪行为的人承担的法律责任；（5）刑事责任是由代表国家的司法机关追究的法律责任；（6）刑事责任是以接受刑事法规定的惩罚和否定的法律评价为内容的法律责任。

（二）刑罚的概念与特征

刑罚是指国家最高权力机关在刑法中制定的赋予“刑罚”名称，用以惩罚实施犯罪行为的人，由法院依法判处，特定机构执行的最严厉的强制方法。它具有以下特性：（1）刑罚是最高国家权力机关在刑法中制定的强制方法；（2）刑罚是在刑法中赋予“刑罚”名称的强制方法；（3）刑罚是用以惩罚实施犯罪行为之人的强制方法；（4）刑罚是法院依法（刑事实体法和程序法）裁判科处的强制方法；（5）刑罚是由特定机构执行的强制方法；（6）刑罚是最严厉的强制方法。

（三）刑事责任与刑罚的关系

刑事责任和刑罚是两个不同的概念，但两者有很多相同之处：（1）两者都是由最高国家权力机关在刑法中加以规定；（2）两者都以犯罪为前提；（3）两者都体现国家与犯罪人之间的关系。两者之间的区别在于：（1）刑事责任是一种法律责任，刑罚是一种强制方法；（2）刑事责任虽然需要通过刑罚来实现，但不限于通过刑罚，还包括免予处罚、非刑罚处理方法；（3）刑事责任是以犯罪人接受刑法规定的惩罚和否定的法律评价为内容，刑罚是以剥夺犯罪人一定的法益为内容。

刑事责任与刑罚具有密切的关系：（1）刑事责任的存在是刑罚的前提；（2）刑事责任的大小与刑罚的轻重成正比；（3）刑事责任主要通过刑罚予以实现。

（四）刑事责任的地位

关于刑事责任在我国刑法理论中的地位，我国学者存在基础理论说、罪责平行说和罪责刑平行说三种主张。马克昌教授认为，根据我国现行刑法，刑事责任是与犯罪和刑罚同样重要的范畴，但它在刑法中的地位在刑法总则的结构上并未得到应有的反映。刑事责任是连接犯罪与刑罚的纽带，三者各自独立又相互联系，主张建立犯罪论、刑事责任论、刑罚论的体系，基本上符合现行刑法的规定，刑法总则第二章第一节的标题是犯罪与刑事责任，即将犯罪与刑事责任并列，第三章、第四章均为对刑罚的规定。设置刑罚论，正是这些规定的反映。从理论上看，刑事责任确实是联结犯罪与刑罚的纽带，这可以从刑事责任与两者的关系得到说明：（1）刑事责任与犯罪的关系。犯罪是刑事责任产生的法律事实根据，刑事责任是犯罪的必然法律后果。同时由于各种犯罪的社会危害程度不同，犯罪人承担的刑事责任程度也不相同。一般说来，犯的罪重，刑事责任就重；犯的罪轻，刑事责任就轻。（2）刑事责任与刑罚的关系。刑事责任是适用刑罚的前提；刑事责任的大小决定刑罚的轻重；刑事责任主要通过刑罚而实现。

十一、关于死刑

死刑是与犯罪作斗争的最严厉的暴力手段，较之其他刑种具有更大的威慑力量；但死刑也存在难以克服的缺点，如威慑力有限，容易杀错人，消灭了证据等，因此，对于死刑必须用一分为二的观点来看待，既不能轻视死刑，废除死刑，也决不能迷信死刑，滥用死刑。为此，马克昌教授认为，适用死刑，应以以下思想为指导：坚持少杀，严防错杀；适用死刑，必须慎重。同时，应坚持以下原则：（1）坚持少杀、慎杀政策；（2）必须犯罪事实清楚、证据确凿充分；（3）严格根据刑法分则的规定；（4）必须罪行极其严重；（5）要与犯罪分子应当承担的刑事责任相适应。

由于死刑案件不同于其他案件，具有特别性和重要性，因此，为了保证死刑的正确适用，死刑裁量虽以量刑的一般规定为依据，但更应考虑其自身的特点，即特别强调以犯罪事实为根据；必须准确地认定犯罪性质；必须认真考虑犯罪情节；综合考虑犯罪对社会的危害程度。对死刑复核案件仅以超过半数的，多数通过的做法也应加以改进，由以2／3以上的多数票通过取而代之，不仅更符合慎重适用死刑的指导思想，也更有利于保证死刑的正确适用。

由于死刑缓期执行制度体现了党和国家的“少杀、慎杀”政策，是限制死刑执行的有力措施，同时，也有利于集中力量打击最严重的犯罪分子并鼓励罪犯悔罪自新，符合世界上限制适用死刑的趋势，并表现了我国刑罚的特点，在国际上产生了良好的影响。因此，死刑缓期执行是一种比较合理的制度，我们应对此予以充分肯定和正确认识。在适用死缓时，严格根据刑法规定的条件而进行：（1）罪犯应当判处死刑。所谓应当判处死刑，是指犯罪分子的罪行极其严重，即从主客观相统一来看，犯罪的性质与危害后果特别严重，或者情节特别恶劣。（2）不是必须立即执行。即与立即执行死刑者相比，前者罪行的社会危害性比后者严重，或者罪犯具有法定的应当减轻处罚或从轻处罚的情节，具有其刑事责任适当减轻的情形。

马克昌教授认为，根据中国国情，短期内不可能废除死刑，但是，适应当前形势，应有效地限制死刑的适用。如何限制？具体应从以下几方面着手：（1）切实执行“少杀、慎杀”的刑事政策，严格限制死刑适用。（2）做好舆论工作，尽可能地减少死刑罪名。“做好工作”，主要是指做好上层领导（尤其是负责刑事立法的领导人）的工作；“减少死刑罪名”，是指根据罪刑相适应原则，同时考虑国民的心理承受能力、国际上对适用死刑的要求，以及外国刑法规定死刑犯罪的情况，视情形对刑法规定的68个死刑罪名进行减少，如全部废除经济犯罪的死刑以及普通刑事罪中不直接涉及人的生命的犯罪之死刑，等等。（3）提高法官认识，自觉限制死刑的适用。具体包括：严格掌握适用死刑的条件；扩大死刑缓期执行的适用；改进死刑核准制度，将死刑核准权完全交由最高人民法院行使等等。

十二、奸淫幼女行为

我国刑法第236条第2款规定，“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”由于法条并没有明确规定，奸淫行为必须明知是幼女，故而对奸淫幼女行为定罪是否要求行为人明知是幼女，理论争论已久。刑法理论界和司法实务界存在“否定说”、“肯定说”和“折中说”三种不同的观点。2003年1月，最高人民法院发布了《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（以下简称2003年《批复》）。批复的要点在于，行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。由此引发了关于奸淫幼女，要不要以“明知幼女的年龄”条件的争论。

马克昌教授早在上个世纪八十年代就对此问题作过深入的研究。通过对中外相关立法例以及上述观点的评议和分析，马克昌教授认为，奸淫幼女行为构成犯罪除了行为人对奸淫行为存在直接故意外，应以行为人主观上对幼女的年龄是否明知为要件。具体而言包括：（1）确实知道被害人是幼女，实施奸淫行为的，构成犯罪。（2）知道被害人可能是幼女，实施奸淫行为的，同样构成犯罪。（3）确实不知道并且根据实际情况（如谎报年龄已超过十四周岁并且身体发育早熟，或存在其他特殊情况）也不可能知道，被害人是幼女的，在一定条件下，可不认为构成该罪。

十三、金融诈骗罪

（一）金融诈骗罪是否需要“以非法占有为目的”

我国刑法规定的金融诈骗罪中，除了集资诈骗罪和贷款诈骗罪明文规定“以非法占有为目的”为其构成要件以外，其余的金融诈骗犯罪刑法均未规定“以非法占有为目的”为其构成要件。理论上对于这几种诈骗犯罪是否要求以非法占有为目的存在不同认识。马克昌教授认为，刑法中其他金融诈骗犯罪无一例外都要求以非法占有为目的，理由在于：（1）它们都是诈骗罪的一种，是从诈骗罪分离出来的，尽管刑法没有规定诈骗罪以非法占有为目的，但理论和实践中对于诈骗罪应以非法占有为目的普遍认可。既然如此，金融诈骗行为作为诈骗罪的一种，也应该以非法占有为目的。（2）之所以规定集资诈骗罪和贷款诈骗罪是以非法占有为目的，其余诈骗罪未作规定，是出于立法技术的考虑。规定集资诈骗罪和贷款诈骗罪以非法占有为目的，是为了使集资、贷款诈骗罪与其他非法集资、非法贷款行为等进行区别，而其他诈骗罪，或者在条文中已有“诈骗财物”的规定，或者在个别必要的场合如“恶意透支”规定“以非法占有为目的”，一般对非法占有目的不作规定，因为这些是“不言而明”的，即不作规定也可以了解它是以非法占有为目的。

（二）“以非法占有为目的”的含义

马克昌教授认为，国外以及我国台湾地区的学者，都认为欺诈罪的主观要件包括以非法占有为目的，而不限于以民法上所有权的四种权能之一的占有为目的。我国刑法中的诈骗罪与上述所说的欺诈罪的性质相同，作为其犯罪中“以非法占有为目的”中的占有，显然不应理解为只是民法上所有权的四种权能之一的占有，而应理解为不法所有的意思。同时，从各种金融诈骗罪的实际情况来看，无论哪一种金融诈骗行为人，诈骗财物都不只是仅仅为了自己占有财物，排除他人对财物的控制，而是通过对占有骗取的财物，追求享受，大肆挥霍，将财物加以适用和处分，也就是以非法所有为目的。自然，这里所说的“所有”，只是非法所有，并且只是行为人主观上的意图，并非在法律上具有所有权。因此，将非法占有理解为不法所有，才是各种金融诈骗罪中“以非法占有为目的”的真正含义。

十四、贪污罪

（一）贪污罪主体的特征

马克昌教授认为，根据我国刑法的规定，利用职务上的便利是贪污罪客观方面的重要条件，不属于贪污罪主体特征的范畴。贪污罪主体的特征应当是依法从事公务，具体有以下两个特征：（1）具有合法的特定身份。合法的特定身份，既包括依据宪法、各种组织法产生出来的组织机构中各种管理人员和其他工作人员身份，也包括基于行政命令由上级任命或单位聘用、录用乃至委任而产生出来的工作人员身份。（2）基于特定身份现实从事公务。含义有三：第一，公务活动是基于特定身份进行的职务活动。第二，必须具有特定身份的人从事公务活动。公务活动是指通过计划、组织、指挥、监督、保管等过程，实现对公共事务管理的职能活动。第三，必须是行为人现实地从事公务活动。已经取得身份，但尚未到职视事，或者已经离开特定的工作岗位，因而再不能从事公务活动的人，都不具有贪污罪主体的特征。

（二）“利用职务上的便利”的理解

“利用职务上的便利”是贪污罪客观方面的法定要件之一。如何理解“利用职务上的便利”，刑法学界意见纷呈。马克昌教授认为，“利用职务上的便利”包含以下内容：（1）“利用职务上的便利”主要是利用行为人职权范围内主管、经营、经手、管理公共财物的有利条件，而不是因工作关系熟悉作案环境的有利条件。（2）“利用职务上的便利”，是指行为人在自己的职权范围内或职务要求下，假借执行职务的合法形式来进行，实际上是违背职守，没有行使其职权所规定的职务。（3）“利用职务上的便利”包括非主管、经营公共财物的国家工作人员，由于从事某项公务，与公共财产有了暂时联系的便利。（4）“利用职务上的便利”还包括凭借自己权力，利用自己的职务与下级的关系，使他们利用自己的职务上的便利，让行为人非法占有公共财物。

（三）贪污罪的既遂与未遂

贪污罪有无既遂与未遂的区分，有学者对此持否定态度。马克昌教授认为，贪污罪是属于侵犯财产罪的一种，它使用的手段如盗窃、骗取，在作为单独犯罪如盗窃罪、诈骗罪时都是有未遂的，贪污罪自不应当例外。区分贪污罪既遂与未遂的标准就是行为人是否完全具备贪污罪的构成要件，关键在于贪污罪客观方面的行为进程达到什么程度，即是否非法占有了公共财物。已经非法占有公共财物的，为贪污罪既遂；尚未非法占有公共财物的，则为贪污罪的未遂。已经非法占有公共财物，是指行为人不仅使公共财物所有者失去对公共财物的控制，而且他本人实际上取得对公共财物的非法占有支配。

十五、受贿罪

（一）“贿赂”的含义

什么是贿赂，刑法学界存在财物说、金钱估价说或物质利益说、需要说或非财产性利益说等主张。马克昌教授认为，对“贿赂”应当做以下理解：（1）当前我国刑法规定的贿赂仅指财物，即金钱、物品等动产以及不动产如房屋。（2）索取或非法收受财物之外的财产性利益也应构成受贿罪。财物之外的财产性利益如免除债务、免费旅游或代为偿还行为人所负第三者的债务等，虽然不是财物，但与财物并无本质上的差异，在目前没有法律根据的情况下，可以通过司法解释对财物一词作扩大解释来解决。（3）索取或非法收受非财产性利益不宜定为受贿罪。其理由是：第一，将索取或非法收受非财产性利益定为受贿罪在我国没有法律根据。第二，贿赂是指非法送与财物，就文字意义来看，不仅古代如此，现代也是如此。第三，就外国立法和刑法理论而言，贿赂是否包括非财产性利益也存在不同的看法。第四，将相互利用权力进行非财产性利益的交易定为受贿罪既不符合受贿罪的本质特征，又难以区分谁是行贿方，谁是受贿方，很难在实践中依法处理。（4）所谓“性贿赂”在我国更不宜作为受贿罪定罪量刑。因为将性行为作为贿赂，既不符合我国人民关于贿赂的观念和法律规定，也难以确定区分罪与非罪的界限或科刑轻重的依据。

（二）“索取”的含义

“索取”贿赂是受贿罪客观方面的行为方式之一。如何理解“索取”，当前刑法理论上有两种不同的观点：一种观点认为，“索取”既包括索要，也包括勒索；另一种观点认为，“索取”，仅指索要，不包括勒索。马克昌教授认为第一种观点是正确的，理由在于：第一，现实生活中存在的用勒索即要挟、胁迫的方式索取贿赂，然后为被勒索人谋取非法利益的情况，完全符合受贿罪的特征——以权换钱。第二，如果否定勒索是“索取”的一种方式，就会将上述情况按敲诈勒索罪定罪，而按敲诈勒索罪的犯罪构成，又难以对此予以合理的解释。所以，“索取”，可能是索要，也可能是勒索。前者是行为人利用职务上的便利，向当事人以明示或暗示的方式要求贿赂，而未使用要挟胁迫的方法；后者则使用要挟胁迫的方式，明示或暗示如不送财物其事就不好给办或者会有严重后果，迫使当事人给他送财物。

（三）关于国家工作人员与家属共同受贿问题

马克昌教授认为，受贿罪作为身份犯，只有具备特定身份的主体才能构成。国家工作人员的家属作为不具有国家工作人员这种特定身份的人，是无法独立构成受贿罪的。但国家工作人员的家属虽然不能独立构成受贿罪，但可以与国家工作人员相勾结，伙同受贿，构成受贿罪。这就是无特定身份者与特定身份者构成受贿罪的共犯问题，对此可以分为三种情况：（1）无特定身份者劝说、请求或威逼特定身份者利用职务上的便利索取或收受贿赂，特定身份者构成受贿罪的实行犯，无特定身份者构成受贿罪的教唆犯。（2）无特定身份者出谋划策或用其他方法帮助特定身份者利用职务上的便利索取或收受贿赂，特定身份者构成受贿罪的主犯，帮助者构成本罪的从犯。（3）无特定身份者与特定身份者通谋分工，无特定身份者索取或收受贿赂，特定身份者利用职务上的便利为他人谋取利益。在此情况下，特定身份者构成受贿罪的主犯，无特定身份者一般构成本罪的从犯。如果无特定身份者与特定身份者缺乏共同故意，则不能构成受贿罪的共犯。