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一、问题的提出

2019年5月9日，中共中央、国务院联合发布了《关于深化改革加强食品安全工作的意见》（以下简称“意见”），明确指出要“深化改革创新，用最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责，进一步加强食品安全工作，确保人民群众‘舌尖上的安全’”。在此基础上，为了强化食品安全监管与犯罪行为治理的法律保障，《意见》要求“加快完善办理危害食品安全刑事案件的司法解释，推动危害食品安全的制假售假行为‘直接入刑’”。这表明，有关部门已经注意到食品安全刑事司法解释在解决法律适用问题中所存在的缺陷以及刑事立法在犯罪治理中所暴露出来的供给不足。目前，危害食品安全犯罪刑事司法解释的修订正在紧锣密鼓的推进当中，而如何去完善刑事立法则存在较大争议，正在研拟的新的刑法修正案尚未充分考虑系统修订食品安全犯罪立法的可能性。然而，《意见》所提出的“危害食品安全的制假售假行为直接入刑”该如何理解，是否将食品行业所有制假售假行为如同“醉驾入刑”一样均纳入刑法范畴，还是进行适度筛选，将成为刑法立法必须直面的问题。为此，本文将从危害食品安全制假售假行为这一基本范畴切入对“直接入刑”的规范性进行系统探讨，以期对立法修订有所裨益。

二、危害食品安全制假售假行为直接入刑的实践背景

制假售假并非刑法学意义上的规范概念，如果在立法上考虑该类行为直接入刑的正当性，必须对其进行规范阐释。在食品安全这一特殊语境中，“制”就是广义上的生产（包括种植、养殖、加工等），售即为“销售”（包括餐饮服务等），“假”谓之“不真”。如果说“真”食品是符合安全标准的食品，那么“假”食品就是不符合安全标准的食品。如此一来，制假售假行为实质上就是生产、销售不符合安全标准食品的行为。众所周知，由于食品安全标准涵盖的范围极其广泛，因此，食用不符合安全标准的食品未必一定会对公众安全造成威胁甚至伤害，比如食用刚刚超过保质期1天的食品。这也是刑法第143条将“足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾病”作为限制生产、销售不符合安全标准食品罪成立范围的客观原因。换言之，如果将危害食品安全的制假售假行为“直接入刑”理解为“一律入刑”，就意味着要取消刑法第143条中上述限制性条件，从而面临犯罪圈扩张的正当性问题。虽然这种观点在实践中不乏支持者，但是，由于我国刑法中将“严重的社会危害性”作为犯罪的本质特征，而食品行业制假售假行为的社会危害性受行业特点、产品属性的影响具有一定的复杂性，制假售假“直接入刑”是否满足这一实质标准，不无疑问。基于此，本文拟从制假售假行为的行为类型、方法类型以及罪过类型三个方面分析“直接入刑”的实践限制。

（一）食品行业制假售假的行为类型多样

从纵向层面来看，在“农田到餐桌”的全链条过程中，制假售假可能出现在任何一个环节，但是不同环节对制假售假所产生的原因力有较大差异。在这一过程中，以农产品的种植、养殖为开端，从原材料采购、原料验收、投料等原料控制到生产工序、设备、贮存、包装等生产关键环节控制，再到原料检验、半成品检验、成品出厂检验等检验控制；从食品生产、加工到贮存、运输再到食品销售和餐饮服务，都可能被不法分子所利用使不符合安全标准的食品进入公众餐桌。倘若仅仅从行为危害性来看，在生产加工食品过程中掺杂掺假以及销售不符合安全标准食品的行为固然表现出较强的法益侵害性，但在原料检验、半成品检验以及包装环节等也同样可以掺杂掺假并导致食品的不合格。然而，如果说前者会对公众安全与健康直接造成高度风险，那么提供不符合安全标准的原料、半成品甚至包装等行为则未必会产生危及公共安全的紧迫危险。事实上，按照我们通常的理解，采购、提供原料、半成品的行为，更符合为生产经营行为提供条件的预备行为特点，因此，其危害性和生产、销售不符合安全标准食品的行为是不同的。除此以外，物流仓储环节违反食品安全标准的非法经营行为不仅可以使合格食品变成不合格食品，而且加速不符合安全标准的食品顺利进入市场，推动食品安全风险的现实演变，但物流仓储行业在食品生产流通中所具有的独立性与辅助性特点，也使其表现出帮助行为的特点。

从横向层面上，食品行业制假售假的行为类型也丰富多样。仅仅以生产、销售行为为例，因为行为对象的差异就表现出不同的行为类型。根据《食品安全法》第26条规定，食品安全标准包括：（1）食品、食品添加剂、食品相关产品中的致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定；（2）食品添加剂的品种、使用范围、用量；（3）专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的营养成分要求；（4）对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求；（5）食品生产经营过程的卫生要求；（6）与食品安全有关的质量要求；（7）与食品安全有关的食品检验方法与规程。如果说第5项、第6项、第7项仅仅涉及生产经营规范和检验方法标准，和制假售假并没有直接的关联性，但是前四项所涉及的食品安全通用标准和特定的产品标准则与食品安全密切相关。只是从内容上来看，既有涉及食品安全形式的要求，如对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书等外包装的形式规格，也有关于食品中特定物质含量的营养与安全标准；既有关于食品添加剂这类非食品原料的质量标准，也有关于食品中合法添加物质的限量规定这些影响安全性的实质标准。显然，违反形式标准而出现的制假售假与违背实质标准的制假售假在食品安全风险上有明显差异，不法行为的社会危害性程度不能一概而论。

（二）食品行业制假售假的方法类型多样

“先进的化学方法，为查出假货提供了更加坚定、更加明确的检测方法，也为掺假者创造了更多的制假机会”。事实上，从近年来舆论曝光的制假售假案件来看，食品行业制假售假的方式多种多样。当然，不同方式的背后所表现出来的对公众健康的威胁与侵害是不同的。

首先，从制假售假的手段来看，包括了食品中非法添加化学物质行为、制售不合格的动物肉类及其制品行为、制售营养成分不合格食品以及标签、包装不合格甚至制售过期食品等。在非法添加领域，既有不法人员使用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品，有在食品中添加药品的行为，也有制售致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂行为。在肉类行业，既有经营病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类，或者生产经营其制品，也有经营未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者生产经营未经检验或者检验不合格的肉类制品，还有生产经营国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品，如销售走私的冷冻肉等。在虚假标识方面，既有生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂，也有在食品药品监督管理部门责令其召回或者停止经营后仍然销售的行为。即便有特殊用途的食品领域，也有生产经营未按规定注册的保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方乳粉，或者未按注册的产品配方、生产工艺等技术要求组织生产，甚至存在以分装方式生产婴幼儿配方乳粉，或者同一企业以同一配方生产不同品牌的婴幼儿配方乳粉的行为等。

其次，从高发领域来看，不同食品领域制假售假方式多样。比如，在农产品领域，重金属污染、农兽药残留、添加剂滥用、违法生产加工等属于食用农产品制假售假的主要方式，而在水产品领域，使用违禁药物、农兽药残留超标、滥用食品添加剂、重金属超标、微生物污染以及其他原因导致的产品不合格是主要表现形式。在食用油领域，随着近年来公安机关开展严厉打击地沟油犯罪的专项行动，该类案件数量有了明显下降，而相应的犯罪手段呈现出较强的技术性和隐蔽性。如果说传统餐厨废弃物型地沟油案件在持续减少，但通过先进的工艺设备和技术升级将非法原料加工为合格食用油的案件不断涌现，同时，回收残油熬制老油以及利用猪肉废弃物提炼食用油的案件在一些地方的餐饮行业仍然较为突出。在动物肉类及其制品领域，除了监管部门严厉打击的制售病死、毒死以及其他死因不明的动物肉类，较为典型则属于注水肉问题。而在注水肉制假售假方式上，则存在着非法注射饮用水、生活废水和药水等不同类型。在其他食品加工行业，也会因食品性质的不同而带有鲜明的行业色彩，比如在白酒行业，非法勾兑、以低端酒冒充高端酒等制假售假行为较多，而在其他大多数的食品制假售假行为中，非法使用食品添加剂的行为带有典型性，既包括了超限量、超范围滥用食品添加剂，也包括了使用过期甚至有安全隐患的食品添加剂等情形。

当然，通过对上述制假售假行为的类型化概括，可以发现不同的制假售假手段对公共安全所带来的威胁有较大差异，比如，在食品中超限量使用食品添加剂的行为和非法使用食品添加剂以外的化学物质甚至高毒性物质的行为显然不能等同视之，其在法律评价上应当有所区别。

（三）食品行业制假售假的过错形式多样

食品行业制假售假行为是否直接入刑，还应当考虑不法行为人主观罪过的多样性。有观点认为，食品掺假就是“为了获利或者欺骗，而故意在商品中掺加一种或者多种物质，实际情况与销售名称不符的商品”。现行刑法对于危害食品安全犯罪以故意犯作为主要的犯罪形态，在理论研究中引起了极大争议。且不说不同案件中故意制假售假的行为人的主观罪过会有明显差异，而且过失性的制假售假行为也是客观存在的。

过失是与故意相并列的责任形式，通常来讲，在存在故意犯的场合，往往就存在相应的过失行为，只不过基于处罚必要性而对过失犯的成立范围予以限制，因此，只有在特别规定的场合，过失犯才会成为刑罚处罚的对象。然而，依照刑法有关规定，危害食品安全犯罪可以适用的罪名绝大多数都属于故意犯罪，而鲜有过失犯，如刑法第114条以危险方法危害公共安全罪、第140条生产、销售伪劣产品罪、第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪、第144条生产、销售有毒、有害食品罪以及第225条非法经营罪等，只是在特定情况下为了解决行为人因违反注意义务而发生食物中毒事故时，才会寻找相近的过失犯定罪处刑。但是，因过失而导致的制售不符合安全标准食品的行为是客观存在的。比如，在许某某过失以危险方法危害公共安全案中，被告人在店内准备用亚硝酸盐（俗称硝卤精）调配硝卤水，因忙于其他事务而将亚硝酸盐遗留在经营区域。店内其他销售人员误将亚硝酸盐混入白糖销售箱，销售给张某忠、蔡某珍等人。当日下午，被害人唐某兰在食用该白糖后发生亚硝酸盐中毒，经抢救无效死亡。经鉴定，被害人唐某兰系亚硝酸盐中毒死亡。案发后，许莫某主动到公安机关投案，最终被司法机关以以危险方法危害公共安全罪论处。客观而言，本案属于典型的过失性质的制售不符合安全标准食品的行为，但却因刑法中没有专门的过失危害食品安全犯罪，只能以过失危害公共安全犯罪论处。事实上，不管从行为人的主观意图还是从客观行为之“危险方法”的相当性来看，将该行为认定为过失以危险方法危害公共安全罪是不妥当的。之所以出现这样的司法判决，更多是刑法中缺乏过失型食品安全犯罪的无奈之举。就此而言，现行刑法中在危害食品安全犯罪领域过失犯付之阙如，不能不说是立法上的一大疏漏。不过，该如何在立法上体现过失犯罪，抑或过失性的制假售假行为是否可以全部入刑，则需要加以规范研判。

可以想见，随着《加强食品安全意见》明确提出要“修订完善刑法中危害食品安全犯罪和刑罚规定”，立法机关必然会尽快考虑适时扩充危害食品安全犯罪的犯罪类型并完善刑罚规定。如上所述，危害食品安全的制假售假行为外延广泛（见图1），而刑罚权的扩张必须考虑犯罪治理的规律性。比如，为了强化对犯罪治理，正在修订的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释<征求意见稿>》中提到无证生产普通农药、兽药是否可以非法经营罪论处的问题。如果从危害食品安全犯罪预防的角度而言，加大对无证生产农药、兽药的打击力度，并按照非法经营罪论处，有利于实现食品安全的源头治理，符合预防为主的食品安全治理理念，但从刑法规范来看，农药、兽药并非特许经营行业，黑作坊私自生产农药、兽药的行为是否严重扰乱农兽药市场也未有明证，因此，将其作为非法经营罪论处不符合《刑法》第225条的构成特征。更何况，私自生产的农兽药若存在质量问题且造成较大损失的，可以按照《刑法》第147条生产、销售伪劣农药、兽药罪论处；若不存在质量且并非禁用的农药、兽药，则可以由行政机关进行依法处理，皆无犯罪化的必要性。因此，从危害食品安全行为的上述特点来看，食品行业制假售假直接入刑应当审慎应对。

三、危害食品安全制假售假刑事立法评析与理论争议

与危害食品安全制假售假的多样化形式相对应的是，我国现行刑法立法在保障食品安全方面似乎过于简单，由此也引发了理论界关于食品安全刑法立法改革的激烈争论。

（一）当前危害食品安全犯罪的刑法评价体系

当前食品安全刑事立法可以概括为“一体两翼”的立法格局和“一罪过两行为”犯罪构成模式。

首先，从法益类型上看，食品安全刑法立法呈现出“一体两翼”的立法布局。所谓“一体”是以侵犯公众人身健康与生命安全的犯罪行为作为立法惩治的主体。根据《食品安全法》第150条的规定，“食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”。因此，不安全的食品通常是指对人体健康可能造成危害的食品；而生产、经营不符合安全标准食品的行为就成为刑法立法重点打击的对象，也是实践中犯罪数量最为集中的领域。不过，刑法中该类罪名的数量并不多，目前只有四个罪名即刑法分则第140条生产、销售不符合安全标准的食品罪，第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪，第144条生产、销售有毒、有害食品罪，以及第114条、第115条以危险方法危害公共安全罪。从司法实践来看，以危险方法危害公共安全罪论处的案件比较少，仅限于一些社会危害性较为严重、社会影响较大的案件，比如2011年河南“瘦肉精”案件和2008年河北三鹿奶粉案中的主要犯罪人均被司法机关以以危险方法危害公共安全罪追究刑事责任。而危害食品安全犯罪的特征因素、民意因素和政策因素成为适用这一罪名的影响因素。所谓“两翼”，是指立法者把知识产权和市场监管秩序这两类法益作为公众健康的补充，通过对关系食品安全质量的外在条件的保护丰富食品安全保障的路径，从而严密食品安全犯罪治理的立法网络。在知识产权保护方面，相关罪名主要是刑法第213条假冒注册商标罪、第214条销售假冒注册商标的商品罪等。从司法实践来看，主要集中在商标侵权领域，其中又以白酒行业最具代表性。在市场监管秩序方面，该类犯罪主要涉及在特定的食品生产加工行业违反国家市场监管的有关法律而构成犯罪的情形，以刑法第222条虚假广告罪、第225条非法经营罪为代表。如最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）规定，“违反国家规定，私设生猪屠宰厂(场)，从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚”；“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对保健食品或者其他食品作虚假宣传，情节严重的，依照刑法第二百二十二条的规定以虚假广告罪定罪处罚。”但总体来看，上述危害食品安全犯罪的立法体系较为简单。

其次，从行为类型来看，以生产、销售行为为主要的不法形式。不管是刑法分则第三章第一节生产、销售伪劣商品罪中涉及食品安全的犯罪，还是第七节侵犯知识产权犯罪、第八节扰乱市场监管秩序领域的食品行业相关犯罪，抑或是刑法分则第二章与食品相关的危害公共安全犯罪，都是将犯罪客观方面的实行行为限定为生产、销售行为。因此，从犯罪构成要件来说，危害食品安全犯罪的行为类型呈现出高度的集中性、概括性。然而，如上所述，从食品行业全链条流程来看，食品行业制假售假的行为并不局限于生产、销售过程中，至少在《食品安全法》中食品生产、销售行为与餐饮服务、食品的贮存、运输等行为并非互相包容的范畴。为此，为了更好地满足司法治理的需要，刑事实践的惯常做法是通过司法解释来扩充不法行为类型，丰富生产、销售行为的内涵。比如，《解释》第8条规定，“在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，依照刑法第一百四十三条的规定以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用添加剂、农药、兽药等，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，适用前款的规定定罪处罚”。通过这一方式将种植、养殖、销售、运输、贮存等行为都涵盖其中。此前，在最高人民检察院出台的《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，也是以同样的方式扩充了生产、销售行为的外延。如第1条规定，“违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪追究刑事责任”。同样，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，“明知是使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物，而提供屠宰等加工服务，或者销售其制品的，依照刑法第一百四十四条的规定，以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任”，从而提供屠宰等服务行为认定为生产行为。通过这一系列的司法解释，将生产、销售行为的内涵几乎扩充到了食品生产经营的全链条。当然，这种方式固然可以构筑严密的刑法立法体系，但是否遵循了罪刑法定原则则不无疑问。

最后，从罪过形式来看，以犯罪故意作为唯一的主观责任要素。不管是生产、销售伪劣食品类犯罪，还是非法经营、侵犯知识产权类犯罪，这些以破坏社会主义市场经济秩序罪为主体的食品行业制假售假犯罪类型，在刑法理论上均将这些罪名归为故意犯罪。由于刑法第15条第2款明确规定“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，因此，过失犯罪的缺位成为此类犯罪的典型特征。然而，如上所述，由于危害食品安全犯罪属于以违反注意义务为前提的犯罪类型，而对注意义务的违反是过失犯罪与故意犯罪的共同特征，故而在食品行业完全存在过失导致食品质量出现严重问题的情形。从法益保护来说，不管是何种罪过形式下的食品制假售假，一旦流入社会，都有可能给威胁公众人身健康与生命安全，以故意犯罪作为单一犯罪形态的立法模式，就会导致法益保护的不完整。也正是基于此，司法机关在面对此类情形时，只能类推适用其他罪名加以处理。

（二）扩大食品行业制假售假犯罪圈的理论争鸣

客观而言，现行的食品安全刑事立法在保障食品安全、维护公众健康方面发挥了重要作用，但当前以1993年7月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》为底本的食品安全刑法立法在应对复杂的食品安全犯罪形势时显得有些单薄、滞后，更不像有学者所认为的“我国刑事法律中危害食品安全犯罪的罪名体系比较完整，法网比较严密，几个罪名所配置的刑罚比较合理，严惩的力度形成阶梯”。因此，近年来，理论界关于危害食品安全犯罪刑法完善的呼声不断，当然，这也为食品行业制假售假直接入刑的理论主张提供了学术基础。具体而言，理论界关于食品安全刑事立法的改革大致可以归为一下四类：

1.充实危害食品安全犯罪的犯罪对象

从《刑法》第143条、第144条的规定来看，刑法中涉及食品安全的犯罪集中在食品行业，而对于食品之外的其他关系食品安全的特殊商品如食品添加剂等未作出明确规定。为此，有学者认为，将食品添加剂等物质纳入刑法的调控范围，契合了食品安全法的有关规定，是十分必要的，此外还可以考虑摄入性物质与非摄入性物质的区别，为食品类包装材料、容器、生产设备、工具等食品相关产品单独入罪化，可以避免调整对象的主次混淆。当然，也有学者提议对刑法中的“食品”做扩大解释，明确将食品添加剂纳入“食品”的概念范畴，将食品相关产品纳入到生产、销售不符合安全标准的食品罪中。除了上述主张以外，还有观点认为，应当在刑法中明确涉及食品标识与检验方面制假售假行为的刑事责任。如增加食品、食品原料、食品添加剂及相关文件查验的规定，提出不得对食品标签的全部或部分内容进行改变、损毁，否则要承担相应刑事责任，并明确不得在食品标签中做夸大或回避性说明。此外，提出对出示虚假、误导性食品安全检验报告的单位和个人追究刑事责任。

2.丰富危害食品安全犯罪的实行行为

2015年颁行的新《食品安全法》在食品生产经营基础上，单独增加了贮存、运输的规定，并明确了食品生产经营者拒不履行召回义务的法律责任。然而，刑法立法并没有对此进行相应调控，从而引发了如何完善立法的学术纷争。具体而言，有以下三种观点：（1）将现行刑法中的生产、销售行为修改为生产、经营行为。有观点认为，将储存、运输作为预备行为或者共犯来处理，就会导致量刑畸轻，也低估了这两种行为在食品安全犯罪链条中的作用。因此，可以考虑将生产、销售改为生产、经营，从而有效保护运输、贮存等流通环节。或者增设新罪名，对非法储存、运输等行为进行规制。（2）增设“持有”这一新的犯罪类型。有学者认为，持有危险食品的危害性比持有毒品者更甚，危险食品会造成肉体与精神的双重伤害。故而刑法上应当增加持有危险食品罪。这里的非法持有包括了储藏行为在内，危险食品包括不符合食品安全标准的食品和有毒有害食品，危险食品也是不安全食品。也有学者认为，应当通过特定目的来限定非法持有的范围，即增设以生产、销售为目的而持有有毒、有害食品及食品添加剂、食品原料的犯罪行为。（3）增设拒不召回问题食品罪。《食品安全法》第63条规定，“食品生产者发现其生产的食品不符合食品安全标准或者有证据证明可能危害人体健康的，应当立即停止生产，召回已经上市销售的食品，通知相关生产经营者和消费者，并记录召回和通知情况”。据此，有学者认为，对食品生产经营者发现有缺陷食品之后没有立即采取召回措施造成重大损失的，应当以拒不召回问题食品罪论处，以此和新的食品安全法规范保持一致。

3.健全危害食品安全犯罪的罪过形式

如前所述，因违反安全生产义务而过失造成不符合安全标准食品进入流通领域的情形并不鲜见，甚至在一些案件中不法行为还造成了严重的危害后果。故而，在危害食品安全犯罪中增设过失犯，获得了较多学者的支持，不过，在过失犯的具体形态上有不同表述。有观点认为，应当按照刑法总则的规定增设一般的过失犯，即以危害结果的出现作为过失犯罪成立的条件，即在刑法第143条、第 144条后面分别增加“过失犯前款罪，对人体健康造成严重后果的，……”之规定。然而，有学者主张过失危险犯形态更符合食品安全保障的现实需要。论者认为，刑法必须尽量提前介入食品安全领域，以期在实害结果发生前对此类行为进行规制，增设过失危险犯，就可以在过失情况下对法益提前保护，强化刑法的威慑力和保障效果。当然，在增设过失危险犯的具体类型上，各种观点也有差异。有学者提出应当在已有的刑法第143条、第144条中增设过失条款，以足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患作为入罪标准，也有观点不赞同所有危害食品安全的行为均应增设过失危险犯，应将其限定于生产、销售有毒、有害食品罪这一特定犯罪。

4.降低部分危害食品安全犯罪的成立条件

这一观点主要是针对《刑法》第143条生产、销售不符合食品安全标准的食品罪。从司法实践来看，绝大多数的危害食品安全犯罪集中于生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪两大类别。前者属于具体危险犯，即犯罪成立需要证明不法行为对公众健康所造成的威胁已经达到法定状态。不过，从现有的司法保障条件来看，确定涉案的不符合安全标准食品对法益造成的威胁程度尚存在技术上的困难，尤其是在日常高发的滥用食品添加剂、滥用非禁用农药与兽药等案件中往往无法确定这一具体危险，从而使案件陷入难以充分评价其法益侵害性的现实窘境。鉴于此，有学者认为，抽象危险犯的立法模式具有独特的防控功能，能够积极有效回应风险社会对刑法的价值需求，同时使得追诉机关的举证责任大为减小，因此，面对我国当前食品安全犯罪的严峻形势，应当取消食品安全犯罪中的具体危险这一限制性要素。

面对复杂的食品安全违法犯罪形势与过于粗疏的食品安全刑法立法，犯罪化似乎已经成为不可避免的趋势。上述观点为我们健全食品安全刑事立法提供了良好的分析视角，即在时间线上强调刑法的提前介入，在空间面上强调刑法的全面介入。然而，危害食品安全行为犯罪化的特殊性在于，虽然刑法立法上增设某罪是在维护公共或社会秩序，但对秩序的维护并不是刑法的根本价值取向。危害食品安全行为的犯罪化不能聚焦于制假售假行为的反规范性，而应当从公众人身健康与安全角度合理确定犯罪化的界限，至少忽略不符合安全标准食品的危害差异性而过于强调刑法提前介入的立法思路是应当慎之又慎的。换言之，危害食品安全的制假售假入刑应当受到犯罪化的法理限制。

四、危害食品安全制假售假行为直接入刑的法理限制

《食品安全法》实施四年以来，不断变化的食品安全形势提醒我们，强化食品安全刑事立法保障势在必行。也正是在这个现实层面，“食品安全制假售假行为直接入刑”被列为一项政策性议题。“在实定的食品安全行政法中的违法行为清单已经不断延伸，而危害食品安全的违法行为仍然猖獗，食品安全的治理态势仍然严峻的情势下，刑法将危害食品安全的行政违法行为‘直接入刑’，则不仅不是犯罪圈的恣意扩张和刑法的过度干预，恰恰相反，其实正是刑法对其所肩负的保障法使命的大力践行和对其谦抑性的坚定恪守”。然而，从上述诸多观点的分析来看，食品行业制假售假行为直接入刑的表述似乎将立法问题做了简单化处理。我们可以理解社会公众日益希望刑法扮演着社会治理万能器的角色的心情，试图通过刑法的适用，助力国家监管，改变社会公共政策在社会治理中的 “肌无力” 现象。但刑法立法不能沦为公众情绪的文本表达——基于食品行业制假售假行为的复杂性，“直接入刑”不等于“一律入刑，”应当接受立法正当性的检视。

（一）制假售假行为的直接入刑应当遵循刑法的谦抑性理念

食品行业制假售假行为直接入刑，是近年来刑法立法日益活跃在食品安全领域的思维呈现。犯罪化传递着我们追求规则体系完善性的积极努力，以及力图构筑一幅“法网恢恢、疏而不漏”的理想图景，但这一立法动向显得盲目且过度。言及于此，“直接入刑”固然可以满足建构最严密法网的政治追求，但却不无违反刑法功能定位的法治隐忧。毕竟，入刑的直接后果是刑事处罚。作为最具制裁性的处罚措施，刑罚伴有极强的副作用，比如资格限制和犯罪标签，故而理性的立法者通常会在判断以什么作为刑法对象的时候采取极为审慎的态度，将刑罚定位于为了控制人的违反规范的行为采取的最后手段。这就是刑法的谦抑性,也是刑法之所以具有现代性的重要体现。客观而言，我国理论上大多是在刑法性质的层面探讨谦抑性，强调刑法的补充性、不完整性，即能够以其他手段实现法益保护目的的时候，务必放弃刑法。而近年来刑法立法借助公众对公共风险的强烈不安而表现出的犯罪化，的确使刑法谦抑性这一传统的法治理念面临被架空的尴尬处境。虽然这与刑法谦抑性本身过于抽象的内涵而有碍刑法微观调整机能的发挥有一定关系，但这并不意味着刑法谦抑性永远只是一种理念而缺乏实际的操作空间。比如，在立法修订时，刑法谦抑性对刑法立法的指导机能并非一种抽象的存在；立法活动是否符合刑法的补充性有其内在的论证逻辑，尤其是在行政犯领域，我国行政违法与刑事犯罪的二元评价体系是刑法谦抑性实践化的重要依托。这一点与西方犯罪化的正当性有所不同。如果说他们刑法立法中的犯罪化是把某些行为从被允许的行列中删除，并通过施加刑罚惩罚那些闯入该被禁止领域的活动，那么，我们的犯罪化则未必是把某种行为从被允许的行列中删除，还有可能是从违法的行为中进行选取，即行政法的规制效果是犯罪化不可忽略的重要因素。“刑法立法发掘、评判、遴选的结果，不仅将符合宪法价值指引的自然状态的利益承认转型为法律状态的法益，而且经由前置法上的调整性规则和第一保护性规则以及法体系最后保障的刑法之层层评判、进阶确立、保护调整，形成从利益→前置法上的调整性法益→前置法上的第一保护性法益→刑法上的第二保护性法益即刑法法益”。故而，在对某一行为犯罪化之前，如果没有充分检讨是否穷尽了前置法的规范手段以及犯罪化的法益是否构成对重大法益的直接威胁，立法犯罪化必然构成对谦抑性的违反。

今天我们对食品安全刑法立法的质疑，很大程度上忽略了行政监管在推动食品安全过程中所发挥的效能与问题，以及刑事司法是否能够充分实现刑事立法的目的，因此，立法评价极易陷入公众宣泄的工具期待之中。比如，有观点认为，将生产、销售不符合安全标准的食品罪设定为危险犯，不利于保护最底线的法益，是从刑事政策上放任此类行为。然而，食品安全标准是以食品安全为规范目的，只是表明了食品安全的量值，换言之，即便不符合食品安全标准的食品，也未必会对公众安全造成直接侵害，故而去掉具体危险这一限制因素，势必导致刑法条款彻底沦为秩序规范，与行政法相冲突，同时有危及公众自由的高度风险。正是基于此，罪刑结构调整乃至犯罪化的问题，应当回归刑法的本源，即遵循立法的谦抑性，科学考察“直接入刑”是否超越前置法的约束而使刑法冲上了社会调控的第一位。要做到这一点，既不能依赖简单的逻辑判断，更不是立法的概念性推理，而有赖于对食品安全监管机制系统性评价。其中拟犯罪化之前三个方面的考察尤为重要：一是文本考察，即该行为是否被行政法规范所禁止并明确了责任后果；二是逻辑考察，即是否可以通过解释等方式将该类行为涵盖于某一刑法规范之中；三是经验考察，即行政法规范此前的规制效果是否表明其失去了应有的约束机能。显然，立法者对刑法谦抑性的实践不能单单从刑法自身中需求答案。以此而论，危害食品行业制假售假行为直接入刑不等于一律入刑，应当是最直观的结论，因为我们的食品安全法在保障食品安全过程中发挥了重要作用，而且绝大多数的不法行为得了有效处理。这些可以通过行政法规范予以规制的轻微制假售假行为是不需要入刑的，这是刑法谦抑性的当然逻辑。

那么，直接入刑的界限在哪里？对此，笔者拟以持有行为入刑为例从谦抑性的角度予以分析。如前所述，有观点主张在刑法中增设持有危险食品罪，但其妥当性不无疑问。（1）行政法规范中没有将持有危险食品作为禁止性规范，如果增设持有危险食品罪，就会导致情节轻微的该类犯罪缺乏行政法评价的尴尬境地；同时，仅以食品之危险作为入刑的条件，忽略了伪劣食品的量对法益侵害性的影响，必然会到犯罪圈的迅速扩大。（2）不管是将危险食品等同于不安全食品，还是等同于有毒、有害食品，都忽略这两个概念的特定性，即食品安全标准的多样性决定了不安全食品未必一定是对人体有害的，而当前关于“有毒、有害非食品原料”的司法解释规则，也使得有毒、有害的食品未必会对人体健康造成紧迫的安全风险，因此，在危险食品是否具有高度危险性这一特定无从确定的情况下，以行为犯的模式增设持有型犯罪无疑会失去刑罚的正当性。（3）即便通过特定目的或者数量来限定非法持有的范围，仍然可能导致刑罚过剩。一方面，将持有型犯罪限定在基于生产、销售目的而持有的场合，对公众安全的侵害风险未必是具体的、明确的，其对秩序的侵害远大于安全本身，故而按照未遂犯论处的现实做法足以体现合理评价；另一方面，将持有行为入刑的标准限定在“较大数量”的前提下，会导致注意义务的不当转移，有侵犯公众自由之嫌疑。因为从法益侵害性来看，禁止“持有”的立法目的着眼于对秩序的保护。这样一来，食品安全监管中作为生产经营者的注意义务就会转嫁给购买食品的消费者身上，即故意购买假冒伪劣食品而自用行为也可能构成犯罪的，从而使消费者在购买商品时需要承担起严格的查验义务。这不仅会因苛责于消费者而影响实效性而且会极大地侵蚀公众的消费自由。因此，在食品安全领域增设持有型犯罪是违背刑法谦抑性的。

（二）危害食品安全制假售假直接入刑应受到现行立法的限制

如果刑法谦抑性提示我们在犯罪化的过程中要准确把握刑法的最后保障法地位，那么，刑法稳定性也告诫我们要注意刑法司法的内在张力，即能够通过合理的法律解释解决不法行为的评价问题时，应当优先于司法路径而非求助于立法修订。然而，在面对食品安全这样与我们日常生活息息相关的社会风险时，公众更加倾向于依赖刑法立法达到立竿见影的效果，由此也催生了国家借助刑法立法强化社会控制和风险预防的社会心理，毕竟作为最强制裁力的刑法的确能够满足人们对犯罪预防的内心期待，即便这种立法更具有象征性的意味。回顾近年来，我们在立法上追求精致化的条文规范和密集化的犯罪罪名体系正是这一心理的现实表现，甚至可以说，“在整个中国特色社会主义法律体系建构的历史征程中，刑法被赋予了过度的担当。反映在具体的立法活动中，便是大量地创生新的规则，由此形成了由诸多法律概念浇筑而成的概念天国”。当然，食品安全刑法立法的特殊性还在于，1997年的刑法立法简单照搬了原有单行刑法之规定，呈现粗疏型立法的特点，与当今刑法立法明确化、具体化的趋势并不一致，故而凸显了构建更加丰富的食品安全刑事立法的客观必要性，以便可以充分发挥其普遍规范作用，减少主观任意性，实现公正价值。但是，这并不意味着建构食品安全体系可以忽略现有条文的包容性，只能以新的罪名来表达对食品安全的关切。因为刑法分则条文并非界定具体犯罪的定义，而是以抽象性、一般性的用语描述具体犯罪类型，使刑法分则所描述的犯罪类型具有开放性，所以是否充分挖掘了现有罪名体系的潜在资源，是立法之前必须考量的问题。更何况刑法作为定罪量刑的主法，其适用却依靠刑法典之外的、以司法解释为主体的辅助体系，否则，刑事立法规定再科学，也难以达到契合目的的规范效果。鉴于此，立法之前必须从现行法的角度对拟修订的部分进行系统审视，否则就可能导致立法资源的浪费。

以此为基础来看食品安全中制假售假行为的直接入刑，是否可以被现行立法所涵盖应当处于优先考量的位置。例如，前文中提到有学者认为应当将食品添加剂等物质纳入刑法的调控范围，并考虑摄入性物质与非摄入性物质的区别，使食品类包装材料、容器、生产设备、工具等食品相关产品单独入罪化。此外，还要在刑法中增加食品、食品原料、食品添加剂及相关文件查验、食品标签的规范。对此，笔者认为实无必要。因为不管是食品添加剂还是食品类相关产品，脱离食品本身就和普通产品没有太大差别，它们只有被用于食品的生产经营时才会影响到食品安全进而与公众人身安全产生联系。就这一点来说，这些产品和其他为人所使用的商品并无明显的特殊性，对于生产、销售不符合安全标准的食品添加剂和食品相关产品的行为，完全可以按照刑法第140条的规定定罪处刑。这里需要提及的是，有观点认为，如果在食品添加剂的加工、包装、运输、贮存的过程中，因为处置不当而导致食品添加剂带有毒害性的行为，是无法以生产、销售伪劣产品罪论处；同时，作为一种特殊产品，不符合安全标准的食品添加剂所具有的社会危害性，显然不是一般的伪劣产品所能相比的，未免有重罪轻罚之嫌。但是，之所以出现这一定罪上的问题，并不是因为食品添加剂这一特殊对象不能被刑法所评价，而是加工、包装、贮存行为是否可以被生产、销售行为所评价存有争议；换言之，将其作为独立的犯罪对象设定新的罪名仍然无法解决这一问题。此外，食品添加剂的特殊性并不足以将其在作为独立的评价对象。一方面，不符合安全标准的食品添加剂固然会危害公众健康，但是不符合这质量标准而侵害公众安全的伪劣产品举不胜举；如果以行业特殊性作为设立新罪的标准，必然导致刑法立法失去应有的概括性与灵活性。比如，食品添加剂和食品相关产品是不是应当区分而设立两个罪名？药品相关产品是否也需增加一个新罪名？诸如此类的问题将导致立法过于琐碎。另一方面，食品添加剂本身的安全性也是有差异的，忽略了形状、含量而从概念上想象其对人身安全的影响有失偏颇。如亚硝酸盐、泡打粉等的毒害性、适用范围有很大差异，甚至在目前发现的滥用范围内几乎没有因泡打粉而导致身体受损的案件。那么，在立法时，是否有必要对这些不同类型进行区分呢？基于此，食品添加剂、食品相关产品等固然属于特殊产品，但不足以成为刑法中独立的犯罪对象而增设新的罪名，在刑法第140条的量刑幅度内可以充分评价该类非法行为的社会危害性。至于食品标签标注不实的问题，食品安全治理更加注重的安全治理，食品标签虚假倘若不影响食品安全质量，实无刑法适用之必要，而如果存有食品安全风险甚至导致公众安全事故，则归责之原因不在于标签，而是食品本身。“法律排斥过剩的、矛盾的和不适当的规定”。对于食品安全犯罪刑法立法来说，回归法益保护之本意，应当将犯罪化的视角限定在侵害公共安全风险的场合，单纯的标签造假不应被犯罪化。

五、危害食品安全制假售假刑事立法体系的规范补充

基于上述分析，此次推动危害食品安全制假售假行为直接入刑的决策具有一定的合理性，但是，在修订立法时要注意两点：一是这里的危害行为直接入刑不同于一律入刑，即不能将所有危害食品安全的制假售假行为都纳入刑法规范的调整范围，否则就混淆行政违法与刑事犯罪的界限。更重要的是，对危害食品安全的行政违法行为不加区分地予以犯罪化，在增加司法成本的同时也会导致罚责失衡而侵蚀法律公正，最终影响犯罪预防的效果。对此，前文已有分析，不再赘述。二是在推动危害食品安全制假售假行为直接入刑时，应尽量维护刑法规范的稳定性。若能通过合理解释进而依据现行刑法规范追究刑事责任，就不易增设新罪；对不法行为的治理与防范没有穷尽行政监管方式时，也不易增设为新罪；在增设的新型犯罪中，应当尽可能地将实害结果、具体危险作为犯罪成立的条件，而慎用抽象危险犯的立法模式。鉴于此，笔者认为，由于危害食品安全制假售假行为复杂多样，应当审慎考虑入刑的范围，应当优先考虑经过规范、经验考察的立法建议，而不能依赖于简单的逻辑推演。

（一）增加以实害犯为基本形态的过失犯

作为与故意相并列的罪过形式，传统的过失理论认为非难的根据在于，只要行为人观念上稍加重视，就可以认识、预见的犯罪事实的发生，但却因欠缺足够的警惕而没有注意，进而导致结果发生。由于行为人的主观可谴责性相对较弱，因此传统理论上通常将过失犯作为处罚的例外，但是，面对公众人身健康与生命安全，刑法并不会因为不法行为人罪过程度低而不予处罚。不管是故意还是过失，只要因食品制假售假行为导致消费者的人身健康与生命安全受到侵害，就应当由不法者对法益侵害后果承担刑事责任，这是法益保护主义的必然要求。故而当前危害食品安全犯罪专门的过失罪名之缺失是不合理的。其实，刑法理论上对于违反业务上注意义务的过失犯，主张加重其刑罚，因为业务人员的注意能力较高，即便违反了同一注意义务，但从事业务的人违反的程度更高。比如，普通农户和庄园农场虽然都从事农作物的种植，但是对于农产品安全生产的注意义务却有明显差异，后者的注意能力远远高于前者，同样因违反注意义务而在造成食物中毒事故的场合，前者可以按照普通过失犯来处理而后者则不同，如果适用相同罪名，难以体现罪刑的差异性评价。因此，无论是基于法益保护原则，还是基于业务过失的特殊性，增设专门的过失型食品安全犯罪罪名是必要的。

关于过失条款的立法表述，与前文提到的四种观点不同，笔者认为，在条文结构上，应当在《刑法》第143条生产、销售不符合安全标准罪的条款中增加过失犯，不需要增加过失型生产、销售有毒有害食品罪；在犯罪形态上，应以一般过失犯为基本犯罪构成，慎用过失危险犯。具体分析如下：其一，刑法第144条生产、销售有毒有害食品罪中不需要增加过失犯。从刑法规定来看，成立生产、销售有毒有害食品罪，需要行为人主观上对于食品中掺入有毒、有害的非食品原料为明知。当行为人违反注意义务导致食品被误加有毒、有害非食品原料时，主观认识表现为两种形式，一是明知掺入了非食品原料但不知其性状为有毒、有害；二是不知道掺入了非食品原料，也自然不明知其形状为有毒、有害。对于情形一，因行为人对掺入非食品原料系明知，所以其主观上对于食品系不符合安全标准为明知，故而符合《刑法》第143条犯罪之构成特征，应按照故意犯罪处理而没有必要单独增设新的过失犯罪；对于情形二，因行为人对掺入非食品原料不明知，当然对食品系不符合安全标准食品也不存在明知，不符合现行《刑法》第143条之规定，此时方有立法增设的必要。但是这种情况下情形二较情形一的主观罪过程度更轻，实无单独为其在《刑法》第144条单独增设新罪的必要性，完全可以通过在《刑法》第143条增加过失犯而得到充分评价。之所以如此主张，与《刑法》第143条过失犯的形态相关联。其二，《刑法》第143条新增过失犯，应当以实害犯为基本形态，即只有造成食物中毒的实际后果才成立犯罪。虽然有观点主张增设过失危险犯，以便可以更充分地实现对重大法益的提前保护，但是，在行政处罚与刑事处罚二元分离的法律体系中，如果增设过失危险犯，就会导致生产、销售不符合安全标准食品的行为，在失去犯罪数量、犯罪后果的限制之后，大范围的被犯罪化，从而使食品安全法的许多法律责任条款被架空，而刑法则处于食品安全监管的前列。“为了给行政处罚预留空间，我国刑法将那些发生了法益侵害结果或者情节严重的行为才规定为犯罪，对于那些没有发生法益侵害结果或者情节较轻的行为一般都予以行政处罚，在这种情况下，过失危险行为一般都只是行政处罚的对象，而不能进入刑事立法的视野”。相应的，如果以实害结果作为犯罪成立的条件，就可以在法益保护性与刑法补充性之间达成平衡。当然，在这种实害犯形态中，由于危害结果是犯罪的条件，非食品原料的毒害性通过危害后果的具体样态而得到相应评价，因此，就没有必要单独增加生产、销售有毒、有害食品犯罪的过失犯。

有必要提及的是，食品行业的制假售假行为，以行为人违反安全生产经营的注意义务为核心特征，并由此表现出突出的反规范特征，也是不法行为应当处罚的正当化基础。因此，如果行为人尽到了合理的注意义务，则不能追究其刑事责任，这也是责任主义的应有之义。事实上，《食品安全法》第136条之规定的行政责任免除也体现了这一原则，即“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任”。也正是基于此，对于在食品安全领域增加严格责任的主张并不适宜，且不说与我国刑法总则的罪过规范相冲突，而且与行政法规范明显不相协调，与食品安全监管强化主体责任的总体导向相背离。

（二）修改不法行为类型，审慎扩大犯罪圈

增设新的不法行为类型，是当前多数学者在分析修订危害食品安全犯罪立法时的观点，尤其是现行食品安全法的框架下。不过，笔者认为，考虑到法律规范的开放性与包容性，增设新的不法行为类型应当慎重，而修改罪状的方式更为可行。

1.将刑法第143条、第144条中的销售行为改为“经营”行为

随着现代物流产品的飞速发展，独立于生产、销售者的第三方运输、贮存主体成为食品生产、流通中的重要参与者。但由于现行立法对食品包装、运输、贮存等行为缺乏明确规定，而这些行为又难以归入销售行为的范畴（独立第三方所提供的服务为劳务性质），导致刑法对这些行为难以及时评价。事实上，这些行为的普遍性、危害性与生产、销售过程中的滥用毒害物质并无二致。比如，在我国农产品处于大流通的格局之下，运输距离远、时间跨度长，农产品运输中质量安全与营养面临新挑战，尤其是鲜活农产品，不法分子就会通过滥用农药、兽药的方式达到存活、保鲜的效果，尤其是一些中小经营者运输水产品时采用高密度方式，为防病害就只能大量使用药剂。因此，通过刑事规范加以评价是十分必要的。虽然目前以司法解释的方式将此类型为共犯化，有一定的合理性，但对于那些行为人在生产、销售之外经营过程中实施的非法行为就无法适用共犯之规定，比如粮食贮存单位为了避免虫害而滥用农药就和生产、销售方没有任何主观联系，如果销售方在检测不严谨的情况下直接接受并销售，则可能导致食物中毒事故。此时，虽然可以按照现行规定追究销售方的责任，但是对于粮食贮存单位滥用农药的行为则难以有效评价，从而导致物流运输主体与销售主体刑事责任评价的差异化。基于此，将贮藏、运输等行为正犯化是必要的。

在具体方式上，笔者建议将《刑法》第143条、第144条罪状中的“销售”行为改为“经营”行为，分别为“生产、经营不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，……”与“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，……”应当说明的是，《食品安全法》第2条将食品经营界定为食品销售和餐饮服务，而食品的贮存、运输是独立于食品经营的，刑法中如果以“经营”来涵盖食品的销售、贮存、运输、餐饮服务，不会造成概念上的冲突。在行政刑法中，虽然行政规范与刑法中相关术语保持一致，有助于提高法律规范的明确性，但是对于像“经营”这种非专业性术语而言，根据规范目的的不同在部门法之间做出不同阐释是必要且正当的，但是这不意味着“经营”的内涵不受约束。对于有学者提出将“经营”细化为生产、销售、采集、收购、加工、持有、贮藏、运输、包装等具体行为之主张就有失妥当性。因为生产、加工行为属于生产行为的范畴，而采集、收购、持有往往不具有独立性，是依附于生产、加工行为或者作为销售的预备行为而存在，和贮存、运输伴随物流行业发展起来而具有较强独立性的行为类型是不同的。故而，经营行为应当限于食品销售、餐饮服务、贮存、运输等相关联的行为。这样既可以避免表述过于繁琐，也可以达到规范评价的目的。 

2.生产、销售前的预备行为与事后行为不宜直接入刑

首先，诸如为生产、销售食品而购买、储备等预备行为不宜直接入刑。有观点认为，对于生产、销售行为的前置预备行为，如购买行为、储备行为，缺乏专门刑法立法，而此类行为又不符合生产、销售伪类产品罪的构成特征，只能等到生产、销售阶段来处罚，保护不够周延，应在立法上予以完善。对此，如果销售者购买的是已经制作好的食品，那么，购买、储备行为就是销售行为的一部分，可以按照未遂犯了处理，不存在无法评价的问题。如果是为了生产、销售食品而购置、储存了不符合安全标准的食品原料，此时就不具有处罚的必要性。虽然食品质量问题往往关系到公众健康，面对不确定的安全风险，人们倾向于通过保护前置的方式来强化犯罪预防与治理效果，但是这并不是说我们可以放弃对食品安全风险的具体判断而将犯罪评价的界限无限提前到原料采购的场合。在社会舆论对食品安全的持续关注过程中，公众产生对食品安全的强烈担忧是可以理解的，但防范风险的诉求不能过于依赖刑法，从而超越部门法之间的界限。从近年来的立法情况来看，政策性的原则要求完全可能在风险态势下催生为急剧的刑事立法活动，出现风险刑法的功能性僭越，“直接入刑”的政策提示已经隐含着这一隐忧，故而在对食品安全领域的不法行为进行立法研判时，不能以抽象的安全风险作为入罪化的依据，应对风险进行具体判断，避免以观念逻辑代替规范论证。在笔者来看，购买、储备不符合安全标准的食品原料给公众安全带来的威胁并不紧迫，毕竟，从食品原料到食品再进入流通，尚需诸多环节，在生产、销售不符合安全标准食品尚且要求具体危险状态才构成犯罪的情况下，购买、储备等预备行为的法益侵害危险更弱。仅仅以形式上的考量而寻求犯罪化的思路会侵蚀公众自由，彻底打乱行政法规范与刑事法规范的界限。毕竟，预备行为入罪化过多地服务于安全目的而损害了刑法的法益保护功能，因谦抑不足而损害了刑法的人权保障功能，因执行不足而损害了刑法的实用主义功能。

其次，拒不履行食品召回义务的行为不宜直接入刑。《食品安全法》第63条明确了国家建立食品召回制度，规定：“食品生产者发现其生产的食品不符合食品安全标准或者有证据证明可能危害人体健康的，应当立即停止生产，召回已经上市销售的食品，通知相关生产经营者和消费者，并记录召回和通知情况。”据此，有观点认为应当在刑法中增设不履行食品召回义务罪。然而，在增加过失犯以后，这一不法行为完全可以通过其他罪名予以评价。按照不作为犯理论，不履行食品召回义务属于不作为，而生产行为则属于先行行为。虽然对先行行为是否可以是犯罪行为这一问题刑法上存在诸多争议，但是通常来讲，如果先行行为所指向的侵害后果与不作为行为所引起的侵害后果具有同一性或者表现出结果加重的关系，则该犯罪行为不被视为先行行为的情况下并不影响后一不作为的规范评价。比如，当食品生产者故意生产不符合食品安全标准的食品时，在有关部门查获食品不符合食品安全标准或者有证据证明可能危害人体健康以后，若不履行该义务，则可以根据涉案食品的危险程度直接按照故意犯罪来处理；当食品生产者是违反了安全生产义务过失导致食品出现质量问题时，如果拒不召回，也可以按照过失犯追究责任。当然，如果涉案食品的质量问题非生产者的过错，应当召回而不召回时，则无予以刑事处罚的必要，可以以行政责任论处。事实上，正如有学者所提到，增设拒不履行召回义务犯罪具有一定合理性，但是考虑到过失型犯罪增设处于优先的地位，则无异于堵塞了过失危害食品安全犯罪的立法之路。之所以出现这一观点，正是由于过失的行为不受处罚，才会催生在已知的情形下的作为义务，进而构成不作为的犯罪。

六、结 语

面对复杂的公共安全局势，通过控制风险来安抚公众在政治层面具有压倒性的优势，传统刑法观上因报应与谴责的需要而惩罚的立场遭遇挑战。危害食品安全制假售假“直接入刑”是这一变化在食品安全领域的现实体现。然而，基于最后保障法的规范属性，将刑法置于食品安全监管的前沿地位的选择是不妥当的。因为食品安全风险与恐怖主义风险、国家政治风险不同，食品质量对公共安全的影响呈现出撕裂性的差异，有的质量隐患可以忽略不计，有的质量问题可以直接导致人体伤亡，在缺乏一种“可以认知的物质化的侵害后果表现出来或者物质化的侵害后果超越了人类目前能够控制的时间和空间的界限”时，对某些危险行为的责任追究缺乏依据。从形式上去理解危害食品安全制假售假行为进而强调“直接入刑”难免造成刑法的过度干预，而前文所提到将这一政策性主张视为“刑法对其所肩负的保障法使命的大力践行和对其谦抑性的坚定恪守”的观点，也是本文所难以认同的。因此，即便在食品安全治理态势复杂严峻的形势下，刑法也应当恪守应有的本分，审慎筛查制假售假行为的类型化风险，避免扮演一个纯粹的秩序法角色。