尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘要

自2006年范尚秀案作为刑事353号指导性案例发布以来，我国司法实践对于对无责任能力人，特别是精神病患者的正当防卫问题基本有了较为一致的态度，即依照指导性案例裁判要旨肯定对于无责任能力人依然适用《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第20条，可以进行正当防卫。

2020年两高一部发布的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）的理解与适用中也明确提出，即使明知侵害人为无责任能力人也可以实行正当防卫，但应尽量避让且在防卫限度上有所控制。这一指导意见既弥补了《刑法》第20条对于正当防卫的对象规定的缺失，回应了学术界一部分认为在这一情形下能否采取正当防卫可以对防卫人是否明知侵害人为无责任能力人进行区分的观点，同时体现出法律制度与人道主义关怀的结合，与范尚秀案指导意见保持一致。

然而，从理论的角度出发，《指导意见》的规定在学理上仍然存在相当的争议与讨论空间，特别是其在正当防卫制度中引入了类似“退避义务”的概念，这与正当防卫在通常情况下无需避让即可启动的基本属性有着显著的冲突，有学者指出，这样的规定实际上是在正当防卫评价中引入了紧急避险制度，有造成刑法紧急权体系杂糅之嫌。更重要的是，《指导意见》关于对无责任能力人采取正当防卫的问题仅做了结论上的规定，一直回溯到353号指导案例的裁判要旨，均未从学理以及正当防卫制度原理本身对该规定进行充分而直接的论述与说理，因此仍需要对其进一步的学理论证来考证其是否与正当防卫制度本身相契合。

事实上，对无责任能力人能否采取正当防卫这一问题直接涉及正当防卫制度本身许多原理性问题的解答，在国内外学术界亦存在较多学术观点与分歧。而要真正对这一问题进行解答，需要依此回答其中包含的三个子问题，其一，无责任能力人的侵害行为是否属于正当防卫意义上的不法侵害，即该行为能否被纳入正当防卫制度中进行讨论；其二，若无责任能力人的侵害行为属于不法侵害，被侵害人能否对无责任能力人进行正当防卫，这实际上是前一问题的衍生与延续，旨在对这一正当防卫寻找制度与原理上的依据；其三，若以上问题的答案均为肯定，对无责任能力的的正当防卫行为又是否因侵害人的特殊身份受到特殊限制，即对无责任能力侵害人的防卫限度标准是否发生变化？

本文试图依照以上顺序对无责任能力人的正当防卫问题进行分析与论述，寻找“对无责任能力人可以进行正当防卫但应有所限制”这一结论的法理基础。

2.1  理论分歧

对无责任能力人的侵害行为是否属于正当防卫意义上的不法侵害进行定性，对于回答对其能否进行正当防卫以及该正当防卫是否受限的问题具有前提性的意义。若否定无责任能力人实施的侵害行为属于不法侵害，则当然无法适用正当防卫制度。换言之，若无责任能力人的侵害从根本上不属于正当防卫所对抗的不法，受侵害人欲保障自身利益只得适用紧急避险制度从而优先进行退避，从效果上来说似乎与《指导意见》的态度一致，然而二者存在制度上的本质不同，因此需要回归到正当防卫体系之中对其进行审视。

在这一问题上，学术界存在两种学说的对立，即主观不法说与客观不法说的对立，而其本质可以理解为规范违反说与法益侵害说的对立。

主观不法说的支持者认为，无责任能力人没有能力认识法规范的意义，其实施的侵害行为也没有否定法规范效力的意思存在，因此不能受到来自法规范的否定评价。其造成的侵害行为应归属于人身危险性，即使按照客观不法说的观点，正当防卫制度中所针对的不法应为行为的危险性而非人身危险性，因此主观不法说的支持人否定无责任能力人的侵害行为属于不法侵害，进而否定对于无责任能力人可以采取正当防卫。

客观不法说的支持者认为，无责任能力人虽然不具有刑事责任能力，但其侵害行为本身是客观发生的，其行为对于他人的法益进行的减损与侵害也是客观存在的，其行为创设了法所不允许的风险，并不因其责任能力的缺失而消灭。无责任能力人的侵害行为完全符合正当防卫意义上的不法侵害，对于无责任能力人可以采取正当防卫。客观不法说的支持者还指出，如果依照主观不法说的观点，实际上为被侵害人在受侵害时增加了一个需要辨别侵害人是否具备责任能力的义务，这显然是不现实的并且将严重阻碍正当防卫机制的运行，与正当防卫制度的本意相违背。

而张明楷教授指出，在我国传统的四要件犯罪构成体系下，实际采取的是主观不法说，从结果上而言导致不法侵害只能由具备责任能力者实施，但若要求被侵害人在遭受侵害时只能退避不能防卫，又违背正当防卫本旨。而采取德日视角下的阶层论将不法性与有责性相分离，便倾向于客观不法说，但这同样产生一个问题，如果在一般情形下要求不法侵害人具备刑事责任能力，但对作为正当防卫前提的不法侵害又不要求具备责任能力，似乎又存在犯罪论体系上的矛盾，需要进一步说明理由。

但笔者认为，采取客观不法说所产生的看似矛盾同样可以从犯罪论体系的视角进行解答，相较于主观不法说，客观不法说在正当防卫制度，尤其是对无责任能力人的正当防卫问题的回答上具有更显著的合理性。

2.2  对主观不法说的反驳

主观不法说的观点源于规范违反说，其否定无责任能力人实施的侵害行为属于不法侵害，核心观点在于主观不法说将法律规范定义为一种命令规范，其规范本身需要规范发出的对象对规范内容进行理解从而使其得到贯彻，如对于故意杀人罪的规定命令其接收者禁止故意杀人、对于盗窃罪的规定命令其接收者禁止盗窃他人财物，而无责任能力人恰恰不能理解这一规范所包含的命令，因此也应当被排除于规范所规制的范围之外，其实施的行为不能从规范意义上被定义为不法。

这一“命令-理解”的结构能够回答为什么无责任能力人不因其行为接受刑罚，但在正当防卫的适用中存在一个明显的缺陷，那就是正当防卫的规范目的本身并不在于惩治不法侵害，而在于在紧急情况下保护被侵害者的法益。换言之，不同于规定罪责的规范，正当防卫制度规范的发出对象并非犯罪者或侵害的实施者，而是被侵害者，在这层意义上，主观不法说要求侵害人只有理解正当防卫规范才被对其进行正当防卫的观点便失去了支撑。当正当防卫的规范是向被侵害者发出时，依照这一结构，需要理解规范内容的是被侵害者而非侵害者，正当防卫能否适用取决于被侵害者能否理解正当防卫制度内容而非侵害者，因此，以此为依据将无责任能力人的侵害行为排除于不法侵害之外是不充分的。

更何况，依照上述理解，这一“命令-理解”的结构在正当防卫制度中实际上要求被侵害者在实施正当防卫时具有防卫认识与防卫意志，若被侵害者本身没有防卫认识，便难以成立正当防卫。换言之，其在偶然防卫的问题上采取了防卫意识必要说与行为无价值的观点。但行为无价值论在学术界目前也受到诸多批评，与之对立的结果无价值论，特别是结果无价值的二分说，在学界也受到相当一部分学者的支持，因此也可以看出，主观不法说在正当防卫制度的问题解释上仍存在诸多不足。

另外，主观不法说还提出，正当防卫所针对的不法为行为的危险性，而无责任能力人的侵害行为属于人的危险性，二者不相契合。但在不法评价中将“行为”与“人”相分离的观点实际上是传统客观不法说的主张，与主观不法说存在一定的矛盾，但以此确实也构成了对客观不法说观点的反驳，因此需要进一步解释。区分“行为的危险”与“人的危险”这一思想与德日三阶层犯罪论体系相一致，德日刑法中以“行为”作为不法侵害评价的核心，而在英美刑法中也将不法侵害与具体行为相等同。但这里需要注意的是，在正当防卫的背景下，对于不法侵害的讨论也应放在防卫权的视角下进行。

在讨论正当防卫视角下的“不法”时很容易进入到一个误区，便是依照刑罚权的视角对不法进行判断。事实上，防卫权与刑罚权并不等同，防卫权视角下的“不法”范围远远大于刑罚权视角下的“不法”，这一点也体现于《刑法》规范的用语中，应当注意到，在大部分刑罚相关的规定中对行为人行为的表述均为“犯罪”，但在正当防卫的规定中，其明确使用了“不法侵害”的表达。因此可以认为，刑罚权视角下的“不法”与刑事层面的“犯罪”相等同，但防卫权视角下的“不法”除了刑事层面，还包括其他法律规范，尤其是民事领域的违法行为。因此，立足于犯罪论体系的以“行为”为核心的“不法”判断准则，在理论上无法直接沿用与覆盖正当防卫讨论中的对于“不法”判断，以此认为正当防卫的对象仅包括“行为的危险”实际上过于武断，也存在许多问题。而在学界亦已经有学者提出，危害行为只是人身危险性的表现，决定不法侵害的不是外在行为，而是人身危险性这一观点，主张正当防卫的不法认定过程中同时也应当考虑人身危险性。在这一层面上，主观不法说的观点再次落空。

更何况，德国学者阿道夫·默克尔（Adolf Merkel）提出，主观不法意义上的不法侵害实际上包括对法的侵害以及对法的客体的侵害，主观不法说所主张的对规范内容的理解属于行为对法的侵害范畴，而正当防卫意义上的不法侵害，实际上是对法的客体的侵害，依照其观点，其实无责任能力人的侵害行为不属于对法的侵害，同样构成对法的客体的侵害而符合正当防卫的构成要件，因此主观不法说对于正当防卫制度实际上并没有必然约束力。而正如客观不法说的支持者所反驳的，依照主观不法说的观点，无疑会对正当防卫制度的实现造成严重的妨碍，正当防卫制度应当侧重于保护被侵害者的法益，若因此为其增加过多的注意义务与防卫风险，实则本末倒置。因此，笔者在本文将采取客观不法说的观点进行之后的论述。

2.3  对客观不法说的支持

尽管客观不法说在对无责任能力人的侵害行为不法定性问题上得到了大部分学者的支持，但其本身仍在学界存在诸多争议与批评。客观不法作为古典刑法体系的基本理论，构建了不法与客观行为相联系，罪责与主观目的先联系的结构，而这一结构随着目的主义提出主观不法说对主观因素在犯罪体系中功能的改造而遭到破坏，虽然随着客观归责论的提出客观不法说再度兴起，但在未遂犯、特殊认知等问题上仍难以解释。

从犯罪论体系的发展上来看，前后经历了从客观不法到主观不法再到二者并存的时期，也有折中说引入“法规范体系”的概念，旨在在不法判断中加入主观因素的考量，也正因如此，在按照客观不法的思路论证正当防卫不法侵害评价问题时可能产生前文所述的矛盾。这一矛盾本质上是对不法的评价对象进行的区分，若不法的评价对象仅包括客观方面，无疑支持客观不法说，肯定无责任能力人的侵害行为属于不法侵害；若不法的评价对象还包括主观因素，那么就可能产生矛盾，进一步需要解决主客观因素何者为不法的主要评价对象这一问题。但笔者认为，这样的矛盾同样发生于刑罚权作用的背景之下，在防卫权视角下完全可以避免。

在犯罪的评价体系中，一般认为，刑罚兼具惩罚性与一般预防的作用，是二者的统一。正是因为刑罚权具有实现一般预防的面向，如果犯罪人无责任能力，其主观并不存在实施不法侵害与犯罪行为的意识，对其进行刑罚对于一般预防并没有直接意义，因此在刑罚权的视角下可以将其行为排除于刑罚之外，但这本质上仍然是基于有责性的考量。但在防卫权视角下，正当防卫制度同样具有一定的一般预防性质，但其一般预防的目标体现在向社会宣示当侵害人实施侵害行为时将招致被侵害人的防卫行为，这防卫行为所造成的限度内的损伤是被法律所允许的，从而对不法侵害行为产生遏制作用。从这一性质出发，正当防卫制度的一般预防目的并不需要考虑侵害人的情况，只要被侵害人采取了防卫手段，无论被侵害人是否具备责任能力，其一般预防的效果已经实现，也正因如此，在防卫权的不法内涵扩张的前提下，正当防卫下的不法评价与刑罚目的的不法评价实际上无法如此简单地进行对比，这种矛盾实际上也是刑罚权与防卫权混淆下的产物。

换言之，对于客观不法说的批评与反驳，很多观点所针对的对象为刑罚权视角下的客观归责论，而在防卫权视角下，客观不法说相较于主观不法说在正当防卫制度体系中仍具有较为明显的合理性与适用性。

认识到这一点之后，就能够能清晰地得出正当防卫并不要求侵害人具有有责性这一结论，与张明楷教授对于这一问题的回答相一致，同时也是对于客观不法说在解决无责任能力人侵害行为不法定性问题上的肯定，即无责任能力人实施的侵害行为仍属于正当防卫意义上的不法侵害，能够进入正当防卫的制度中对其进行评价。

在肯定无责任能力人的侵害行为能够启动正当防卫制度对其进行评价之后，其是否直接同等于对无责任能力人即可进行正当防卫仍需要进一步讨论。在客观不法说的诸多支持观点中亦有提及，若否认对于无责任能力人可以进行正当防卫有违正当防卫的本意，那么随之产生的问题便是正当防卫的本意，或者说制度原理是什么，以及依照这一原理是否能够得到对无责任能力人可以采取正当防卫这一结论。这一法理依据探讨，同时也是为客观不法说本身寻找理论支撑。

3.1  个人保全原理与法确证原理的二元论

3.1.1  个人保全原理

个人保全原理是指，法律允许个人在紧急情况下为了保全自身合法权益采取必要的手段抵抗外来侵害。个人保全原理认为，这种面对紧急侵害时的自卫权属于人的本能与自然权利，并以此作为正当防卫制度理论依据的一个方面。那么问题在于，法律虽然需要考虑这种自卫本能，但在法治社会中显然不可能将一项制度由简单而暴力的自然本能构成与支配，如何协调国家形态下国家权利与个人自然权利以及赋予这种权利正当化来源成为个人保全说在解释正当防卫原理中的核心。

为了解决这一问题，个人保全原理可再细化为多种学说，主流观点包括法外私力说、个人权益附加说以及侵害者法益悬置说等。法外私力说采用霍布斯式的自然状态回归视角，认为在国家契约视角下，个人因紧急情况无法及时得到国家暴力援助时，得以取回而行使这一自然权利，法外私力说虽然简单明了且最贴近个人保全原理关于自卫权作为自然权利、天赋人权的本意，但仍然将个人保全与国家暴力置于对立面上，难以将二者协调而解释制度来源；权益附加与悬置说则均通过法益对比的方式将自卫权正当化，前者通过增加防卫者保护的权益，后者通过减少侵害者因防卫行为可能受到侵害的权益，目的均在于使得不法侵害双方权益不对等，实际上依附于法益衡量的理论，但这样一来确实可以将自卫权正当化，赋予其法律意义上维护优先法益的内涵。

若依照个人保全原理回答正当防卫制度中无责任能力人侵害的问题，答案显而易见是肯定的，即对无责任能力人实施的不法侵害仍能进行正当防卫，且这种防卫与一般的正当防卫无异。因为个人保全原理在正当防卫法理依据支撑上立足于防卫人的视角，侵害人是否具备责任能力在所不问，被侵害人受到不法侵害致使权益减损且国家暴力难以及时介入正当防卫制度随即启动，防卫人可以实施完全而锐利的正当防卫措施来维护自身的合法利益。

从这里也可以看出，仅以个人保全原理作为正当防卫的法理依据来对制度问题进行解释的过程是相当粗暴且不合理的，其基于个人保全的根本目的即使面对一般的不法侵害也难以把握正当防卫的防卫限度，同时个人保全原理也难以解释为保卫第三人权益而实施的防卫行为，以及无法区分正当防卫制度与紧急避险制度。因此可以认为，个人保全原理在正当防卫的法理依据构成上是片面且不完整的，由此得出的结论也仅能作为部分的参考。

3.1.2  法确证原理

为了解决个人保全原理在正当防卫法理依据解释上的不足与缺陷，法确证原理得以提出与引入来对个人保全原理进行补正。法确证原理指出，正当防卫的法理基础就是为了维护法秩序，这种法秩序需要通过法律适用者之“确证”而得以维系，当个人遭受紧急情况下的不法侵害时，实际上遭受侵害的不止个人权益，还有法秩序或者法确证之利益，因此个人的防卫行为同时也具有国家与法律层面上的正当意义，同时，由于法确证具有最高利益，防卫人在实施正当防卫时必然维护较高的法益。可以看出，法确证原理吸收了个人保全原理的部分观点同时很好地解释了保卫第三人权益的问题，将防卫行为在个人权益之上附加法确证之利益，或者说主要在于维护法确证之利益，从而实现防卫行为的正当化，来作为正当防卫制度的法理依据，以此也能直接构建正当防卫无需退避的基本属性。由于法确证这一概念较为抽象且具有较为自由的解释空间，法确证原理一度受到学界的推崇，由个人保全原理与法确证原理构成的二元论也成为德国刑法领域构建正当防卫制度的理论依据。

但是，若依照法确证原理解释无责任能力人实施不法侵害时的防卫行为，将会得到与个人保全原理截然不同的结论。根据法确证原理，对不法侵害人实施的不法侵害采取正当防卫的前提在于，这一不法侵害行为损害了法秩序或具有损害法秩序的意思从而需要对其进行确证，但无责任能力人的罪责本身为刑罚所宽赦，因其作为犯罪构成体系中的特殊群体，其侵害行为所造成的损害并不会对社会主观认知中的法秩序造成破坏，需要对这一行为进行确证的需要也远远降低，因此法确证原理在面对无责任能力人实施不法侵害时显得十分无力，或者说，依据法确证原理构建的正当防卫制度难以承认对无责任能力人实施的不法侵害可以采取完全意义上的正当防卫，当防卫措施所保护的法益中失去了法确证这一“至高法益”，原本绝对优越的法益衡量结果就有可能失衡，正当防卫制度的锐利性与无需退避的属性便难以得到合理的解释。

换言之，仅从理论主张本身出发，以二元论为核心构筑的正当防卫制度在关于对无责任能力人的正当防卫问题中，作为其构成的两种理论却得出相反的结论，这种源于理论内部的矛盾似乎在佐证二元论难以作为支撑正当防卫制度的理论依据，欲解决这一矛盾，就需要首先回答二元论体系中个人保全原理与法确证原理的关系。

3.1.3  二元论的“矛盾”与解决

一般认为，二元论中个人保全原理与法确证原理相互补充，那么当二者在一个问题上得出不同结论时，首先想到的解决途径便是通过讨论二者的关系何者为先来得到从理论与制度层面更优先的结论。而个人保全原理与法确证原理在二元论中的关系，存在选择的观点与重叠的观点。

不难发现，如果认为二者是选择的关系，即符合任一原理即可肯定防卫手段的正当性，在无责任能力人问题上仍然是自相矛盾的僵局，仍然需要回答两种理论的优先选择问题。而在重叠关系的视角下同样需要解决在制度构建的理论基础上以何者为侧重的问题，也就是说，无论采取何种观点，最终仍要回归到二者层次的探讨之中。

而从发展逻辑来看，前文已经指出，法确证原理可以作为个人保全原理的补充来解释在正当防卫制度上个人保全难以解释的命题，但这并不意味着个人保全原理为第一而法确证原理只有个人保全原理受阻时才得以适用。笔者认为，二元论中法确证原理的引入已经吸收了个人保全原理的思想，而无论是超个人主义的正当防卫构想还是作为通说的二元论，法确证原理实际上都是在理论上支撑正当防卫制度构建的核心，即在二元论视角下，正当防卫制度的核心目的不仅仅是保护个人法益，更是为了维护法秩序而存在，因此在正当防卫体系之中，法确证原理具有更广的解释空间与理论权重。

但是，这种考虑并不意味着在无责任能力人问题上必然采取法确证原理视角得出的结论，或者说，这种结论上的矛盾实际上源自于对两种理论的结论“非此即彼”的思想误区。事实上，二元论下的法确证原理应当包含个人保全的考量，因此二元论语境下的法确证原理实际上也已经经过一定修正以契合正当防卫制度本意。

而对于这一问题，劳东燕教授给出的回答是，二元论视角下的法确证原理对于正当防卫理论依据的构建实际上是法律对于紧急情况下为了自我保护或维护法秩序对个人防卫权利的赋予，而在不需要法确证的情形下，正当防卫权的基础仅在于或主要在于自我保护的目标，而这种正当防卫权便受到限制，因为一般情形下正当防卫无需避让与锐利的属性均来源于法确证原理，而丧失法确证原理参与基础的防卫权也就相应的削减了这些属性。罗克辛教授同样指出，基于法确证原则的刑事政策考量，这一原则并不适用于并非有意触犯法律从而不可罚之人如儿童或精神病人。

因此，在抛弃理论割裂的视角之后回归二元统一的理论之后，二元论对无责任能力人正当防卫的矛盾结论似乎得到解决，将二元论作为正当防卫理论依据在这一问题上也能得到与客观不法说相互佐证的结论，即对无责任能力人实施的不法侵害可以进行正当防卫，只是由于法确证原理在这一问题上的缺位，这种正当防卫权相较于一般的正当防卫权需要受到一定的限制，尤其体现在退避义务之上。

3.1.4  对法确证原理的质疑与批判

二元论作为德国通说正当防卫的理论依据似乎能为对无责任能力人的正当防卫问题得出一个令人接受的结论，这一结论与我国实践做法与《指导意见》规定不谋而合，同时，从法确证原理出发，德国学界进一步提出正当防卫的社会道德伦理限制对这一问题进行理论上的补充与说明，但这一结论作为该问题的解答与处理方案的前提是，法确证原理确实能够完美地、或者说较为充分而全面地作为二元论的核心支撑正当防卫制度，而事实是，当前学界也有相当一部分学者对法确证原理提出了批评与质疑。

首先，法确证原理所维护的法秩序或法确证从何而来又如何需要正当防卫制度进行维护，这是一个根本性的问题，而由于法秩序的表达本身过于抽象，在学理层面上无论采取实际效力维护说、规范效力维护说还是一般预防说都难以对这一问题进行证成。更何况法确证原理所提出的“法秩序或法确证为最高法益”的内涵与“生命权作为最高法益”的法理常识存在冲突之处，而这种个人利益与集体利益的权衡在现代法体系中实际上往往以生命权为优先而告终。

再者，由于法秩序的抽象表达，使得法确证原理在正当防卫制度中几乎成为可以成为任何问题解释依据的“万能原理”，这一情况可能直接导致体系的混乱，虽然在无责任能力人问题中可以通过二元论内部的协调得到看似合理的解释，但在两种相互矛盾的结论均可以各自以法确证原理论证的情况也确实存在，这对于一个作为制度支撑的理论而言是令人费解的。

同时需要关注的是，法确证原理意图解释正当防卫原理以支撑防卫权的正当性，但其内容又必须透过具体的法律制度才能表达，因此在论证逻辑上存在循环论证的情况。以社会道德伦理限制为例，社会道德伦理限制的主张来源于法确证原则，但在前提问题即法确证原理的证成上，法确证原理的支持者却往往需要通过正当防卫的锐利性或社会道德伦理限制本身来对原理进行论证。而法秩序应当是行为人实施正当防卫后所追求的后果，再用法确证去论证防卫行为的正当性，二者在逻辑上本就本末倒置。

另外还有学者提出，法确证原理提出的对法秩序或公法益的维护也可以通过刑罚实现，为何还需要建立正当防卫制度对其进行维护也是法确证原理亟待解释的问题。

从中可以看出，以法确证原理为核心的二元论能否作为正当防卫制度的理论依据还存在诸多的争议点，而在对无责任能力人正当防卫的问题上，二元论虽然能够得到一个较为合理且与实践相契合的结论，但对于对无责任能力人正当防卫权法理依据的讨论还不能止步于此。

3.2  法益衡量说

以二元论为基础构建的德国正当防卫制度具有相当的锐利性，从个人保全原理出发，其正当防卫在保护个人法益的必要时便可启动，这意味着哪怕为了保护微小的法益而造成侵害者更重大的法益损失，只要防卫行为必要即被正当防卫制度所接受，这在我国在正当防卫视角下显然是难以接受的。我国传统正当防卫制度的核心可以认为是优越利益原则，即通过不法侵害双方的利益衡量从而判断正当防卫的成立与否以及防卫限度，而依据正当防卫的法益保护目的，优越利益原则中的“利益”被“法益”的概念所取代，法益衡量说在二元论受到质疑与批判的同时在我国受到一部分学者支持，其中以张明楷教授的观点为代表。

法益衡量说认为，正当防卫的理论依据核心在于法律保护双方法益的不对等，防卫者所保护的法益大于防卫者因为实施防卫行为所侵害的法益，因此这种防卫行为的违法性被阻却。因此，法益衡量说的核心在于论证这种法益的不对等如何产生。

双方法益不对等的形成实际上无非两种途径，正如在个人保全原理中依附于法益衡量说的两种观点主张的，一为将防卫者的法益地位提高，一为将侵害者的法益地位降低。而归根结底，正当防卫的正当化依据在于“正无需向不正让步”，其虽为法确证原理的理论支撑之一，也同样成为法益衡量说的理论背景，由于防卫者保护的法益是正当的，侵害者通过侵害行为所谋求的利益是不正当的，双方的法益在不法侵害发生时，在法律评价上已经存在本质上的高低之差，问题在于这样的表述仍显抽象与通俗化，这种差异如何产生仍需进一步论证。

在这种法益差异的产生上，有观点认为，不法侵害者在实施不法侵害时就包含了承认可能遭受的反击所造成的法益受损风险的默认，因此法律对其法益的保护程度大幅降低。如果依照此观点，在无责任能力人实施不法侵害的问题上，法益衡量说就难以支撑正当防卫的成立，因为这种风险承认的推定应当建立在不法侵害者能够完全理解法律制度，或者至少能够理解与控制自身行为的前提上，而无责任能力人并不具备这样的条件，因此其不法侵害行为并不当然使自身法益的法律保护地位下降，除非防卫人能够显著提升自身法益的保护地位，否则正当防卫便无法成立。因此，这种观点实际上将正当防卫的对象限制在了故意有责的不法侵害范围内而具有显著的局限性。

也有观点认为，由于通过承认即使是作为私人的正当权利者的反击，可以公示正当权利的不可侵犯性，对于不法侵害者可以期待抑止侵害发生的效果，从而有助于法秩序的安定。这种观点与正当防卫的一般预防作用具有共通之处，其实际上主张的是因为防卫行为具有维护法秩序的作用，因此使得防卫者防卫行为在法律上的评价上升，从而使得防卫行为正当化。

而张明楷教授认为，法秩序最终是为个人利益而存在的，个人利益不是为了法秩序而存在的，对此他的观点可以表述为，法益衡量说与二元论并非对立关系，法确证原理所主张的法确证的公法益，实际上仍要回归到个人法益的保全中，即维持个人生存的客观社会秩序，因此，防卫者在实行防卫行为时所保护的法益既包括即将受到侵害的个人法益，也包括传统观念中公法益的一部分，因此防卫行为保护的法益在法律评价上具有更高地位，而在不法侵害所产生的“正对不正”的法益冲突只能通过损害不法侵害者的利益来解决，所以不法侵害者利益在法律评价上的保护价值便受到缩小评价，如此一来，防卫行为所保护的法益在一般情况下始终大于侵害的法益，防卫行为得以正当化，除非二者差异过于悬殊——这也说明这种法益衡量下的优越法益只有在防卫限度内才得以成立。

因此可以看出，二元论与法益衡量说在防卫行为正当化的构建中最主要的区别在于，二元论以个人保全原理为基础，加以法确证原理为补正，在个人法益保护之上附加防卫行为为维护法秩序的价值使得一般情况下防卫行为所保护的法益在评价上大于所侵害的法益；而法益衡量说将包含法秩序在内的公法益归属于个人法益保护的实现目标，从而使得防卫行为所保护的个人法益在法益评价中本质上高于所侵害的法益，从而实现正当化。

同时需要指出的是，法益衡量说所追求的并非简单的结果最大化，因为如此一来防卫者在遭受不法侵害时选择退避而非反击反而可能得到更优的法益保全结果，而这与正当防卫的属性相违背。法益衡量说必须建立在防卫人没有退避义务的基础之上，同样因为“正无需向不正让步”，在此理解基础上再进一步解决法益冲突的问题。

依照这一观点，即使侵害行为的实施对象为无责任能力人，根据客观不法的评价，其侵害行为仍然落入不法的范畴，因此应当肯定能够对无责任能力人的不法侵害实施正当防卫，而这种正当防卫张明楷教授同样认为应当区别于一般情况的正当防卫而加以限制，虽不要求不得已，但应尽量限制在必要的场合。

可以看出，法益衡量说在无责任能力人问题上能够得到与二元论相同的结论，而其将法确证利益作为考量个人法益的一部分而非“最高法益”的论点也避免了法确证原理在此处产生论证逻辑上的弊端。但也有学者对法益衡量说提出质疑，认为法益衡量无助于正确把握正当防卫限度，在实践中容易导致唯结果论的倾向，同时从优越利益原理出发，防卫的时点可能从不法侵害正在进行时前移到不法侵害可能发生时，这也与正当防卫的时间限度产生了矛盾。

3.3  法权说

法权说认为，根据康德的法权概念，如果一个人的行动或者状况能够与任何人根据一个普遍法则的自由共存，那么，阻碍其行动的人对其实施的便是不正当的行为。这种破坏普遍法则自由共存的行为就会启动法权体系中的反制，即强制权能对其不正当行为的惩戒与排除。当国家强制来不及产生作用时，个人就有以私力维护普遍法则的自由共存的权利，这便是正当防卫权。

换言之，法权说所主张正当防卫的维护的并非仅仅是个人权利，而是个人与他人自由共存的普遍法则，因此，法权说构建了一个与法规范共同体相类似的法权概念下的共同体，法权的概念只有在这一共同体内部的交互中才有意义。而在法权理论中，法益的概念被权利所概括，权利同时与义务相对应，因此在正当防卫的视角下，既然正当防卫的本质是一种权利，那么正当防卫的对象作为权利所对应的义务承担者必须具备相应的责任能力才能成为防卫权的适格对象。因此，无责任能力人被排除于正当防卫所维护的普遍法则共同体之外，对于无责任能力人实施的不法侵害从根本上不能进行正当防卫。

3.4  小  结

从对正当防卫的理论依据的研究中可以发现，无论依据何种学说观点，对正当防卫制度以及从中衍生而出的各种问题能难以进行尽善尽美的解释。但是从各种学说观点之中可以得出一些共通性的结论，在对无责任能力人能否进行正当防卫的问题上，二元论与法益衡量说似乎能够得出相同的结论，即对无责任能力人实施的不法侵害可以进行正当防卫，当应当受到一定限制，这与我国司法实践采取的做法相一致，但这种限制是否指应当赋予防卫人尽量退避的义务仍待进一步讨论。而法权说虽然在部分观点上具有法确证原理与法益衡量说的特征，但本质从法权概念出发，得出的结论与前两者大相径庭。对此笔者认为，法权说从权利义务的对应关系主张正当防卫的对象应具有相应的责任能力，从理论层面上似乎能够自圆其说，但正如前文所分析的，这样的观点从结果上支持了在防卫权体系中引入有责性的评价，容易导致防卫权与刑罚权视野的混淆。当然，如果依照法权概念，由于正当防卫的目的不再是维护个人法益，而主要在于维系自由共存的普遍原则，那么防卫权意义上的不法在这种理念下的范围可能发生改变，防卫权与刑罚权在法权概念下的区分有待明晰，但在我国以及大部分大陆法系国家的正当防卫制度考量之中，法权说的接受与适用空间依然有限。因此，本文主要考察二元论及法益衡量说的观点，采取有限正当防卫的观点进行进一步探讨。

4.1  退避义务的来源

退避义务在刑法领域的紧急权体系中主要体现于紧急避险，特别是攻击型紧急避险之中。与正当防卫“正对不正”的基本结构不同，紧急避险的结构为“正对正”，因此紧急避险制度由其强调法益衡量与优越利益保护，两害相较取其轻。由于紧急避险行为所损害的法益往往是第三方的同样受法律保护，在法益评价上与避险者可能受侵害的法益处于同等地位的法益，因此相较于正当防卫要求更加严格。《刑法》第21条关于紧急避险的规定明确指出“不得已采取紧急避险行为，造成损失的，不负刑事责任”，对于此处“不得已”的理解，是指只有在没有其他方法规避损害，只能通过损害他人利益来保护自身利益的情况下才能实施避险行为，如果能够规避而不规避，则不成立紧急避险。换言之，紧急避险要求避险人在危急情况下优先考虑退避而非避险。

紧急避险制度中退避义务的来源根本在于其“正对正”的法益结构要求在结果上实现法益保护的最大化，这也体现在紧急避险要求避险行为损害的法益不得超过所保护的法益之中。正当防卫制度允许损害的法益超过保护的法益，防卫者可以为了保护财产权损害不法侵害者的身体权，只要不造成严重后果是双方法益差距过于悬殊，但这种权衡在紧急避险中是不被允许的。因此，紧急避险制度中优先进行退避能够实现法益保护的最大化，因为进行退避能够最有效地将最终受损的法益控制在被侵害人可能受损的法益范围之内，而正当防卫中一般不认为存在这种退避义务。

张明楷教授对此的解释是，紧急避险制度实际上是法益损失风险的转嫁行为，紧急避险的对象实际上是风险转嫁的对象，因此在转移风险之前应当优先考虑在危险内部将其消灭，即实行退避，而正当防卫制度中，不法侵害者本身是风险的引起者处于风险范围之内，因此将法益受损的风险返还给风险的引发者并不需要再考虑转嫁的问题，即将风险在危险内部消灭，也不生退避之义务。

也就是说，退避义务的产生前提，在于双方法益在法律保护评价之上处于平等的地位，因而需要进行法益衡量并实现法益保护最大化，但无论根据二元论还是法益衡量说，正当防卫的双方法益在评价上本就存在质的地位差距，退避义务在正当防卫之中便因此没有适用的空间。换言之，在一般情况下，正当防卫制度似乎无法与退避义务兼容。但无责任能力人的问题与正常的正当防卫情形仍有差异，那么在特殊情况下，是否允许正当防卫消除或减少这种法益保护地位评价的差异从而产生退避义务进入的空间便需要进一步的讨论。

4.2  正当防卫中是否存在退避义务

正如前文所言，由于正当防卫“正对不正”的构造使得正当防卫的实行无需优先进行退避，学界大多数观点也反对将退避义务引入正当防卫制度之中，认为这会使得正当防卫的基础产生动摇，这也是《指导意见》中提出在面对无责任能力人的不法侵害时应尽量退避时受到诸多质疑的原因之所在。

但是，日本的桥爪隆教授同样提出，在正当防卫确实存在安全退避可能的情形下，退避义务不能被简单地排除于正当防卫的考量之外，既然退避义务的产生基础在于法益衡量，那么关键在于考察在这种情形下，防卫人若当场实施防卫行为除了保护其个人法益之外是否还存在其他积极价值，这种积极价值又能否在法益保护评价上超过侵害人的生命、身体法益。如果在现场进行防卫的价值没有超过侵害者的利益，那么对防卫人课以退避义务也是有可能的。

当然，这种可能的退避义务的产生前提在于防卫人明知不法侵害人为无责任能力人，虽然对于侵害人责任能力的主观认知的区分在不法的判断上为客观不法说所排除，但在限度问题上仍有区分的必要。因为当防卫人不知且不应当知道侵害人为无责任能力人时，无法从事后的视角要求防卫人对防卫行为进行控制，换言之，当防卫人不知且不应当知道侵害人为无责任能力人时，其实施正当防卫与通常情况下的正当防卫要求并无区别，只有这样才能更好地发挥正当防卫制度的价值，避免对正当防卫权造成不当的限制。而对于防卫限制的讨论，均集中在明知侵害人为无责任能力人的语境之下。

而对于防卫价值的考察，如果依照二元论可以得到很好的解释。正如前文已经提到过的，二元论的核心在于“个人保全+法确证”的正当化结构，而法确证原理是诸多正当防卫属性在解释上的来源，当在不法侵害情形中，侵害行为没有或很少对法确证造成损害，那么法确证原理对此种情形下正当防卫的支撑便被削弱，而丧失了法确证的积极价值，防卫人现场进行防卫的积极价值便有可能不会超过侵害者生命、身体的利益，因此在二元论的视角下，理论上仍然存在退避义务产生的可能。德国联邦法院通过社会道德伦理限制说明了这种退避义务的存在，其指出，在遭受无责任能力人侵害时，首先应当进行退避，其次则是被动抵挡，最后才允许主动反击。

法益衡量说的观点中同样存在这种使得防卫价值降低的理论可能，即个人法益保护中的公法益部分缺失。但是需要注意的是，在法益衡量说构建的防卫行为正当化结构中，首先以“正无需向不正让步”推出正当防卫无需进行退避，随后考察正当防卫双方法益的冲突，在此种情况下冲突只能通过损害一方法益进行化解，在此处才是真正发挥法益衡量说的主张，认为在限度内损害侵害者一方的法益是法益衡量的最优解从而赋予防卫行为正当化之处。因此，法益衡量说的前提是正当防卫中没有退避义务，否则，同样是追求法益保护结果最大化，正如学者批评的那样，无法与紧急避险相区分。换言之，法益衡量说本身与正当防卫中存在退避义务是两种相互对立的观点，在法益衡量说的视角下，即使承认特殊情况下对于防卫限度的要求应当更加严格，也始终否认在正当防卫制度中需要防卫人优先退避的情形存在。

山口厚教授对此也提出，正当防卫的重要意义是，对于非法侵害原则上没有回避或者退避的义务。如果是为了排除侵害所必要且不可或缺的反击行为，亦即面对非法侵害不是回避、退避，而是为了防卫所采取的最小必要限度之内的法益侵害行为，那么，无论是何种法益侵害行为，都应该是允许的。因为若非如此，就会要求为了免遭侵害而需要退避、容忍有违“正无需向不正让步”这种正当防卫基本思想之事态的出现，这显然不正确。

4.3 对无责任能力人正当防卫的其他限制

关于正当防卫的防卫限度，我国语境下的表达为“明显超过必要限度，造成严重后果”，其中关于“必要限度”的理解存在多种观点。必需说认为，采取的防卫手段是制止不法侵害最温和的手段即可，若为唯一手段必然是最温和手段；基本相适应说认为，防卫人与被防卫人的状态应当基本相适应，在某种意义上要求双方武力对等；而我国司法对基本相适应说进行改造，认为明显超过必要限度的情形是指手段与保护的法益相差悬殊，明显不相适应。

而在对无责任能力人正当防卫的问题上，无论是二元论、法益衡量说，还是《指导意见》所提出的观点，均从不同角度同意对无责任能力人实行正当防卫应当进行限制，前文已经讨论过退避义务的问题，而在退避义务之外，最有效对正当防卫行为进行限制的手段便是对防卫限度的要求进行更加严格的要求。

二元论存在退避义务适用的空间，而在没有退避可能性的情况下，由于防卫行为完全或部分丧失法确证原理的支撑，可以认为在面对无责任能力人的侵害时，防卫人的防卫行为仅以个人保全为根本目的，换言之，防卫行为对无责任能力人的侵害应限于恰好能够保护自身权益不受侵害的程度，防卫手段应限于能够保护自身权益不受侵害的最温和的手段。也就是说，在二元论的视角下，在对无责任能力人进行正当防卫的情况下，关于防卫限度的限制更加类似于必需说的观点。

但是必需说在正当防卫限度的解释上存在明显的问题，即其会使得正当防卫有时过于锐利，有时又过于温和。如果存在较为温和的手段保护个人利益，那么二元论对防卫限度的限制也是可以接受的，但问题在于，当伤害侵害者身体或生命的手段成为遭受侵害时的唯一反制手段时，无论为了保护多么微小的利益均可以以这种方式成立正当防卫，因为其即为此种情况下的“最温和手段”，这又与限制对无责任能力人正当防卫的防卫限度的本意相违背，更何况这种情况在我国语境下无法成立正当防卫，由此可见以二元论对防卫限度进行限制在原理上难以与《指导意见》的观点达成一致，这会产生理论逻辑上的矛盾。

而法益衡量说认为，对无责任能力人的正当防卫应尽量限制在必要的场合，但不要求迫不得已。那么在法益衡量说的视角下对正当防卫的限制关键在于如何解释这一“必要的场合”，对此，张明楷教授的观点是对于无责任的不法侵害完全可以实施正当防卫，只是首先得根据具体情况判断是否需要进行防卫，在需要进行防卫的情况下，再考虑是否需要控制防卫限度。[5]199但是这里产生的问题是，“需要进行防卫”是否意味着退避义务的产生而与法益衡量说否定退避义务的观点自相矛盾？笔者认为答案是否定的，法益衡量说观点下，首先判断是否需要进行正当防卫的意义在于，防卫人在此种情形下可以并且鼓励采取退避的行为，但并不因为没有退避而无法成立正当防卫，因为在正当防卫的视角下，退避应当作为防卫人的一种权利而非义务对防卫人进行苛责，因此二者并不矛盾。

因此，笔者更加倾向于采用法益衡量说的观点。在遭遇不法侵害时，如果知道侵害者为无责任能力人，那么可以首先考虑退避，或者说法律在这种情况下鼓励优先退避，但如果选择进行防卫反击，因为此时防卫行为正当化事由中的公法益面向被削弱，防卫手段以维护个人法益为核心，并且在防卫的同时主要的目标是阻止对方继续实施侵害，防卫的限度应当限于有效遏制侵害行为之内，而非像通常情况下只要不明显超过必要限度造成严重后果均视为防卫得当。这一点也与《指导意见》中提到的“在防卫限度上有所控制”观点达成一致。

经过前文的讨论与分析，在对无责任能力人的正当防卫问题上，笔者在总体上能够得出与《指导意见》规定相一致的观点。

首先，对无责任能力人能够采取正当防卫，因为主观不法说过度关注有责性的层次，而无法有效地解释刑罚权与防卫权的区别，在防卫权“不法”概念扩张的基础上，客观不法说在正当防卫问题中更加具有说服力。并且，无论是依照二元论的观点还是法益衡量说的主张，因为无责任能力人实施的侵害行为仍然具有不法的性质，防卫人采取防卫行为具有个人保全的意义，即使防卫行为中法确证或公法益的价值有所缺失，但防卫人维护个人法益的价值在法律保护地位评价上相较于侵害者的法益仍然处于较高的位置，因此防卫行为仍然能够正当化，但也因此相较于一般情况受到更多的限制。

其次，笔者赞同对无责任能力人的正当防卫应当有所限制，这种限制主要体现在防卫限度的控制之上。对于无责任能力人，正当防卫应当止于有效控制侵害的程度，在此基础上的要求要严格于一般的正当防卫，防卫过当的判断在明显超过必要限度造成重大损害的前提上更加注重站在侵害人的角度保护无责任能力人的形势政策判断之下，或者在一定程度上超越“必须造成重大损害”的要件，对“明显超过必要限度”中的“明显”内涵适当扩张。

同时，对于《指导意见》中“尽量退避”的要求，按照法益衡量说的视角，笔者认为这里所指“尽量退避”，更加倾向于对于防卫人实行退避权利的鼓励而非对于退避义务的苛求，否则难以与正当防卫制度整体相契合，也难以实现“正无需向不正让步”之目的。

综上所述，《指导意见》对于无责任能力人正当防卫问题的规定基本上能够通过解释符合正当防卫的立法目的与刑事政策价值，其在理论依据上更加倾向于法益衡量说而非二元论，这也与我国传统正当防卫理论依据相吻合。《指导意见》对于正当防卫制度的补充，并不是对紧急权体系的破坏与混淆，而是一种能够解释的合理的进步与改善。