尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

编者按

一、关于刑法的理念与机能

刑法理念指导刑法的解释与适用，是刑法学的基础问题。马克昌教授一直倡导现代刑法理念，早在上个世纪90年代初期，马先生就明确指出，我国要尽快改变长期以来将刑法作为阶级斗争工具的刑法观，树立为发展社会主义市场经济服务的刑法观；要改变单纯以危害统治关系为标准的犯罪观，树立以危害社会生产力发展为标准的犯罪观；要改变传统与计划经济相适应的刑罚观，树立与市场经济相适应的刑罚观。{1}

谦抑性是刑法的基本属性，但在我国其并没有得到应有重视。马克昌教授提出，谦抑原则是刑法本身性质的当然要求，采用谦抑原则有利于构建我国社会主义和谐社会，也符合我国法律文化的历史传统，我国刑法也应采用谦抑原则。关于谦抑性内容，马克昌教授认为主要包括三个方面，即刑法的补充性、片断性和宽容性。{2}针对现代危险社会，马克昌教授提出，刑法应采用谦抑的法益保护早期化原则。{3}

刑法机能是刑法学的基础课题之一。马克昌教授详细考察了刑法机能的历史演变，对刑法机能作出了新解，认为刑法机能不是一成不变的，刑法的机能也是有层次的，包括本质机能与具体机能。针对我国刑法机能，马克昌教授指出，1979年刑法体现和强化了刑法的保护机能，1997年刑法显示了我国刑法既有保护机能，也有保障机能。当前应当强调保护机能与保障机能的并重与协调。{4}

二、关于刑事立法思想

马克昌教授密切关注我国刑事立法活动，积极参与刑法修订工作。其刑事立法思想集中体现于1997刑法的修改中。首先，关于1997刑法刑法修改的指导思想，马克昌教授强调必须以宪法为依据，从我国新的政治、经济形势和犯罪实际情况出发，总结我国司法实践经验，同时应借鉴外国和我国历史上的刑事立法例，吸取有用经验，使我国刑法趋于完善。{5}在具体制度方面，马克昌教授提出：(1)类推制度与现代法治是根本对立的，1997刑法应废除刑法类推制度；(2)刑法应规定法人犯罪，以适应社会发展需要；(3)刑法关于死刑规定过多，需要完善；(4)刑法有必要规定保安措施，以弥补我国单一刑事制裁体系的不足；(5)我国刑法条文过于简单，立法技术不够成熟，有必要完善等。

三、关于刑法学学科体系

刑法学学科体系的核心在于构建科学合理的犯罪论体系和刑罚论体系，欧陆刑法学者向来倾注大量心血对该课题进行研究。马克昌教授在对西方一元和二元的犯罪论体系、前苏联犯罪论体系以及我国刑法学者所构建的犯罪论体系进行比较、考察和研究的基础上，重新构建了一个富有创见的犯罪论体系。该体系除将“犯罪论序说”单列一章外，依次将“犯罪构成”、“犯罪形态”、“排除犯罪性行为”分列三编。第一编分别研究“犯罪构成理论概述”、“犯罪客体”、“犯罪的客观方面”、“犯罪主体”、“犯罪主观方面”五个方面问题。第二编主要内容是“故意犯罪阶段上的犯罪形态”、“共同犯罪”、“一罪与数罪”。第三编则为“正当防卫”、“紧急避险”、“其他排除犯罪性行为”等内容。对于上述体系，马克昌教授认为，由于犯罪论是研究犯罪的概念、犯罪成立的基本要件、各种犯罪形态等以解决刑事责任的根据或程度问题，因而不能不将犯罪构成的研究放在重要地位，因此，在序说章之后，第一编即研究犯罪构成。另由于立法上和实践中还存在着修正的犯罪构成问题（即犯罪阶段中的犯罪形态、共同犯罪以及罪数这些不同的犯罪形态），因而在犯罪构成编之后，第二编即研究犯罪形态。考虑到排除犯罪性行为表面上好像符合犯罪构成，实际上并不符合犯罪构成，且有利于社会，因而不宜放在研究犯罪基本构成要件的编章与研究犯罪形态的编章之间，而宜排在犯罪形态编之后。{6}该体系受到了国内学者的好评，{7}现已为我国学者广泛认可接受。

在《刑罚通论》一书中，马克昌教授建立了“刑罚论序说一刑罚种类一刑罚裁量一刑罚执行一刑罚消灭一非刑措施”的体系，改变了过去著作不重视对刑罚消灭问题的研究，使刑罚学体系更为完整、合理。{8}

四、关于犯罪论的基本问题

马克昌教授对犯罪论问题的研究十分深入、系统，其撰写的著述多半集中于此，涉及的问题也很多,比如关于犯罪的本质与特征、犯罪构成及分类、刑法中行为的概念与类型、故意犯罪的停止形态、共同犯罪以及一罪与数罪等问题。本文择其要者介绍如下：

1.关于刑法上的行为概念和范围。学界普遍认为，行为是指自然人在自己的意识和意志支配下所实施的危害社会的、违反刑法的外部的身体动静。马克昌教授提出，刑法上的行为并不限于有意行为，也不限于包含危害结果的行为和具有社会危害性和刑事违法性的犯罪行为。以是否基于意思支配为标准，可分为有意行为和无意行为；以是否包含结果为标准，可分为包含结果的行为和不包含结果的行为；以是否具有社会危害性和刑事违法性为标准，可分为犯罪行为、非罪行为与排除社会危害性和刑事违法性行为（即权利行为）。{9}马克昌教授正确区分了行为与危害行为的概念，是比较科学的。

2.关于故意犯罪过程、阶段及停止形态的概念与关系。马克昌教授指出，故意犯罪过程是指从犯罪预备，经犯罪的实行，到犯罪结果发生的全过程。故意犯罪在其发展过程中往往表现出阶段性，为故意犯罪阶段，包括犯罪预备、犯罪实行和实行后三个阶段。故意犯罪过程中的犯罪形态，是指故意犯罪在其发展过程中的不同阶段所发生的各种犯罪形态，在理论上，故意犯罪过程中的犯罪形态表现为两种类型：犯罪的完成形态（犯罪既遂）和犯罪的未完成形态，包括犯罪预备、未遂与中止。{10}该认识日后为刑法学界广泛接受，成为刑法理论界和司法实务界的通说。另外，马克昌教授还专门研究了预备犯的概念和特征，以及预备犯与犯罪预备、阴谋、犯意表示的区别和联系等问题。{11}

3.关于共同犯罪。马克昌教授对共同犯罪的研究深入、独到，主要涉及以下方面具体问题：(1)关于片面共犯。片面共犯是指行为人单方面有与他人共同实施犯罪的故意，并与之共同实施犯罪，但他人不知情的情况。片面共犯能否成立共同犯罪一直是个争议问题。马克昌教授在分析中外刑法关于片面共犯学说基础上，结合我国刑法关于共同犯罪定义，否认片面共同实行犯和片面教唆犯，肯定片面帮助犯。{12}(2)关于共同犯罪人分类。各国刑法关于"共同犯罪规定不同，共同犯罪人分类也不尽一致。马克昌教授认为，由于我国刑法明确规定了主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，所以，否定教唆犯是我国刑法中的共同犯罪人的独立种类，是不妥当的。另外，鉴于分类标准不一样，也不能将教唆犯与主犯、从犯、胁从犯相并列。我国刑法共同犯罪人在理论上可分为两类：以分工为标准，可以分为组织犯、实行犯、帮助犯、教唆犯；以作用为标准，可以划分为主犯、从犯、胁从犯。组织犯、实行犯、帮助犯都不是法定共同犯罪人种类。{13}(3)关于教唆犯性质。教唆犯性质是各国刑法理论上最具争议的问题之一，马克昌教授认为刑法第二十九条第1款规定的教唆犯，在犯罪犯罪成立上具有从属性，在处罚上，却是独立的。刑法第二十九条第二款规定的教唆犯，只具有独立性。{14}此外，马克昌教授还专门探讨了我国教唆犯的成立条件及其刑事责任问题。{15}(4)关于共同犯罪与身份。我国刑法并没有对共同犯罪与身份作出明确规定，对该种情形下如何处理，理论界争论激烈。马克昌教授提出，无身份者可以构成真正身份犯的共同实行犯（无身份者根本不能参与真正身份犯的实行行为的除外）。对于该场合的定罪，马克昌教授进一步指出，以主犯的性质来决定共同犯罪的性质不科学，应根据实行犯的性质来决定案件的性质。{16}此外，马克昌教授还立足于部分行为全体责任的原理，详细研究了共同犯罪场合的犯罪未遂、犯罪中止及既遂等问题。{17}

4.关于一罪与数罪。马克昌教授对一罪与数罪的研究主要集中于结果加重犯、想象数罪以及法规竞合等方面。(1)对于结果加重犯罪，马克昌教授认为，研究结果加重犯的概念，不能脱离刑事立法实际。在我国，结果加重犯，指实施基本犯罪构成的行为，过失致发生基本构成要件以外的重结果，刑法对此规定较重刑罚处罚的犯罪。对于结果加重犯有无未遂的问题？马克昌教授认为，结果加重犯的“加重结果”只能是出于过失，重结果没有发生，则不构成结果加重犯；重结果发生了，不问基本犯罪行为是既遂或未遂，均构成结果加重犯既遂，不发生未遂问题。{18}(2)马克昌教授认为，想象数罪是指出于一个犯意和一个行为，而触犯数个罪名的情况。马克昌教授否定同种类想象数罪。对于其处罚，提出应按数罪中法定刑最高之罪论处或轻罪不构成犯罪时，应专就构成犯罪的轻罪或重罪论处。(3)对于法规竞合，马克昌教授认为，指的是一个犯罪行为，同时触犯两个法律条文，其中一个法律条文成为另一法律条文的一部分。法规竞合场合法律适用问题，一直是个难题，马克昌教授提出应坚持特别法优于普通法、实害法吸收危险法的原则。{19}

五、关于刑罚论的重要问题

马克昌教授也有多篇论文涉及刑罚论问题，主要包括刑罚本质与功能、刑事责任与刑罚、关于期待可能性、死刑、罚金刑、管制、自首、刑罚失当及其对策等。限于篇幅，这里主要介绍其有关刑罚本质、功能以及死刑的观点。

1.关于刑罚的本质。刑罚的本质在国外一直存在着报应刑刑罚本质观、目的刑刑罚本质观和并和主义刑罚本质观的对立，马克昌教授认为，刑罚本质宜理解为对犯罪的惩罚性亦即刑罚是对犯罪的惩罚。教育虽然系某些刑种具有的属性，并并非为一切刑种所具有，因而不应理解为刑罚的本质。{20}

2.关于刑罚的功能。刑罚的功能就是指国家制定、裁量和执行刑罚对人们可能产生的积极作用。马克昌教授在评析国外学说后，提出我国刑罚的功能应从三个方面把握，即对犯罪人的功能、对社会的功能、对被害人的功能。{21}

3.关于死刑。死刑是近年马克昌教授关注的重点问题之一，马先生认为，死刑是与犯罪作斗争的最严厉的暴力手段，较之其他刑种具有更大的威慑力量；但死刑也存在难以克服的缺点，因此，对死刑必须一分为二看待，既不能轻视死刑，废除死刑，也决不能迷信死刑，乱用死刑。适用死刑，应坚持少杀、慎杀政策；必须要犯罪事实清楚、证据确凿充分；必须要严格根据刑法分则的规定；必须要达到罪行极其严重，要与犯罪分子应当承担的刑事责任相适应。对于死刑的适用，马克昌教授进一步提出，对死刑复核案件仅以超过半数的多数通过的做法也应加以改进，应以2/3以上的多数票通过取而代之。{22}关于死刑执行，马克昌教授强调死刑缓期执行是一种比较合理的制度，应对其予以充分肯定。{23}面对各国日益高涨的废除死刑的呼声，马克昌教授认为，根据中国、国情，短期内不可能废除死刑，但是，应有效地限制死刑的适用。{24}

六、关于罪刑各论

在刑法各论问题上，马克昌教授重点研究了经济犯罪的罪与非罪的界限、奸淫幼女行为的认定、贪污罪、受贿罪、金融诈骗罪的认定等。

1.关于经济犯罪的罪与非罪的界限。马克昌教授认为，在经济犯罪中，应当以行为是否危害社会主义社会生产力的发展及其程度，作为区分经济犯罪的罪与非罪的标准。在具体认定方面，需要考察行为是否违反某种法规；情节是否严重；数额是否较大等事实和情节。有些新的经济活动，在我国刑法中没有作为犯罪加以规定，而有些国家或地区的刑法却规定为犯罪，对这类经济活动，是否作为犯罪处理，可以参考有关国家或地区的刑法，结合案件的具体情况来解决。{25}

2.关于奸淫幼女行为的定性。马克昌教授强调，根据主客观相统一的刑法基本原则，奸淫幼女行为构成犯罪同样必须应以行为人主观上对幼女的年龄是否明知为要件。明知包括确实知道和可能知道两种情形，行为人确实不知对方是幼女的，不能认定构成犯罪。对于奸淫幼女行为的处罚，马克昌教授认为，“以强奸论，从重处罚”指的是将奸淫幼女与强奸罪相比较而言的，即在两者情节相同的情况下，对奸淫幼女罪判处较强奸罪为重的刑罚。{26}

3.关于贪污罪的认定。根据刑法规定，成立贪污罪必须要求行为人“利用职务上的便利”，马克昌教授认为，“利用职务上的便利”应包含以下内容：(1)主要是利用行为人职权范围内主管、经营、经手、管理公共财物的有利条件，而不是因工作关系熟悉作案环境的有利条件。(2)体现为行为人在自己的职权范围内或职务要求下，假借执行职务的合法形式来进行，实际上是违背职守，没有行使其职权所规定的职务。(3)从外延看，既包括非主管、经营公共财物的国家工作人员，由于从事某项公务，与公共财产有了暂时联系的便利，还包括凭借自己的权力，利用自己的职务与下级的关系，使他们利用自己的职务上的便利，让行为人非法占有公共财物。关于贪污罪的既遂与未遂，马克昌教授指出关键在于考察贪污罪客观方面的行为进程达到什么程度，即是否非法占有了公共财物。{27}

4.关于受贿罪的问题。刑法规定受贿罪的对象是财物，马克昌教授认为，财物即金钱、物品等动产以至不动产如房屋等；索取或非法收受财物之外的财产性利益也应构成受贿罪；但索取或非法收受非财产性利益不宜定为受贿罪。对于性贿赂，马克昌教授认为不宜作为受贿罪定罪量刑。受贿罪客观方面索取行为的含义，马克昌教授指出，既包括索要，也包括勒索。此外，马克昌教授还专门研究了国家工作人员与家属共同受贿的定罪问题{28}以及斡旋受贿的认定问题。{29}

5.关于金融诈骗罪的理解。我国刑法规定的金融诈骗罪中，除了集资诈骗罪和贷款诈骗罪明文规定“以非法占有为目的”为其构成要件以外，其余的金融诈骗犯罪刑法均未规定“以非法占有为目的”为其构成要件。理论上对于这几种诈骗犯罪是否要求以非法占有为目的存在不同认识。马克昌教授指出，金融诈骗罪都必须“以非法占有为目的”。至于“以非法占有为目的”的含义，先生指出应理解为不法所有的意思。{30}

七、关于刑事政策学

马克昌教授是新中国成立以后研究刑事政策问题最权威的学者之一，早在1992年，马克昌教授就主编出版了《中国刑事政策学》，该书对我国刑事政策的基本问题进行了系统研究。此后，马先生一直关注对刑事政策的进一步研究。{31}关于宽严相济刑事政策的地位，马克昌教授指出，宽严相济刑事政策是我国新时期基本刑事政策，是对承办与宽大相结合刑事政策的继承和发展。{32}对于其内容，马克昌教授强调要全面把握，要做到该严则严、当宽则宽、严中有宽、宽中有严、宽严有度、宽严审时。另外，马克昌教授还提出，根据宽严相济的刑事政策，我国立法有必要完善刑种和刑罚制度。{33}马克昌教授关于该专题的研究，对于廓清我国理论界和实务界对该问题的认识，为我国科学贯彻宽严相济的刑事政策起到了积极作用。

八、关于比较刑法学

比较刑法学是马克昌教授学术研究的重心之一，其所著《比较刑法原理》堪称我国比较刑法学研究的集大成者。该书本书共80万字，由三编十六章组成。第一编刑法的基础理论，包括刑法与刑法学、近代刑法理论和罪刑法定主义；第二编犯罪论，由犯罪论概说、构成要件论、违法性论、责任论、未遂犯论、正犯与共犯、罪数论组成；第三编刑罚论，包括刑罚论概说、刑罚的本质和种类、刑罚的适用、刑罚的执行、刑罚的消灭和保安处分等组成。该书中，马先生对于国外，特别是欧陆刑法理论和制度逐一进行介绍和评析，然后表明其立场。

九、关于刑法学说史

1996年，马克昌教授主编并由中国检察出版社出版了《近代西方刑法学说史略》。2008年,该书修订再版。考虑到修改后的该书，内容明显增加，面貌焕然一新，编者将该书名字修订为《近代西方刑法学说史》。该书分六章，具体为启蒙主义的刑法思想、古典学派的刑法理论、近代学派的刑法理论、后期古典学派的刑法理论、日本新派和旧派的刑法理论和第二次世界大战后的刑法理论。该书被我国学者誉为是一部“有助于后人超越刑法学说的历史，面向刑法学研究的未来”的专著。{34}该书每章第一节都为马克昌教授亲自撰写，反映了马克昌教授对近代刑法学的基本认识，是马先生刑法学说史思想的结晶。

十、关于国际与区际刑法学

国际刑法和区际刑法是我国晚近刑法发展的新领域，马克昌教授对此也给予了特别关注和研究。对于区际刑法刑事司法协助问题，马克昌教授指出，我国有必要借鉴国际刑事司法协助的内容，并结合我国实行“一国两制”的具体情况构建刑事司法协助的内容，具体应包括狭义的刑事司法协助、移交犯罪嫌疑人、被判刑人和新形式的刑事司法协助三类。{35}马先生对该领域问题的研究，正是其一贯倡导刑法学研究要面向世界、开放交流治学品格的鲜活体现。