尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘要

最近，象征性立法在刑法学领域较受关注，形成刑法象征性立法的话题。从讨论的总体情况来看，中国刑法学界对所谓象征性立法即刑法象征性立法的否定之声至少是暂显“有力”，特别是诸如网络犯罪等现行刑法立法被归类为所谓象征性立法即刑法象征性立法。如何把握刑法象征性立法是积极刑法观和新型犯罪立法都须予以面对的，从而事关刑法立法科学化问题。而在积极刑法立法观相对盛行的局面中，刑法象征性立法也不会“甘于寂寞”。

一、刑法象征性立法的品相描述与识别标准

刑法象征性立法的品相描述，交代的是刑法象征性立法所给予人的直观感受；而刑法象征性立法的识别标准，交代的是我们到底应该凭借什么来识别某项刑法立法是否真地就是所谓象征性立法。

（一）刑法象征性立法的品相描述

何谓刑法象征性立法？刑法象征性立法是象征性立法的一个具象化概念。所谓象征性立法，美国学者古斯菲尔德早在20世纪六七十年代即有论述：“法律不仅是一种社会控制的手段，法律的声明、发布也具有与其影响行为之作用无关的象征性维度”。而“我们对其行为后果的重视程度要低于其作为一种重要的象征性姿态所发挥的作用”。此后，在德日等国便形成了关于象征性刑法即刑法象征性立法问题的讨论。对于象征性刑法立法即刑法象征性立法，国外学者或有如下界定：刑法象征性立法是指国家为了安抚民众的不安感或为了彰显对于公共问题的姿态与价值立场等所谓的“隐性目的”，即无视法益保护这一“显性目的”而忽视实际效果的刑法立法；或另有界定：刑法象征性立法“不是服务于法益保护”，其“对于保障和平的共同生活不是必要的，但为了谋求刑法之外的目的，就像安抚选民或者表达国家自我姿态的法律规定”。而在国内学者看来，刑法象征性立法的最大特点在于：该立法是对犯罪威胁的姿态或者情绪，是象征性的，即不追求刑罚规范的实际效果，而只是为了表达立法者对犯罪威胁的某种姿态与情绪、态度与立场。易言之，该立法的颁布重要的不是实际有效控制某种犯罪，而只是在政治或政策层面对国民所关切的某个领域的安全问题作出必要的应急反应，其所体现的是立法者对国民渴望安全心态的安抚以及国家与民同在的姿态，以在短时间内迅速取得国民认同的心理效果，并为国民营造出安全感。于是，象征性立法在当下易与风险刑法发生联系，如风险刑法的最重要方法是将风险概念刑法化并纳入刑事立法轨道，即通过象征性立法来抗制风险，而刑法象征性立法都是建立在“此种立法或许可以消除或者抗制可能发生的风险”这一逻辑基础上。前述论断对于刑法象征性立法给予了一番“素描”，即刑法象征性立法是立于立法者角度的安抚性立法或姿态性立法和立于社会受众即民众角度的情绪化立法或安全感立法。

刑法象征性立法存在相当问题是毋庸置疑的，正如“为了回应国民的‘体感治安’的降低，试图保护其‘安心感’，作为象征性立法的色彩要更浓一些”，而象征性立法则“有助于建立公众对政府的信任和情感，帮助人们寻找安全的精神家园”。刑法象征性立法之所以会产生前述心理效果，原因或许是“在每一种令人愤慨的状态中，都把刑法作为解决生活问题的神奇武器，并且完全无限地信赖这种神奇武器的功效”。刑法象征性立法必定存在这样或那样的问题，但所谓“姿态性”“安抚性”“情绪化”“安全感”等都是对刑法象征性立法的“表面化”或“表相性”描述，而只有“虚幻性”或“空洞性”即“虚空性”才触及刑法象征性立法的“实质”。刑法象征性立法的“虚幻性”或“空洞性”，正如学者所谓“为了谋求刑法之外的目的”所印证。但是，刑法象征性立法的“虚空性”尚可予以进一步揭示，正如学者指出，如果立法只是为了作一份“规范申明”，其规范目的只是国家期待在社会大众之间形成一定的合法与不法意识，实质上并不影响任何个人的行为取向，那么此立法就是“象征性立法”；但“刑法只能保护具体的法益，而不允许保护政治或者道德信仰、宗教教义和信条、世界观的意识形态或者纯粹的感情”。此处，社会大众之间的“合法与不法意识”“政治或者道德信仰”“宗教教义和信条”“世界观的意识形态或者纯粹的感情”，表明刑法象征性立法脱离了“刑事处罚必要性”的单纯的“价值宣示性立法”或“信仰说教性立法”。由此，单纯的“价值宣示性立法”或“信仰说教性立法”真正意义上的象征性立法。如果这样来理解和把握象征性立法，则被学者视为或归入象征性立法的国内外诸多刑法立法例，有的确实实为“价值宣示性立法”或“信仰说教性立法”，而有的则可能定性或归属不当。由此，单纯的“价值宣示性”或“信仰说教性”便可视为对刑法象征性立法的实质性揭示。于是，学者所谓刑法象征性立法所保护的法益具有弥散性、刑法象征性立法因谦抑性不足而损害刑法的人权保障功能及其因执行性不足而损害刑法的实效性，皆可从刑法象征性立法单纯的“价值宣示性”或“信仰说教性”获得切实说明。在刑法象征性立法的语境中，“虚空性”构成了对“姿态性”“安抚性”“情绪化”和“安全感”的提炼，而单纯的“价值宣示性”或“信仰说教性”又对“虚空性”给出了实质性交代。由此，由“姿态性”“安抚性”“情绪化”和“安全感”到“虚空性”再到单纯的“价值宣示性”或“信仰说教性”，便构成对刑法象征性立法品相的层次性说明。

（二）刑法象征性立法的识别标准

由于立法必然指向某种社会现象，且体现社会公众对某种社会现象的情绪，当然也体现着立法者的主观感受，故没有标准的所谓情绪化立法或现象性立法抑或象征性立法便是似是而非的命题，这已经由学者将诸多立法例归入刑法象征性立法理由的表面性和牵强性所印证。实际上，真正的刑法象征性立法实即没有真实根据的想象性立法，亦即单纯的价值宣示性或信仰说教性立法，最终是“虚空性立法”，而这种立法容易与“风险妄想”或“被害妄想”“秩序混乱妄想”结合起来。因此，虽然本文赞同对刑法征性立法的批判，但不认可学者将我国现行的网络犯罪立法、恐怖犯罪立法甚至环境犯罪立法归属于所谓象征性立法。网络犯罪立法、恐怖犯罪立法甚至环境犯罪立法是否属于所谓象征性立法或真正的象征性立法，要看前述犯罪的入罪化是否具备了“真实根据”，且这里的“真实根据”包含两个层面：一是在经验事实层面上，是否具有真实个案发生的“现实可能性”，但这里对个案不宜作出数量要求，更不能作出“普遍或大量发生”的要求，因为这一要求将使得立法具有滞后性乃至严重的滞后性，且与“前瞻性立法”相左；二是在内在价值层面上，是否具有新的值得刑事处罚的法益侵害性，且这里对法益侵害性不宜作出“崭新法益”的要求，亦即如果是传统法益的统合性、聚集性或连带性侵害也应视为新的法益侵害性。这里要特别强调第二个层面即内在价值层面，因为是否有值得刑事处罚的新的法益侵害性才是识别是否所谓象征性立法的根本或内在标准。具言之，“象征性立法”是20世纪80年代德国和瑞士学者分析立法理论所形成的一个概念，其直接指向立法的正当性问题，且一部法律除了程序合法即形式正当性，还要具备实质正当性。于是，就犯罪立法即入罪化而言，其实质正当性主要或在根本上就是“刑事处罚必要性”：如果不具备“刑事处罚必要性”，则犯罪立法即入罪化才最终可能属于象征性立法；而如果具备“刑事处罚必要性”，则其断然不属于象征性立法。前述两个层面的根据可作为识别网络犯罪立法等是否属于所谓象征性立法的两个层面的标准。若以前述标准来考察，特别是在我国，网络犯罪是一个愈演愈烈的不争事实，无论是从发案率，还是从其现实的法益侵害性或社会危害性，我国的网络犯罪立法断难归入所谓象征性立法，正如国外学者所指出：“现在，网络几乎与公路网一样成为公共基础设施不可或缺的组成部分。毫不夸张地说，我们的生活世界因此跨入了一个全面数字化时代。随着新型信息和通讯技术的发展，出现了新型的危害社会的和犯罪的行为方式。”从《刑法修正案（三）》到《刑法修正案（八）》再到《刑法修正案（九）》，我国恐怖犯罪从罪名到处罚的系列规定也并非出于立法者的虚空想象，而国内外恐怖主义是不断危害人类社会的“恐怖事实”，故我国的恐怖犯罪立法也断难归入所谓象征性立法。至于环境犯罪，其发案率和危害性以及其作为犯罪现象的“持久性”越发使其具有“传统犯罪”的性征，故将环境犯罪立法归入或视为象征性立法，则更加难以让人接受。回过头来，被归入或视为所谓象征性立法的我国当下的网络犯罪立法、恐怖犯罪立法甚至适用多时的环境犯罪立法，都完全符合前述两个层面的标准。特别是，前述三大类型的犯罪都无可争议地具有“应受刑事处罚性”。因此，将网络犯罪立法、恐怖犯罪立法甚至适用多时的环境犯罪立法视为或定性为所谓象征性立法即刑法象征性立法，恐有草率。

学者指出，积极刑法观不是所谓激进刑法观，并非主张随意增设新罪，而是主张按照谦抑的法益保护原则增设新罪。持消极刑法观的学者所提出的近年来增设新罪的立法仅具有象征性意义，增设新罪损坏刑法的稳定性与谦抑性，违反法益保护原则，不符合大国法治的要求等观点与理由，要么不符合客观事实，要么已经落后于时代，要么只是抽象的议论，因而缺乏现实意义。前述论断对于我们确立和运用刑法象征性立法的识别标准，同时也是非刑法象征性立法的识别标准，不无启发。而被学者归入所谓象征性立法的诸多具体刑法立法例之所以未必就是或根本就不是所谓象征性立法，恐与刑法象征性立法的识别标准并未确立有关。于是，由“现实可能性”的事实性与“应受刑事处罚性”的价值性所合成的刑法象征性立法的识别标准，我们或将发现：之所以诸多刑法立法例被归入或视为所谓象征性立法，恐与停留在“姿态”“情绪”等所渲染的事物的表面或外在而脱离真正的识别标准即前文所说的“真实根据”有关。于是，刑法象征性立法的识别标准正是试图“透过现象看本质”或“透过外相看内在”的标准，且此处所谓“看本质”既是针对被“象征性立法”来评判的具体的刑法立法例，也是针对刑法象征性立法这一评判性概念本身。可以想象，如果仅把“姿态性”“情绪化”等作为识别标准，则遭受“象征性立法”质疑的网络犯罪、恐怖犯罪甚至环境犯罪，都得从现行刑法中退却。而若如此，则现行刑法将“其状如何”？刑法象征性立法的识别标准的重要性由此足见。

既然不属于象征性立法的刑法立法也必然或多少会流露立法主体与立法受体因感受犯罪而产生的情绪，则本文所确立的前述识别标准，便能够帮助我们在都带有情绪色彩的刑法立法中识别哪些是象征性立法而哪些不是。学者指出，情绪性立法主要源自易导致非理性结果的“民意”或“舆论”，而刑法的谦抑性要求刑事立法必须杜绝情绪化干扰。这便提醒我们：当情绪化色彩是刑法立法不争的事实，则应在情绪化色彩中力求冷静地识别刑法象征性立法与非刑法象征性立法。例如《刑法修正案（九）》将猥亵儿童造成儿童伤害或其他严重后果的行为规定为刑法第237条第2款猥亵儿童罪的加重处罚情节，符合加重处罚侵犯儿童性权利犯罪的“汹汹民意”。但该条修法举措不能视为情绪性立法，因为对猥亵儿童罪四项加重量刑情节明确参照了刑法中强奸罪的加重处罚情节，从而为纠正司法实践对猥亵儿童之“其他恶劣情节”同案不同判乱象提供了法律依据。可见，不能将所有民意或舆论对刑法修正的影响均归罪于情绪化立法。因此，对情绪化立法的反思，是指那些受到非理性民意或舆论影响的、仅出于安抚社会公众情绪的需要而设立的、并不源于刑法保护必要性的修法措施。前述论断有着如下意味：立法所体现出来的民意的情绪化并不必然意味着立法就是“象征性”的，而“并不源于刑法保护必要性”反面地隐含着“应受刑事处罚性”应作为刑法象征性立法识别标准的一个实质层面。

刑法象征性立法的识别标准，能够得到马克思主义政治经济学的深化。由网络犯罪等所牵引出来的所谓“象征性立法”问题，我们能够发现：作为上层建筑一部分的刑法立法，其正当性与合法性不能局限于上层建筑来“自说自话”，而仍应在经济基础与上层建筑的关系中去寻获说明。网络犯罪等新型犯罪主要是社会经济分工和社会经济结构发展转型的产物。在社会经济分工和社会经济结构发展转型所引起的社会波动乃至社会震动过程中，当网络犯罪等新型犯罪侵扰了“共同体共同生活”所需要的稳定秩序，则“共同体共同生活”的秩序便要求规制网络犯罪等新型犯罪。于是，规制网络违法等新型违法行为的立法包括刑法立法便是“共同体共同生活”的“计划安排”，而网络犯罪等新型犯罪立法的正当性与合法性最终由此“计划安排”予以根本说明。易言之，“合共同体共同生活的计划安排”即“合法性”，同时也是其正当性所在，因为正如学者指出：“后现代性的进程导致了人们的不安感和个人主义，继而又在许多方面削弱了社会资本和共同体生活。”这里，“共同体共同生活”即经济基础中的“共同生活”和上层建筑中的“共同生活”。可见，网络犯罪等新型犯罪的立法正当性与合法性逃脱不了“经济基础决定上层建筑”和“上层建筑各要素相互制约、相互影响”的政治经济学宿命。由此，是否刑法象征性立法，其识别标准是浅层问题，而马克思主义的政治经济学所能给予的是深层和深刻的说明，即其识别标准的“应受刑事处罚性”层面，首先是经济基础的诉求，同时也是上层建筑领域相关要素间关系的体现。

作为象征性立法概念具象的刑法象征性立法概念，当其意在审视、质疑乃至否定一种不应有的刑法立法现象时，则刑法象征性立法的品相描述与识别标准便将刑法象征性立法烘托为“批判的武器”。

二、刑法象征性立法的国内外立法例甄别及其提升

刑法象征性立法的国内外立法例甄别，是对刑法象征性立法品相描述与识别标准讨论的继续，可构成对刑法象征性立法品相及其识别标准的重新打量和具体验证。

（一）刑法象征性立法的国外立法例甄别

国内率先发起刑法象征性立法讨论的学者将德国的强奸罪立法修改视为象征性立法。《德国刑法典》第177条原来规定的强奸罪的行为方式包括“利用被害人由行为人任意摆布的无助境地”。由于德国最高法院在2012年的一起个案中以没有“哭喊”“逃避”“反击”等而不能认定被害人“表现出强烈的‘不’的意识”，从而使得德国刑事司法对强奸罪的认定标准非常之高，最终导致强奸罪的司法入罪非常之难。但科隆性侵事件所引起的民众愤怒导致了2016年7月7日的刑法修正案，该刑法修正案扩大了强奸罪的定义，即在刑法典第177条中增加“不就是不”条款，亦即根据被害人的行为和语言，说“不”意味着“没有自愿”，便可将被告人的行为认定为强奸。这就意味着无需被害人的自卫性反击，只要被害人以语言表达了“不愿意”，便可认定被告人的行为构成强奸罪。学者认为，德国对强奸罪的立法修改也属于安抚国民和回应社会的政府表态性立法即所谓象征性立法。在本文看来，强奸罪本来就是国内外发案率较高且“应受刑事处罚性”较强的违法行为，故德国刑法修正案对强奸罪的成立要件作出“由紧而松”的修正，虽具有安抚国民的“随附效果”，但其还是要放在立法的社会回应性和实践可操作性中去加以考量和评判。德国对强奸罪的前述立法修改，显然其有别于德国对纳粹罪行的“煽动罪”立法。具言之，《德国刑法典》第130条关于“煽动罪”的规定，即“对纳粹整体的国际法上的罪行”公开或者在集会上予以赞同、否认或者粉饰的，构成“煽动罪”，该规定可以或应该视为所谓象征性立法，因为纳粹行为已属过去，完全或部分否认历史事实，不承认犯罪，并不损害当代活着的人们的共同生活。所谓“并不损害当代活着的人们的共同生活”说明相关立法只是停留于单纯的“价值宣示”或“信仰说教”，同时说明相关立法所针对的行为毫无“刑事处罚必要性”，故将德国前述“煽动罪”的立法视为所谓象征性立法即刑法象征性立法，并无不当。但对照之下，将德国对强奸罪的前述立法修改视为所谓象征性立法，便明显失当了。

再就是，日本2013年12月13日通过的《特定秘密保护法》有着如下规定：国家公务员泄密将被处以10年以下有期徒刑；合谋者和教唆者将被处以5年以下有期徒刑；经内阁允许后，特定秘密的保密期限可长达60年。前述立法导因于2013年1月的阿尔及利亚日本人质死亡事件，即之所以有10名日本公民在事件中死亡，是由于日本没有充足的法律保护重大机密信息而导致别国政府拒绝提供情报给日本政府，以至于日本未能成功解救人质。于是，在“其他国家觉得我们嘴巴不紧，所以不愿意把情报告诉我们”的认知之下，日本政府便颁布“能够体现管住自己嘴巴”的《特定秘密保护法》。学者指出，该法的颁布体现了日本政府打击非法泄露本国信息以确保国家与国民安全的姿态。但由于此类事件发生概率极低，阿尔及利亚人质事件也已成为过去，该法的颁布对此已于事无补，其目的只是绥靖有权者的感情、装饰国家的形象等。日本的前述《特定秘密保护法》也被学者通过“体现姿态”“绥靖感情”和“装饰形象”而指称为所谓象征性立法。在本文看来，围绕着泄密国家秘密的罪刑规定是各国的立法通例。至于阿尔及利亚人质事件虽然具有“偶发性”，但其并不影响日本颁布《特定秘密保护法》的必然性与至少针对日本国情的必要性或合理性。而在这里，我们将阿尔及利亚人质事件视为日本颁布《特定秘密保护法》的“导火索”足矣，而不可以阿尔及利亚式人质事件发生率极低和“于事无补”，而将日本颁布《特定秘密保护法》说成是所谓象征性立法。须知，立法往往也是需要时机乃至“契机”的。易言之，阿尔及利亚人质事件可视为在“时机”上促成了日本的《特定秘密保护法》。也许即使没有阿尔及利亚人质事件，但或有可能的其他事件也将催生日本的《特定秘密保护法》，只不过日本的国家秘密立法历史地选择了阿尔及利亚式人质事件这一“时机”而已。这里，我们不能停留在阿尔及利亚人质事件的偶然性而忽视了《特定秘密保护法》的必然性，因为事物的必然性蕴含着必要性与合理性，从而斥离“象征性”。与前述德国修改强奸罪的立法一样，日本的《特定秘密保护法》反而是很务实的立法。最后，日本的《特定秘密保护法》是否所谓象征性立法，还要看看日本学者如是说：“判断是否象征的刑事立法并不是容易的事。由于刑事立法不仅具有作为社会成员的规范意识、价值意识的诉求的一面，而且还具有作为表现立法者的刑事政策的姿势的一面，因此该刑事立法是否刑事象征性立法的判断并不容易。另外，假如能够确定该刑事立法是刑法象征性立法，并不能因此就立即排除这种刑事立法。重要的是，这个刑事立法中的法益关联性能够被多大程度地确保。”前述论断有着如下意味：象征性并非“立即”否定一项刑事立法，而“法益关联性”能够被“强度确保”的刑事立法照样应被确认，即其并非象征性立法，因为此时的“法益关联性”已经“优势”于所谓“象征性”而成为相应刑事立法的“性质主流”。

另如针对2016年4月日本熊本县大地震中的抢夺、盗窃和抢劫商店、超市的现象，立法者认为，针对没有任何防备的受灾者实施盗窃行为要比一般的盗窃更加恶劣，犯罪性更高，非难性更强。因此，立法者开始讨论是否有必要将这种行为和一般的盗窃行为进行对比，进而类型化为“灾害时盗窃罪”，并设定更加严厉的刑罚。此立法也属于安抚国民无助心理和表明政府立场与姿态的象征性立法。“刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典”曾是古人的社会治理智慧，而在当今我们又可用“法的社会回应性”和“罪责刑相适应原则”等证成其合理性，则前述日本的“灾害时盗窃罪”作为应和时代需要的类型化立法，其何止是停留在“安抚性”或“情绪化”，从而是“象征性”？所谓象征性立法的说辞，不仅要注意“伪象征性立法”的真相，而且要注意将所谓象征性立法与诸如走私核材料罪等“前瞻性立法”区别开来。由此，我们不能否认或无视刑法立法的价值导向，尽管其可能呈现“安抚”或“表态”的面相，我们只需注意防止诸如德国将赞同、否认、粉饰纳粹罪行规定为“煽动罪”之类的立法的“功能蹈空”，因为“立法结果应具有积极影响特定社会活动事实的能力，而让社会导向正面的发展”。当然，国外仍可举出刑法象征性立法的适例，如第二次世界大战期间德国设立的“玷污种族罪”和当前仍存世的“亵渎神明罪”等。其中，“玷污种族罪”可以视为单纯的“价值宣示型”刑法象征性立法，而“亵渎神明罪”则可视为“信仰说教型”刑法象征性立法。

前述对被学者视为或归入刑法象征性立法的国外立法例的甄别，实际上便是由“现实可能性”与“应受刑事处罚性”所合成的识别标准的具体运用。而前述被甄别的国外立法例，有的正面例证了由“现实可能性”与“应受刑事处罚性”所合成的识别标准，而有的则从反面例证了这一标准。

（二）刑法象征性立法的国内立法例甄别

将目光收回到我们国内，除了网络犯罪、恐怖犯罪和环境犯罪是否属于所谓象征性立法需要谨言慎口，学者又指出，根据象征性立法的特征分析，在十部刑法修正案中还存在着其他象征性立法。例如，侵害人身权利类犯罪中的雇佣童工从事危重劳动罪、组织未成年人进行违反治安管理活动罪、组织残疾人、儿童乞讨罪，这三个罪在北大法宝案例库中的案例数均显示“0”个，这意味着它们对于保护未成年人事实上并未发挥任何实效。又如，侵犯财产类犯罪中的拒不支付劳动报酬罪就是一个“稻草人罪名”，该罪也只具有打击欠薪行为、建立正常的劳资关系的象征性意义而并无实际效果。此类象征性立法再如，《刑法修正案（六）》新增的强令违章冒险作业罪、大型群众性活动重大安全事故罪、不报、谎报安全事故罪，以及破坏金融管理秩序犯罪中的背信运用受托财产罪、违法运用资金罪、利用未公开信息交易罪、虚假破产罪、背信损害上市公司利益罪，贿赂犯罪中的对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪和对有影响力的人行贿罪。本文认为，在前述罪名中，即便是雇佣童工从事危重劳动罪、组织未成年人进行违反治安管理活动罪和组织残疾人、儿童乞讨罪，至少不能以截至到某个时点的发案数为“零”而予以所谓象征性立法的拷问，因为只要具备事实发生的的“现实可能性”且具备“应受刑事处罚性”的立法，都是务实的立法，只不过有的立法将“务实性”指向“以往”，而有的则指向“今后”。不可否认，就组织残疾人、儿童乞讨罪的立法而言，原本残疾人或儿童乞讨可从“期待可能性”等角度而视为不具有违法性，故组织残疾人或儿童乞讨或许只具有行政违法性即具有违反社会治安管理的性质，因而组织残疾人或儿童乞讨的行为似乎难以形成或具有“应受刑事处罚性”。又当组织残疾人、儿童乞讨罪的立法有意无意地宣扬了“自食其力”或“勤劳致富”等价值观，则将此立法视为所谓象征性立法即刑法象征性立法，倒也未尝不可。但就雇佣童工从事危重劳动罪而言，正如儿童从事危重劳动在以往是常见现象，没有人认为雇用童工从事危重劳动具有严重的法益侵害，但现代社会是一个危险的社会，许多行业的危险性越来越大。于是，人们认识到雇用儿童从事危重劳动，严重妨碍了儿童的综合性成长，故需要刑法规制。可见，仅从“应受刑事处罚性”而将雇佣童工从事危重劳动罪视为刑法象征性立法，便有失妥当。至于拒不支付劳动报酬罪，所谓“打击欠薪行为、建立正常的劳资关系”已经是“规范实效”而非仅仅是“象征性意义”，故将此立法视为象征性立法，也有失妥当。另外，新罪名在适用之初往往遭遇诉讼证明难等所造成的“不敢问津”而使得相关案件“被转处”甚至进入“司法黑数”，故通过司法适用率说明象征性立法，其存在问题或许正如以北大法宝上的判决多少来说明哪些罪刑规范仅具有象征意义原本就是一种明显的方法论上的错误，即仅通过对数据库的查询无法为求证某罪的适用率提供准确的数据支撑，而影响罪名适用率高低的因素有很多包括犯罪黑数的大小、证明犯罪的难度等。况且，如果增设新罪的法条没有得到较多的适用，属于象征性立法；如果适用多了表明没有效果或者效果不明显，也属于象征性立法。显然，之所以出现这种矛盾的现象，就是因为法条的适用多少根本不是判断其是否属于象征性立法的标准。可见，发案率和罪名适用率已经不能作为区分象征性立法与非象征性立法的标准，因为诸多没有被学者疑为象征性立法的罪名设置如走私核材料罪等，也是发案率和罪名适用率较低或很低，则诸如走私核材料罪等也是所谓象征性立法即刑法象征性立法？实际上，当具备个案发生的“现实可能性”和“应受刑事处罚性”，则某项入罪立法最多应视为“前瞻性立法”而非属于所谓象征性立法即刑法象征性立法。

在学者看来，《刑法修正案（十一）》也存在刑法象征性立法。《刑法修正案（十一）》所作出的一项重大突破性规定，即12至14周岁的未成年人“犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣”，且“经最高人民检察院核准追诉”，可追究其刑事责任。学者指出，这一“突破”属于典型的现象立法，其理由包括：无论是“特别残忍手段”还是“情节恶劣”，其外延与内涵均极具主观性与不确定性，有违罪刑法定之明确性原则；对“特别残忍手段”与“情节恶劣”的实质判断给予司法部门过大的自由裁量权，可能带来徇私舞弊的司法风险；英国和美国是适用判例法的国家，其法官具备了实质判断的基本素养而可运用“恶意补足年龄规则”，但我国的现实情况有所不同。因此，本次修正案有关刑事责任年龄的重大突破是对低龄未成年人恶性暴力犯罪现象的立法回应，是出于对社会公众激昂民意的安抚，带有强烈的情绪性立法色彩。再以本次修正案新增的“盗用、冒用他人身份罪”为例，该罪的设立无疑是对近年高考冒名顶替入学事件频繁出现的立法回应。但这种现象立法实不可取。顶替他人的高等学历教育入学资格等行为属于历史遗留问题，引起社会广泛热议的“14所高校有242人系冒名顶替入学”事件，实际上都发生在2006年以前。之所以当时相关人员能够得以采取违法违规手段冒名顶替获取入学资格，主要是由于过去信息化手段不足、信息公开渠道不畅、身份鉴别技术等历史原因。而如今无论是高校录取通知书的有效送达方式、高校录取信息的及时公开、考生学籍的电子信息化管理，还是对考生本人身份的精准认证与核实，都在很大程度上遏制甚至杜绝了将来可能发生的类似冒名顶替入学事件。因此，实际上该罪的适用空间极小，甚至可能趋近于零。可见，该罪的设立效果无论是从刑法惩罚犯罪的目的还是从刑罚的特殊预防或一般预防目的来看，都可能出现“收效甚微”的结果，因而是情绪性立法与象征性立法的典型表现。如何评判学者对新近相关刑法立法所作的评判呢？

这里，将《刑法修正案（十一）》所作出的已满12周岁不满14周岁者刑事责任的规定说成是所谓现象性立法或情绪化立法抑或象征性立法，理由并不充分：首先，所谓“特别残忍手段”和“情节恶劣”的外延与内涵极具主观性与不确定性而有违罪刑法定之明确性原则，在其他年龄段主体的犯罪认定中同样存在；所谓自由裁量权以及徇私舞弊的司法风险，这些问题在其他年龄段主体的犯罪认定中也同样存在。相反，所谓“恶意补足年龄规则”仅仅因法官的基本素养问题而不适合我国，这不经意间承认了已满12周岁不满14周岁这个年龄段者极端不法行为的严重危害性和应受刑事处罚性，正如论者也采用了“低龄未成年人恶性暴力犯罪现象”这一表述。再就是，将《刑法修正案（十一）》规定“盗用、冒用他人身份罪”的立法说成是所谓现象性立法或情绪化立法抑或象征性立法，理由同样不充分：首先，242人次的冒名顶替入学事件已经不属于发案数极少，正如学者采用“频繁发生”这一表述，况且盗用、冒用他人身份的违法行为还可能发生在公务员考试、研究生入学考试等领域；而关键是，虽然高校录取通知书的送达方式、高校录取信息公开以及考生学籍的电子信息化管理能够不断改善，但正所谓“道高一尺魔高一丈”，网络犯罪已经证明现代科技已经和正在使得诸多类型的犯罪变得越来越“高明”和“进化”，故否定“盗用、冒用他人身份罪”立法的预防特别和一般预防效果是不客观的，而所谓该罪的适用“可能趋于零”或许正是该立法一般预防效果的有力证明。由此，若把信息科技作为“盗用、冒用他人身份罪”的立法属于象征性立法的理由，即信息科技使得该立法空虚无用而应取消，则是否同样可把信息科技作为网络犯罪立法属于象征性立法的理由，即信息科技同样使得网络犯罪立法变得空虚无用而应取消？显然不能，一是因为没有网络犯罪的立法规制，则网络犯罪将更加猖獗；二是因为网络犯罪本来就是信息科技发展的“副产品”，故取消网络犯罪的立法则等于无视信息科技是一把“双刃剑”的社会现实。再次可见，发案数和罪名适用率根本不能作为刑法象征性立法的识别标准。

前述对被学者视为或归入刑法象征性立法的国内立法例的甄别，实际上同样是由“现实可能性”与“应受刑事处罚性”所合成的识别标准的具体运用。而前述被甄别的国内立法例，有的同样正面例证了由“现实可能性”与“应受刑事处罚性”所合成的识别标准，而有的同样从反面例证了这一标准。

（三）刑法象征性立法国内外立法例甄别的提升

由刑法象征性立法的国内外立法例的前述甄别可见，国内刑法理论中现有的象征性立法即刑法象征性立法概念，在说明一项刑法立法是否象征性立法时所采用或依据的不是一种严格和具有实质意义的标准，而是采用或依据识别对象的表相性或外在性的东西，正如学者是“根据象征性立法的特征分析”而将诸多具体的刑法立法例视为或归入所谓象征性立法即刑法象征性立法。可见，刑法象征性立法的识别标准是一个应先予解答的根本性问题，而具有实质意义的合理的识别标准对于我们对已有的刑法立法和即将进行的刑法立法特别是新型犯罪的立法是否属于所谓象征性立法即刑法象征性立法，将提供直接的识别工具。而由国内外诸多刑法立法例是否象征性立法即刑法象征性立法的前述甄别来看，我们对刑法象征性立法的识别应采用实质性的识别标准，且这一标准也是有其实在的“时代根据”的，正如黑格尔曾言：“有时对偷盗几分钱或一棵甜菜的人处以死刑，而有时对偷盗百倍此数或价值更贵的东西的人处以轻刑，都同样是正当的。”而之所以如此，又是因为“严厉的刑罚不是自在自为地不公正的，而是与时代的情况相联系的”，即“一部刑法典主要是属于它那个时代和那个时代市民社会情况的”，而“不可能在任何时代都合用。”一项刑法立法是否象征性立法最终应得到相应时代的“社会情况”即“真实根据”的说明。

由国内外诸多刑法立法例是否刑法象征性立法的前述甄别，我们可得出的基本结论是：反映事实发生的已然性和“应受刑事处罚性”的刑法立法，断然不是象征性立法，而是实实在在即务实的“当下性立法”；顺应事实发生的“现实可能性”和“应受刑事处罚性”的刑法立法，应被视为诸如走私核材料罪的“前瞻性立法”，而“前瞻性立法”则是未雨绸缪或“备而待用”的务实性立法。“当下性立法”与“前瞻性立法”都是符合罪刑法定原则精神的立法。只有诸如“走私核弹头”等连事实发生的“现实可能性”至少暂时还没有，或虽有事实发生的已然性或“现实可能性”但无“应受刑事处罚性”的立法，才是所谓象征性立法即真正的象征性立法。由此，没有实在标准的“象征性立法”，其作为一个概念本身也是“象征性”的，且其在某种或很大程度上将导致刑法立法中的一种“虚无主义”。而极端的“象征性立法”概念或将使得现行刑法的罪章被大幅度削减，甚至以“法益弥散性”为批判工具将导致现行刑法只能保留“侵犯公民权利罪”的立法。

刑法象征性立法的国内外立法例甄别，既说明着刑法象征性立法概念确有发现真正的象征性立法例的功能，又说明着此概念还会在诸多具体立法例上存在偏颇即“看走眼”，故其既将刑法象征性立法烘托为“批判的武器”，也将其烘托为“被批判的武器”。

三、刑法象征性立法对新型犯罪的立法“镜鉴”

新型犯罪的立法是否所谓象征性立法即刑法象征性立法，直接事关新型犯罪立法的科学性与合理性，从而事关犯罪化与犯罪圈划定的科学性与合理性，故其应当将“刑法象征性立法”作为一面反照的镜子，即将“刑法象征性立法”用作立法“镜鉴”。

（一）刑法象征性立法“镜鉴”新型犯罪立法的问题缘起

学者指出，与“犯罪圈大一点好还是小一点好”这种似是而非的命题相比，讨论刑法修正的一个前提性问题是，犯罪圈的真正范围到底有多大及其实际边界到底何在。由于新型犯罪直接牵涉犯罪圈问题，故前述论断隐含着如何克服新型犯罪的象征性立法难题。近年来，犯罪化与非犯罪化两种主张一直在“对峙”着。有学者认为，重刑轻民的中国法律传统在当今社会以对刑法的过度迷信与依赖、以不断设立新罪的方式变相地表现出来。今后我国刑事立法应该停止刑法调控范围的扩张，拒绝进一步的犯罪化，并适当实行一些犯罪行为的非犯罪化。或有学者认为，当社会中出现某种问题时，国家和社会民众总会情不自禁地想到动用刑法解决，并提出“过度刑法化”的命题。针对非犯罪化的主张，犯罪化的主张也同样有力。学者认为，中国现行刑法规定的犯罪，虽然有个别可以废除，但主要的问题还是犯罪化；或有学者认为，我国刑法当前的主要任务不是实行非犯罪化，而是应当推进犯罪化；或有学者从国外刑事立法的最新动向、和谐社会与刑事立法的关系等角度入手，提出我国建设“和谐社会”的现阶段需要刑事立法承担的工作主要不是非犯罪化而是犯罪化。再有学者认为，我国目前的刑法结构仍然存在一种从“厉而不严”的恶性结构到“严而不厉”的良性结构的演进和优化的过程。尽管也存在着“非犯罪化”问题，但总体趋势仍是一个严密刑事法网和渐次的犯罪化过程，且“犯罪化的整体趋势”是“适度的犯罪化，而非过度的犯罪化”；再有学者认为，犯罪化是一种理性的犯罪化而非情绪的犯罪化，即在确立刑法的调控范围时要适应社会的情势、根据规制犯罪的需要来决定是否予以犯罪化。由此，犯罪化的话题里面隐含着新型犯罪的话题，而新型犯罪的话题又隐含着刑法象征性立法的话题。

各国立法者在最近20年来大多倾向于积极立法观，注重发挥刑事政策的功能，使得刑法逐步从法治国背景下的法益保护和自由保障转向兼顾社会防卫的法律。而随着近代工业社会形态的持续变动和风险社会下“全球性不安”的迅速蔓延，刑法在世界范围内逐渐成为几乎所有生活领域抗制风险的重要手段。由于“日常生活的浪潮将新的犯罪现象冲刷到了立法者脚前”，各国立法的总体趋势就只能是“做加法”。于是，各国立法者对积极刑法立法观均不持排斥态度，部分国家的立法几乎一直在做增设新罪、提升法定最高刑的“加法”。这种现象的出现并不是一种巧合，乃是各国有组织犯罪、网络犯罪、金融犯罪、侵犯公民人身及财产权利的新型犯罪激增以及现代社会各种不确定风险滋长的大形势所迫。新型犯罪的发展趋势，就是新型犯罪立法即犯罪化的发展趋势，也是犯罪圈伸缩的趋势。于其中，象征性立法这一批判性概念不可能无动于衷。但当我们肯定象征性立法这一概念本指问题的真实性和客观性以及此概念动机的真诚性与正当性，则新型犯罪的立法不能对象征性立法无动于衷或不屑一顾，更不能有意排斥。或许新型犯罪的立法所应受到的来自象征性立法概念的影响。

新型犯罪的象征性立法问题还可从积极刑法立法观的不同反响中形成问题缘起。学者对积极刑法立法观所遭受到的批评概括如下：（1）积极刑法立法观与刑法学上一直坚持的法益保护主义立场不一致。刑法增设规制网络犯罪、恐怖主义犯罪，是处罚早期化的产物，重视的是抽象的行为危险性而非法益侵害。此外，有些犯罪的保护法益并不明确。（2）积极刑法立法观违反刑法谦抑性，如对危险驾驶、考试作弊、虚假诉讼等行为进行治安管控即可，而将恶意欠薪犯罪化，是用刑事手段介入民事纠纷、代替行政管理，属于情绪性立法，并不合适。（3）积极刑法立法观展示了刑法立法的象征性，而刑法象征性立法的目标是为了显示立法者有所作为，回应民众对犯罪的恐惧和不安。当积极刑法立法观无法摆脱刑法象征性立法概念的“纠缠”，而积极刑法立法观又是一种主要针对新型犯罪的刑法立法观，故新型犯罪无法回避刑法象征性立法问题，或曰其同样无法摆脱刑法象征性立法概念的“纠缠”。于是，在勇于面对“纠缠”之中，刑法象征性立法将为新型犯罪的立法提供一种“镜鉴”作用。

（二）刑法象征性立法“镜鉴”新型犯罪立法的实践方案

新型犯罪的立法是否属于象征性立法，须看清当下学者们所持的刑法象征性立法的认定路径：一是片面地认为某罪名实施效果不佳，然后找到立法者的政策考量，再将两者结合起来，得出该立法并非以保护法益为目的而属于象征性立法的结论；二是站在个人主义法益观的立场，先入为主地认为某种罪名所保护的并非适格法益，再联系该罪名在适用中的问题和立法者的政策考量，最终得出该刑事立法属于象征性刑法的结论。第一种路径的论证基础并不客观、全面，而第二种路径则是立基于古典自由主义的个人主义法益观发挥其立法批判功能的体现，进而在此逻辑上得出一概否定象征性刑法正当性的结论。在本文看来，当与新型犯罪的立法问题相联系，则是否象征性立法的判断应从根本上改变古典自由主义及其个人主义法益观。具言之，古典自由主义所对应的社会历史阶段与当下时代渐行渐远，而“风险共担”和“命运共同”越发成为当下及将来社会的特有性征。于是，在这样的社会发展大势中，古典自由主义所对应的“法益个体化”势必走向“法益的集合化”而非所谓“弥散性”。此时，个体的自由不再是名为“古典”而实为“绝对”的自由，而这早被个人法益→社会法益→国家法益的层次化法益格局所印证。实际上，或许正是古典自由主义下的个人主义法益观因其“个体化”和“孤立化”而真正具有一种所谓“弥散性”，因为社会越是文明进步，越是体现为一种紧密的“结合性”和“共同体性”。于是，当新型犯罪越发具有法益侵害的集合性，则不能再用古典自由主义的个人主义法益观即“个体化”和“孤立化”的法益观来要求甚至约束新型犯罪的立法，更不应借用“抽象性法益”或“弥散性法益”，从而是所谓“象征性立法”来轻率评判具体的刑法立法例，正如最新对集体利益刑法保护的分析展示了这些法益在现行刑法中扮演了何种角色，而仅仅通过这一点就可以让那些时常出现的、针对刑法保护共同体利益的批评束手无策。近期发生的南京毛老太新冠病毒感染扬州城事件对我们理解和把握“法益的集合化侵害”，从而审视妨害传染病防治罪是否象征性立法应有启发。家住南京的毛老太为了“行动自由”和“棋牌娱乐”前往家住扬州的姐姐家，同时也把新冠病毒带到了姐姐家。于是，毛老太在扬州的“行动自由”和“棋牌娱乐”便使得其自身携带的新冠病毒在扬州城内传播。结果是，扬州城各行各业的原有秩序都严重受到了影响，至于封城和封小区给广大扬州市民所带来的工作、学习和生活不便则无需描述。显然，用“个体化的法益侵害”或“孤立化的法益侵害”已经难以解释毛老太行为的法益侵害性，而用“法益的集合化侵害”似可全面客观地解释毛老太行为的法益侵害性。此时，能说妨害传染病防治罪的立法是象征性立法吗？当然不能！可见，在审视刑法象征性立法问题时，应“与时俱进”地调整法益观。而适时地调整法益观，便意味着适时地调整刑法功能观，正如学者指出，网络时代社会复杂性的日益加剧，使工程式的控制思维显得捉襟见肘。对于复杂系统而言，生物学能够在认识论与方法论上提供重要的启示。有必要转而运用生态式适应的思维，重新解读法律与社会之间的关系。立足于生态式适应的思维来观察“通过法律的社会治理”，会得出一些新的发现，且这些发现包括法律必须具有不断适应的能力，以实现与全社会系统的共同进化。于是，网络时代需要倡导一种反思性功能主义的刑法观。这里，反思性功能主义刑法观将为刑法象征性立法的识别提供一种观念性思维。

新型犯罪的立法是否所谓“象征性立法”的判断，除了要克服基于古典自由主义的法益个体化，也要克服法益自身的僵硬化，正如“法益没有自然法的永恒效力，而是跟随宪法基础和社会关系的变迁而变化。”因此，日益增加的需要刑法保护的法益是增设新罪的最重要理由，并且随着社会的发展变化，原本不被认为是利益或者原本不会被侵害的利益，现在却是重要利益并且受到了严重侵害，如以前交通与通信均不发达，跟踪他人是一个相当困难的事情，但是现在，一个人很容易跟踪他人而给他人的生活造成严重困扰，故不少国家刑法增设了跟踪罪。可以肯定的是，象征性立法这一概念所针对的问题是客观存在的，但被定性为象征性立法的立法却未必真正是象征性立法，故象征性立法的判断确实是个难题，特别是新型犯罪的立法。但是，新型犯罪的立法是否象征性立法，总体上也并非太难判断，即其总体上可控：新型犯罪的立法是否体现经由科学、民主的立法程序所确认的至少过半数社会公众的立法意愿，且是否经过“应受刑事处罚性”的实证性谨慎考量。其中，所谓体现经由科学、民主的立法程序所确认的至少过半数社会公众的立法意愿，对应着新型犯罪立法是否象征性立法的程序性标准；所谓是否经过“应受刑事处罚性”的实证性谨慎考量，对应着新型犯罪立法是否象征性立法的实体性标准。学者将当前学界针对象征性刑法概念提出的核心批评概括为“无效”“不正当”和“不谦抑”。其实，一项立法是否属于象征性立法只能首先通过是否经由科学、民主且谦抑的立法活动予以程序性和实体性的说明，而不是模糊抽象的“观念性预判”或“观念性先断”。易言之，一项刑法立法是否有效、是否正当和是否谦抑应由科学、民主且谦抑的立法活动本身予以说明，其他说明都无最终的说服力，更无权威性。这里，所谓“科学、民主且谦抑的立法活动”已经触及了刑法象征性立法“镜鉴”新型犯罪立法的实践方案。

增设新罪当然就是新型犯罪的立法，而新型犯罪的立法当然就要面对所谓象征性立法的问题，同时也是难题。当新型犯罪的立法毫无疑问地就是一种入罪化立法，其在刑法立法中最具学术敏感性和实践敏感性，则象征性立法概念容易对之紧盯不放，并可能施加“姿态性”“安抚性“情绪化”“安全感”，从而是“虚空性”的“提醒”甚或“指责”。于是，象征性立法概念有可能扼杀一项正当合理的新型犯罪立法，正如一项立法是否情绪化立法或现象性立法抑或象征性立法，不能立于那种“仁者见仁智者见智”的个人感受或价值偏好。而关键是，象征性刑法概念的内涵与外延并不清晰，使得其似乎成为一个批判刑事立法的“万能”工具，而这一模糊的“万能”批判工具本身也是一个“危险的”工具，即批判者可能会根据自己的价值偏好，随时将其当做“武器”来攻击某一刑事立法，使得该立法所具备的积极价值被无视，以至于整体上被当做是“失败”的立法。当新型犯罪的立法只要能够通过“法益的关联性”而体现一种积极的刑法目的，且另具“应受刑事处罚性”，则科学民主的立法程序将最终赋予其正当性与务实性而斥离其“象征性”。而这里要强调的是，“法益的关联性”与“刑法只能保护具体的法益”并不矛盾或冲突，因为刑法所应保护的“具体的法益”不等于“个体化”和“孤立化”的法益，而社会法益和国家法益也是“具体的法益”而非“弥散的法益”。因此，事关社会法益和国家法益的新型犯罪立法能够对接“具体的法益”而无需忌惮“象征性立法”的扣帽。学者指出，“在观念上，无需因刑法采取犯罪化举动，便形成倒向谦抑精神等‘择边站队’的潜意识，从而加剧必要的犯罪化、犯罪更迭与谦抑精神的虚无对立；也无需因主张刑法积极干预立场而无故对刑法保障自由的基本使命持悲观态度，并忽视立法科学、司法理性等法治力量的存在。”若新型犯罪的立法把持好程序性标准和实体性标准，且平衡好积极刑法立法观与谦抑刑法观，则其便不可能或不应该被视为所谓象征性立法，因为其内在地就不是象征性立法。

新型犯罪对应传统犯罪而存在，是具有相对性的概念。详言之，现在的传统犯罪或许曾经也是新型犯罪，而现在的新型犯罪在将来或许也成了传统犯罪，亦即新型犯罪是对应一定的时空环境和特定背景的概念，故其又是一个“历史唯物”的概念，且其相对性和“历史唯物性”是直接相通的。当我们考察和把握新型犯罪的“历史唯物性”及其所蕴含的相对性是因应刑事政策变迁的切实需要，则象征性立法即刑法象征性立法概念在审视一项新型犯罪的立法时也应观照刑事政策的变迁。唯有如此，对该项刑法立法是否象征性立法才能得出一个客观公允的结论。最终，由程序性标准和实体性标准所合成的科学、民主且谦抑的入罪机制和刑事政策的观照机制，便又合成了刑法象征性立法“镜鉴”新型犯罪立法的实践方案。而刑法象征性立法对新型犯罪的立法“镜鉴”，又将刑法象征性立法烘托为“批判的武器”。这里要进一步指出的是，刑法象征性立法对新型犯罪的立法“镜鉴”，最终即刑法象征性立法对刑法立法科学化的“镜鉴”。

在德国学者库伦看来，象征性刑法大多是处于“道德违反”的领域，即那些尽管并没有在物质上给个人造成损害，但是侵害了对诚实的、谨慎的和“文明”的行为之期待的刑事立法。“道德违反”意味着象征性刑法通常是以单纯的“价值宣示”或“信仰说教”作为其特有性征。而从单纯的价值宣示或信仰说教，我们可以反推并运用刑法象征性立法的识别标准，从而避免刑法象征性立法。最终，刑法象征性立法概念能够抑制过于积极的积极刑法立法观和过于积极的新型犯罪立法观。最终，刑法象征性立法概念对于已有的刑法立法和将要进行的刑法立法特别是新型犯罪的立法，便扮演了既是“批判的武器”，又是“被批判的武器”。