尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

一、引言

二、破除刑事实体法与程序法的藩篱

在中国,刑事实体法与程序法之间的藩篱几乎牢不可破,刑法与刑事诉讼法之间严重脱节的现象一直存在。 这种脱节现象,集中体现为学术研究领域的“井水不犯河水”。 研究刑法的学者很少会去研究刑事诉讼法,研究刑事诉讼法的学者更少去研究刑法。 人们对这种现象习以为常,甚至认为这是学科专业化、精细化的必然要求和当然结果。 事实上,学科的专业化、精细化与刑事一体化之间并不矛盾,学科的专业化和精细化并不意味着“关起门来”搞研究,并不意味着画地为牢,故步自封;一体化也并非忽视学科自身属性,无视学科间的差异性。 一体化强调以开放、交叉的思维研究具体问题,促进各自学科的精细化和专业化。 邓子滨先生的这本著作无疑是破除刑法与刑事诉讼法之间的藩篱的有益尝试。 办过具体案件的人,对于实体与程序之间的密切关系会有更加切身的体会。 邓子滨先生作为一名刑法学者写作此书的直接动因应该是其从事过律师业务,具体办理过案件。 只有在办理案件过程中,才能真切体会到“办案件就是办证据”“打官司就是打程序”。 邓子滨先生在“自序”中指出,“作为兼职律师,24 年中我辩护过 50 多起案件”;“作为刑事法学者,我发现法学教育对犯罪事实缺乏关注,课堂和教科书中充满‘给我真相,我就告诉你什么是正义’的自信,但却忽视了谁来发现真相以及如何‘经审理查明’” 〔 4 〕 。 笔者作为一名处于办案一线的检察官,对此有深刻共鸣,刑法适用的过程就是规范与事实的对应过程,但是事实绝不是“从天上掉下来的”,而是通过证据和程序得来的。 刑事实体法规定何种行为是犯罪,以及犯罪行为的法律效果,而刑事程序法确保法定的程序,通过程序确认犯罪行为是否存在,确证刑事实体法所规定的制裁是否存在并会被执行,形成实质的正确裁判,恢复法和平。 〔 5 〕 既然实体与程序有如此密切的逻辑关系,理论研究就不应该对这种密切关系视而不见,就应当破除实体法与程序法之间那道森严的藩篱。

首先,大陆法系刑事诉讼奉行职权主义和国家追诉原则,承认法官有调查权限,这种调查是基于发现、澄清真相的义务,同时也要求检察官负有客观义务,不能说这是法官和检察官合力追诉被指控者。 犯罪的本质是侵害法益,因此,无论是发现犯罪事实真相,还是使无罪之人不受追究,都具有“高度的‘公共利益’,属于‘国家’的权义,并非当事人间可以‘私了’的‘私事’,而是‘国家’必须‘公办’的‘公事’”,这是刑事诉讼采行国家追诉原则、职权调查原则的理论依据。 即使是在奉行当事人主义的美国,在辩诉交易程序中当事人主义体现得相对完整,但是在与作为刑事诉讼目的的查明实体真相相抵触的范围内,当事人主义难免受到一定程度的限制。 〔 9 〕 刑事诉讼程序作为保障刑事实体法实现的规范体系,追求实体真相是其基本目的。 追求事实真相是刑事诉讼的应有之义,只不过在追求真相的过程中要有程序限制,不能为了追求真相而不惜一切手段,特别是不正当的手段,要在正当程序的轨道上追求真相。 不可否认,在程序限制的设计上,大陆法系与英美法系有所差异,但是这种差异很大程度上与其历史传统和社会背景、国家权力结构有关,不能轻易地认为美国的制度一定优于德国的,也不能轻易地断定德国的制度一定优于美国的。 大陆法系职业法官认定事实,未必就比不上英美法系非职业的陪审团,“典范的英美法系事实认定者———也即陪审团———的完全被动远非理想的认知模式”;“分庭抗礼式的当事人调查滤掉了那些并非明显有利于某一方当事人之主张的信息。 证人证言中的共识点被忽视而差异处被突出。 ‘中立的’信息往往被简略了” 〔10〕 。 当事人主义的对抗模式,是以双方主张的对立的事实为假设前提的,但是“观察结果表明,并非所有最终诉至法院的事项都可简化成两个对立的事实假设。 常见的是,一项诉讼要求事实本质的确立应采用有益于公共利益的措施。 在这类诉讼中,裁判者通盘考虑各种事实景观难道不比将视点置于两个对立的主张上更好吗? 在对抗式环境中,试图通过双方证明活动时的交锋而引出案件的事实,其发出的热要比产出的光多” 〔11〕 。 任何一种诉讼模式都会有缺点和优点,在法律的世界里,没有最好甚至也没有更好,只有更适合本国历史、传统、文化和国家权力结构。 “关于所谓的职权主义与当事人主义,各有特色,立法例上并无必然的优劣。 历史传统、继受背景、国民感情、配套措施等等因素,直接影响立法的抉择。” 〔12〕 就历史、文化传统和现行国家政治体制而言,我国整体上属于大陆法系。 正如达马斯卡所言,中国的程序环境所展现出来的特征比较亲和于一种能动型的政府和一套大陆法系的“科层式”的权力组织机制。 在折服于某一国规范的魅力之前,改革者们首先应当认真思考这些规范与本国整个规则系统之间形成良性互动的可能性,否则它们就很可能在实施过程中遭到扭曲或阉割。 〔13

在笔者看来,打破刑事实体法与程序法之间的藩篱,既需要在学术研究上打破刑法学与刑事诉讼法学井水不犯河水的现状,更需要打破刑法与刑事诉讼法分别在两大法系轨道上行进的现状。 在此过程中,刑法学者应当更加积极主动,一方面是因为刑法学者具有大陆法系的资源优势,有责任、有义务将刑事诉讼法学的研究朝大陆法系拉近;另一方面刑法学者研究教义化程度不高的刑事诉讼法学难度相对较低,而刑事诉讼法学者研究高度教义化的刑法学难度相对较大。

无论是刑事诉讼法学研究还是刑法学研究,不仅需要理想建构,更需要现实关照;不仅需要从应然角度进行宏观讨论,更需要从实然角度进行具体解释。 我国刑事诉讼法学研究最大的问题就是关注宏观研究,忽视对具体问题的阐释。 这种“悬在半空、不接地气”的“悬空式”研究方法是一个部门法学科不成熟的表现。 与刑法学研究相比,刑事诉讼法学界在精细化研究方面还有很长的路要走。 刑法学界研究具体问题已经蔚然成风,张明楷教授是研究具体刑法问题、具体罪名的典型代表,是进行解释学研究的倡导者和践行者,他指出:“中国的刑法学理论不能只有宏观的、抽象的说理,更需要精密的、细致的理论。” 〔18〕 陈兴良教授近年来对具体问题的研究和关注也令人瞩目,他呼吁:“我国刑法教义学还应当从方法论的探讨向着具体问题的解决方向转变。

邓子滨先生在《刑事诉讼原理》自序中开篇就指出:“这是一本关于刑事诉讼的书。我在本书中努力描绘的是自己心目中理想的刑事诉讼,这意味着本书不仅不以现行法条为依归,而且立法的某些体系结构将是本书批评的对象。” 〔20〕 邓子滨先生是想写一本理想中的刑事诉讼自然法。 陈兴良教授在序言中写道:“作者曾经有志于撰写一部《刑事自然法论纲》,也就是超越刑法规范的刑法原理,然而至今‘壮志未酬’。 而这部《刑事诉讼原理》,则可以说是刑事诉讼的自然法。” 〔21〕 所以,邓子滨先生特意将书名写为“刑事诉讼原理”而非“刑事诉讼法原理”,刻意规避使用“法”字。 笔者深知邓子滨先生的良苦用心,但是这与笔者的期盼形成了巨大的落差。 一直以来,刑事诉讼法学界占主流的研究风格是宏大叙事和宏观研究,谈“主义”者多,说“问题”者少,这种“悬空式”的研究,既没有一飞冲天,也没有如履平地。 很多刑事诉讼法学者是不屑于对《刑事诉讼法》具体条文进行解释性研究的,这导致了刑事诉讼法的解释学相对落后。 比如,认罪认罚从宽制度已经进入立法了,刑事诉讼法学界还在讨论价值问题,对条文的具体操作进行释义学的研究很少,也很少有学者对立法上的认罪认罚程序完善进行建议性研究。 这就形成了“理想”与“现实”的藩篱。 笔者很期待邓子滨研究员将刑法学成熟的释义学研究风格带入刑事诉讼法学研究之中,进而扭转———至少能在一定程度上扭转———刑事诉讼法学界“悬空式”的研究风格。 但是笔者的期待落空了。在这本书中,邓子滨先生似乎也被刑事诉讼法学界“悬空式”的研究风格给带偏了。

邓子滨先生上述极端形式化解释的观点,可能与其刑法学上的形式刑法观有关。邓子滨研究员强调他不喜欢实质刑法观、实质解释论,是因为“它易于致罪”“实质解释的方法绝大多数情况下导致有罪的结论。 实质论几乎就是入罪论……” 〔25〕 在笔者看来,这也存在严重误解。 所谓的入罪容易根本不是实质解释论的错,而是刑事政策对司法过度侵入造成的。 司法人员为了政策导向、社会效果,从社会危害性的角度对被告人动辄入罪,这是过度入罪的根本原因,而不是实质解释“惹的祸”。 政策过度侵入司法,以社会治理过度刑法化为指针;而实质解释是以法益侵害为指针,二者不可同日而语。 实践中,形式解释论导致机械司法进而出现过度入罪的“奇葩”判例数量远超过由实质解释论产生的。 比如,著名的“陆勇案”,陆勇未经允许从印度代购抗癌药,形式上看属于“以假药论”;机械地看,符合销售假药罪的犯罪构成,这是陆勇被卷进刑事诉讼的重要原因。 但是从实质上看,为国内癌症患者代购药物的行为实际上有益于社会,并无实质违法性,实质解释论更容易得出无罪的结论。 再如王力军收购玉米案,王力军未办理粮食收购许可证,未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照,擅自收购玉米,将所收购的玉米卖给巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗蛮会分库,非法经营数额 218288. 6 元,非法获利 6000 元。 原审法院认为,被告人王力军违反国家法律和行政法规规定,未经粮食主管部门许可及工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照,非法收购玉米,非法经营数额 218288. 6 元,数额较大,其行为构成非法经营罪。 〔26〕 《刑法》第 225 条规定:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的……”原审判决对《刑法》第 225 条中的“违反国家规定”“扰乱市场秩序”“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”均作了形式化、机械地理解。 从形式上看,王力军确实违反规定、扰乱市场秩序,机械地进行形式解释很容易得出其构成非法经营罪的错误结论。 但是从实质上看,王力军的行为有利于粮食的流通,有利于解决农民卖粮难的问题,在这个案件中,实质解释论更容易出罪而非更容易入罪。 类似的天津气枪案、深圳鹦鹉案,都是犯了机械主义、形式主义的错误。 还有大量“防卫过当”的案件,一看到重伤、死亡后果,就形式地、机械地认为是防卫过当,而没有从实质的角度衡量有无实质违法性。 从上述情况来看,实质解释论以法益为核心,将实质上没有侵害需要刑法保护法益的行为排除在犯罪圈之外,具有无可替代的出罪功能。 因此,说实质解释更容易入罪,甚至认为实质解释论“几乎就是入罪论”是不客观的。

形式刑法观主张在对各种刑法现象、刑法范畴的理解中,将形式的解释、规范的判断作为首要选择,采用形式的犯罪概念、形式的刑法解释、形式的犯罪构成以及形式的罪刑法定等,形式刑法观的核心理论是规范违反理论。 我国的实质刑法观与形式刑法观之争与日本刑法学中的实质犯罪论与形式犯罪论之争相似。 在日本,实质犯罪论、形式犯罪论分别以结果无价值论者前田雅英、行为无价值论者大谷实为代表。 实质犯罪论认为“刑法的目的在于保护个人的生命或财产这种生活利益或法益,刑罚只有在能够保护该种法益的限度之内,才具有意义”,刑法规范主要是裁判规范;形式犯罪论认为“刑法的作用不仅在于保护法益,通过保护法益来维持社会秩序才是刑法的目的之所在”,刑法规范首先应当是行为规范。 〔30〕 可见,实质犯罪论和形式犯罪论在刑法目的是保护法益还是维持秩序、刑法是裁判规范还是行为规范问题上的对立,恰恰与结果无价值论和行为无价值论的对立是相同的。 因此,从本质意义上来说,“结果无价值论—实质犯罪论、行为无价值论—形式犯罪论”的分组大体上是可以成立的。 〔31〕 因此,笔者将邓子滨研究员在刑法学派上归于行为无价值论阵营,尽管这种归类未必能得到其本人的认可。 结果无价值论在违法性评价对象上以结果为中心,侧重客观面之因素;行为无价值论在违法性评价对象上以行为为中心,侧重主观面之因素;结果无价值论原则上否认主观的违法要素,而行为无价值极力对此进行强调。 〔32〕 可以肯定的是,行为无价值论更加注重行为本身及其样态、主观要素,例如,行为无价值论主张防卫意图必要说、认为强制猥亵妇女罪的成立以行为人具有性刺激动机为必要等。 可是,这些主观要素在证据上如何证明? 会不会加剧口供中心主义? 这不正是邓子滨教授所担心的“从刑事诉讼的角度看是极其危险的”吗?总之,破除理想与现实之间的藩篱,既需要刑事诉讼法学界改变“悬空式”的研究方法,也需要刑法学界发挥刑法学解释方法和基本立场的优势,推动、影响、引导刑事诉讼法学的教义学化。

在我国刑事法学中,理论与实践之间的藩篱高大而强固,理论研究以能够在核心期刊和权威期刊上发表论文为荣,而能够在这些刊物上发表的文章都是实务人士几乎看不懂的文章;实务人士在办理案件过程中遇到新问题、新难题不太可能去查阅这些核心期刊、权威期刊,而是查阅刑事审判参考案例、指导性案例等。 理论界在研究问题时,不会刻意迎合实践的需求;实务界在处理案件过程中也不会刻意去思考用到了何种理论或学说。

邓子滨研究员尽管将书名确定为《刑事诉讼原理》,但书中依然随处可见各种案例;尽管他追求写一部刑事诉讼自然法,但很多观点依然是基于实践的思考,显示出他力求打破理论与实践藩篱的愿望。 但是这种既离不开实践,又想跳出实践;既要批判实践,又想追求自然法的矛盾心态,导致其始终在理论与实践之间徘徊。 引人注目的“纽扣案”在本书多个章节中反复出现,这个案例较为典型地体现了理论与实践的藩篱,也较为典型地体现了邓子滨研究员的矛盾心态。 刑法中故意毁坏财物罪的“毁坏”的内涵,历来存在物质毁损说、有形侵害说、效用侵害说(其又可分为“一般的效用侵害说”和“本来的效用侵害说”)之争。 张明楷教授基于结果无价值论的立场主张效用侵害说,认为“毁坏”不限于从物理上变更或者消灭财物的形体,而是包括使财物效用丧失或者减少的一切行为。 所谓财物效用的丧失与减少,不仅包括因为物理上、客观上的损害而导致财物的效用丧失或者减少(如使他人鱼池的鱼游失、将他人的戒指扔入海中、低价抛售他人股票),而且包括因为心理上、感情上的缘故而导致财物的效用丧失或者减少(如将粪便投入他人餐具,使他人无法再使用餐具);不仅包括财物本身的丧失,而且包括被害人对财物占有的丧失(如将他人财物隐藏)等情况。 〔34〕 陈兴良教授则针锋相对地批评效用侵害说只着眼于效用丧失或降低的结果(结果无价值),而对行为方式本身没有加以限制,因此其“对于毁坏的理解具有结果论的效应,过于宽泛”,认为“毁坏财物行为应当揭示行为的破坏性,只有破坏性的行为才能构成毁坏,那些不具有破坏性的行为则不能认定为毁坏”;“物质的毁损说强调采用导致财物遭受物质的损毁的手段”是正确的,只有通过行为的破坏性,才能把那些虽然使他人财产遭受损失但并未采用破坏性手段的行为从“毁坏”中予以排除。 陈教授同时也承认物质的损毁说将后果局限在物理性损毁,不包括功能性损毁,也存在缺陷,进而认为毁坏的后果包括财物丧失价值,例如,在名画上泼墨使之污损,是毁坏,但是放走小鸟、将戒指丢进大海不属于毁坏财物。 〔35〕 陈兴良教授的上述观点实际上不是典型的物质毁损说,而是有形侵害说。 邓子滨研究员与陈兴良教授的观点一致,他认为,刑法上的毁坏,从物理上说,主要是使财物严重变形,丧失其完整性,如破坏鸟笼、砸碎玻璃、撕破衣服;或者是使财物灭失、流失,如当着物主的面,将其储存的饮用水倒在地上;或者是使财物外观受损,如向他人的画卷喷涂油污。 〔36〕 在《刑事诉讼原理》一书中,邓子滨研究员再次重申了这一立场,并进一步补充,“毁坏”也包括在化学上使物品的品质或成分发生改变的情形,并以此立场作为为“纽扣案”辩护的立论基础,并批评了此案判决书的观点。 〔37〕

要打破理论与实践的藩篱,需要理论界和实践界“相向而行”,理论界应尽可能地关照实践,尽可能地将实践作为检验理论观点正确与否的标准;实践界也要尽可能地进行理论上的论证和说理,将适当的理论作为论证和检验裁判结果的考量因素。 在此过程中,需要双方都从善意出发,将法律朝着“善”的方向解释。 理论应当引导实践,从这个意义上来说,“与其批判法律,不如解释法律”的观点是有道理的。 说到这里,笔者不得不对邓子滨研究员关于行政执法证据的观点提出批评。 我国《刑事诉讼法》规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用”。 邓子滨先生对这一条文进行强烈批判,他认为“这相当于从基本法律的高度承认行政机关收集的证据可不经过刑事庭审的证据调查便用以定罪量刑。 这一规定显然违背了证据获得证明力的基本程序原理。 为此最高司法机关分别作了‘越权但正确的限制’,即行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,‘应当以该机关的名义移送,经人民检察院审查符合法定要求的,可以作为证据使用’,或者‘法庭查证属实,且收集程序符合有关法律、行政法规规定的,可以作为定案的根据’” 〔41〕 。 笔者认为,邓子滨先生的批判,既无法得到刑事诉讼法理论界的支持,更无法得到刑事诉讼法实务界的认可,不仅没有拉近理论与实践的距离,反而是加深了理论与实践的隔阂。 众所周知,证据能力是指证据作为定案根据的资格,证明力是指具有证据能力的证据对证明案件事实的作用和价值。 我国《刑事诉讼法》规定的行政执法中的“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用”,根本不是指证据能力,更与证明力无关。 这里的“可以作为证据使用”仅是指在刑事立案后不需要转化,可以进入刑事诉讼程序,成为刑事诉讼中的证据材料,至于其是否具有证据能力即是否具有作为定案根据的资格,是否需要作为非法证据排除,当然要根据法律关于证据能力的规定来判断。 立法对于进入刑事诉讼的行政执法的证据,还特意限于物证、书证、视听资料、电子数据等客观性证据,因为这些证据具有客观性和稳定性,且不易重复提取,因此不需要刑事立案后重新提取,但是言词证据等主观性证据具有不稳定性和主观性,因此行政执法机关执法获得的言词证据不能直接进入刑事诉讼,而必须在刑事立案后由侦查机关重新调取、转化,即使是侦查机关重新调取和转化的言词证据,也不必然具有证据能力。 正因为如此,立法上表述为“可以作为证据使用”而没有表述为“可以作为定案根据使用”。 至于邓子滨研究员称“可不经过刑事庭审的证据调查便用以定罪量刑”更是重大误解。 证据能力的要件包括消极要件和积极要件。 “消极要件,系指证据使用之禁止,也可说是证据排除,例如以强暴、胁迫等不正当讯问方法所得之证据,不得作为证据。”“积极要件,一言以蔽之,就是严格证明法则,换言之,证据必须经过严格之调查程序后,始能终局取得证据能力,始得作为认定犯罪事实之基础。” 〔42〕 换言之,要获得证据能力有两方面的要求,一是证据材料不被法律禁止,二是证据材料应当经过法定的调查程序(认罪认罚的简易程序、速裁程序等法律有特别规定的除外)。行政执法收集的证据当然要经庭审质证,才能满足证据能力的积极要件,证据法理论界和实务界对此没有疑问。 侦查机关在刑事立案后调取的证据尚且要经过庭审质证才能作为定案根据,行政执法调取的证据更不可能有不需要经庭审质证之可能。 至于证明力,涉及的是对待证事实的证明作用和价值,对行政执法调取的证据更加不存在特殊待遇。 司法实践从来都没有对行政执法形成的证据赋予当然的证据能力。 总之,“在刑事诉讼中可以作为证据使用”与“在刑事诉讼中可以作为定案根据使用”是截然不同的。 因此,最高司法机关的解释不是“越权但正确”的,而是合理、合法的,反倒是邓子滨先生的理解是对理论与实践的双重误导。

五、 结语