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一、问题意识与研究思路

我国防卫制度实际“沉睡”的问题已经为最高司法机关所认识。在司法认定层面，该问题集中体现为法院往往对防卫限度提出严苛的要求，将很多正当防卫认定为防卫过当。可以说，不当认定防卫过当是司法实践否认正当防卫成立的常见方式。因此，合理地认定防卫限度对激活“沉睡”的正当防卫制度极为重要。

2020年9月3日，最高人民法院、最高人民检察院与公安部联合发布了《依法适用正当防卫制度的指导意见》( 以下简称“《指导意见》”) 。《指导意见》第11条至第14条对“防卫过当的具体适用”进行了集中规定。其中第11条规定了防卫过当应具备的两个条件: “明显超过必要限度”与“造成重大损害”。第12条规定了认定“明显超过必要限度”的考量因素、判断时点与判断的主体标准，进而总结式地提出了限度过当的认定标准; 第13条规定了“造成重大损害”的范围。可见，《指导意见》关于防卫过当具体适用的规定颇为详实。那么《指导意见》能否满足司法实践的需求，从而保障司法实践可以合理认定防卫限度？答案主要与两个问题相关: 其一，司法实践中防卫限度的认定是否真的存在问题？若存在问题，那又是什么样的问题？其二，《指导意见》是否为既存问题提供了合理的解决方案？

对于上述问题，理论界与实务界也普遍认同。已有研究认为实践中存在片面强调武器对等、唯结果论等。然而，已有研究所发现的问题可能并不全面、客观，尚未从统计学层面客观了解防卫限度司法认定的事实状态以及司法认定防卫过当的方式与依据，从而并未客观把握司法认定防卫过当所存在的问题。因此，立足既有研究，我们可能无法回答《指导意见》是否为实践问题提供了合理的解决方案。

本文旨在构建能够有效解决司法困境的防卫限度认定规则体系。即首先考察司法认定防卫过当存在的问题，据此判断《指导意见》能否解决实践问题，进而从已有理论中挖掘有助于解决实践问题的资源，最后整合立法、《指导意见》与前述理论资源，完善或重述能够有效回应实践需求的认定规则体系。基于此，下文从三个部分递进展开: 第一部分，以 2017 年—2019 年的防卫过当判决书为样本，考察司法认定防卫过当的类型、根据与特征，以期发现司法认定中的主要问题，并判断《指导意见》对此能否合理解决。在充分考虑对该问题各种可能答案的基础上，第二部分继续分析，如果《指导意见》难以解决司法认定的主要问题，则需考察已有理论解决实践问题的方案，把握理论的解释力、实践适用及其效果，以及哪些理论学说具有实践合理性并有助于认定规则体系的  完善。第三部分从我国实体法体系出发，整合《指导意见》以及已有理论资源，重塑防卫限度的认定规则体系，明确该体系的立场、判断的逻辑步骤、考量因素及其载体、具体途径与规则。

二、司法认定的主要问题与新司法解释的解决程度

通过考察既有判决认定防卫过当的类型、根据与特征，我们可发现司法认定中存在的主要问题，据此可判断《指导意见》是否为实践提供了合理的解决方案。

(一) 司法认定防卫过当的主要类型

在中国裁判文书网上以“防卫过当”为关键词，对裁判日期为2017年1月1日至2019年12月31日的刑事案件进行全文检索，共得到5777个结果。经筛选，本文将其中的560个被认定为防卫过当的案件及其判决作为研究对象。通过分析，我们发现司法认定的防卫过当大致可分为五种类型(见表1) 。

分析上述判决，第一种类型为直接援引《刑法》第 20 条第 2 款，裁判理由中无任何论证。第二种类型为直接认定防卫过当，如覃某某伙同他人故意伤害他人身体，致一人重伤二级的行为，法院认定属于防卫过当。第三种类型为直接认定明显超过必要限度造成重大损害，又可分为四种子类型: 1. 认定行为人故意伤害，造成后果， 明显超过必要限度。2. 认定行为人持械伤害，造成后果，明显超过必要限度。3. 认定造成后果，明显超过必要限度。4. 直接援引明显超过必要限度。第四种类型为经过单因素对比认定构成防卫过当，又可分为两种子类型: 1. 以不法侵害手段对比防卫手段。2. 以不法侵害结果对比防卫结果。第五种类型为多因素衡量，又可分为五种子类型: 1. 一般不法侵害对比持凶器造成重大损害的防卫。2. 徒手的不法侵害对比持械连续打击、持械打击多部位、持械打击要害部位的防卫行为。3. 不法侵害中止、被制止后，防卫人仍继续行为的情形。4. 不法侵害中止、被制止后，考量多因素而认定防卫过当的情形。5. 其他多因素考量情形，其中有的判决仅概括说明了考量多种因素，缺乏逻辑分析，有的判决对考量的几种因素进行了简单罗列，有的  判决则较为具体地论述了防卫过当考量的因素。

(二) 实践中的主要问题与新司法解释的解决程度

1. 司法认定防卫过当存在的主要问题

从司法认定防卫过当的类型中可以看出，大多数判决认定防卫过当极为简单，缺失说理过程，体现为前三种裁判类型。此类判决共402个，占比 71.79%，其中没有呈现出防卫过当认定的考量因素、思考逻辑与判断规则。仅有151个判决经过对比、衡量得出防卫过当的结论，占比 26.96% 。其中有25个判决对手段、结果等进行单因素对比，有126个判决对不法侵害、防卫行为、防卫结果、防卫时间等进行多因素衡量。在宏观上，这151个判决大致遵循了从防卫行为到防卫结果的判断顺序，而且判断的重点基本在于防卫行为。

具体分析上述判决可以发现，首先，很明显的是，单因素对比中的手段对比、多因素衡量中的前四种类型的认   定重点在于防卫行为。其次，在其他进行多因素考量的59个判决中，有46个判决的认定重点在于防卫行为。如朱某在实施防卫行为过程中持刀捅刺对方身体重要部位，造成重伤后果，属于明显超过必要限度造成重大损害，其行为构成故意伤害罪。但是，该151个判决基本缺乏对防卫行为和防卫结果过当的具体判断，即基本没有说明何为“必要限度”和“明显超过”必要限度，也没有说明何为“重大损害”。仅有14个判决使用“远远超过足以制止”“超过了足以制止”“强度上不具有必要性”“手段与目的明显不相称”等表述。如曾某某能够认知其拿刀刺对方的防卫手段、强度，已经远远超过足以制止不法侵害人曾某某所实施的侵害行为的手段和强度，而本案所造成的实际后果也已经超出不法侵害人可能造成的人身安全损害后果，两者存在巨大的悬殊和明显的失衡，造成了不该有的重大人身伤亡的严重后果。

综上，司法认定防卫过当的大部分判决缺失考量因素，普遍缺失思考逻辑与判断规则。因而，其认定极有可能以是否造成重大损害、是否持械为判断标准。根据表 1，181个判决直接以造成后果认定防卫过当，占比 32.3% ; 整体上，243个判决主要考虑后果而认定防卫过当，占比 43.4% 。因此，防卫过当以“结果论”的倾向颇为明显。另外，144个判决直接以持械防卫造成后果认定防卫过当，占比 25.7% ; 整体上，213个判决主要考虑持械防卫造成后果而认定防卫过当，占比38%。因此，防卫过当以“持械论”的倾向也颇为明显。而这两种倾向的成因在于，从经验事实上看，不法侵害在防卫时一般尚未产生重大损害，其危害尚未完全外化，而是否持械和防卫结果  是可视的。因此，从表面上看防卫行为造成的已然结果似乎超过了不法侵害所致的未然损害。然而，从实质上看，司法实践中之所以存在“结果论”和“持械论”等表面化倾向，其关键还在于判断因素、步骤与规则的普遍缺失。这意味着，已有研究所提炼出的“强调武器对等”“唯结果论”等问题，实际上是上述规则缺失的附随现象，后者才是司法实践中的主要问题。

2.《指导意见》的规则指明

对于判断因素缺失的问题，《指导意见》第12条指明了不法侵害的程度、防卫的程度、双方力量对比等综合要素与标准，能为实践认定防卫过当提供比较详实的考量因素。然而，对于判断逻辑步骤与规则缺失的问题，《指导意见》则难以妥善解决。《指导意见》第11条规定，认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。第12条除了规定上述考量因素，还规定不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度;  通过综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。第13条规定，“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。据此，《指导意见》规定了防卫限度判断的条件、考量因素、判断时点、判断的主体标准、过当的界限、“造成重大损害”的范围等，但并未明确这些因素的逻辑关系，亦未提供衡量不法侵害与防卫强度相关因素的具体途径与规则。因而，《指导意见》仅部分地解决了防卫过当实践认定的主要问题，其具体适用可能欠缺可操作性。

三、已有理论对实践问题解决的程度与改善方向

既然《指导意见》无法完全解决防卫过当认定的主要问题，那么我们思考的路径就必然转向挖掘已有的理论 资源。在评析关于防卫限度判断已有理论的基础上，本部分通过考察相关理论内容本身的解释力，以及理论与实  践的契合度双重视角，剖析已有理论解决实践问题的可行性，并在最后反思已有理论对实践问题的解决程度、不足与改善方向。

(一) 理论概述

学界对防卫限度相关理论的讨论呈现出某种视角的转移。传统视角对防卫限度的判断主要在三种学说间展开:   第一，必需说认为只要防卫措施是制止不法侵害所必需的，即使防卫行为在强度、后果方面超过了不法侵害可能造成的损害，也不能认为超过必要限度;  第二，基本相适应说主张比较防卫行为与不法侵害行为的方式、程度、后果等，分析二者是否相适应;   第三，相当说主张原则上应以足以制止不法侵害为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度、后果等方面不存在过于悬殊的差异。近年来关于防卫限度的研究集中于“明显超过必要   限度造成重大损害”的构造和判断逻辑。围绕超过必要限度与造成重大损害的关系，存在一体说与二分说的争论，二者在如下范畴上存在对立。

1． 防卫行为与防卫结果

就防卫行为与防卫结果的关系，一体说认为二者缺一不可、相辅相成、互为一体。只有防卫行为的强度超过  了“必需”的限度，才会造成重大的危害结果，而防卫行为造成重大的损害，则是由于防卫行为超过必需的强度所致。不可能存在所谓的行为过当而结果不过当或结果过当而行为不过当的情形。而与之相对，持二分说的学者均认为“明显超过必要限度”与“造成重大损害”是两个独立的条件，并且绝大多数学者均认为“明显超过必要限度”优先于“造成重大损害”、防卫行为优先于结果的判断。 

2． 具体思路

在具体判断思路上，两种理论同样存在路径分歧。一体说根据判断重点的不同，也存在些许的路径分野。其中，张明楷教授在防卫行为与结果一体化判断的基础上，主张将“超过必要限度造成重大损害”和“明显”分离并进行先后判断。就前者而言，采用一体说并不意味着只要造成重伤或者死亡就是重大损害与防卫过当，而是仍需 进行综合判断。进而，论者根据不法侵害的类型差异(严重危及人身安全的暴力犯罪、其他普通犯罪、违反治安管理处罚法并造成轻伤)确立了防卫限度判断规则的结果框架。与上述路径不同，彭文华教授以“重大损害”作为正当防卫限度的判断标准，因为“重大损害”较之“明显超过必要限度”更为客观、具体、可操作。“重大损害”的一般标准是不法侵害可能造成的损害结果的上一层级中较重的结果。二分说在判断思路上的差异，集中体现在“行为限度”的判断规则上，具体存在两种思路。第一种思路即将“明显超过必要限度”拆分为“必要限度”和“明显超过”。其中，“必要限度”是指最低强度的有效防卫行为的强度，“明显超过”是指防卫行为给不法侵害人造成的危险比最低强度的有效防卫行为造成的危险至少高出一个档次。第二种思路则主张整体判断防卫行为，认为行为过当是以一个制止不法侵害所不必要的多余行为为核心内容的。

(二) 理论解决实践问题的程度与不足

1． 关于必需说、基本相适应说与相当说

就理论本身而言，基本相适应说和相当说提出了判断防卫限度所要考虑的手段、强度、后果等因素，三个学说也都提出了过当的大致标准。但显然，三个学说仅从整体着眼解决防卫限度的问题，偏向于结果判断，而未理顺防卫限度的具体判断逻辑，特别是防卫行为的限度，无法为“明显超过必要限度造成重大损害”提供具有可操作性的判断模式、逻辑与规则。因此，理论的解释力存在明显缺陷。

在理论的实践适用、理论与实践的契合关系方面，这三种学说的境遇也值得我们反思。根据表1，71.19% (402个) 直接认定防卫过当的判决没有契合或者采用理论上的任一观点4.46% (25个) 经单因素对比而认定 防卫过当的判决体现了基本相适应说的立场。在 22.5% (126个) 经多因素衡量而认定防卫过当的判决中，前两种子类型接近基本相适应说的立场; 第三、四种子类型接近相当说的立场; 其他多因素考量情形的防卫过当案件的判决虽然都表明防卫行为“明显超过必要限度”，由于其并未阐明何为“必要限度”与何为“明显超过”，因此很难说采用了相当说的立场，但其衡量的过程接近基本相适应说的思维。综上，整体而言大多数判决没有契合或采用传统理论上的某一观点，约11.07%的判决接近或部分采用基本相适应说，约8.21% 的判决接近相当说，没有判决采取必需说。

2． 关于一体说和二分说

就理论本身而言，一体说和二分说强调防卫行为与结果的必要性与独立性，注重防卫限度判断的构造和逻辑，尤其是将重心置于行为限度判断的逻辑步骤与规则，这对于解决前述司法认定中的主要问题极有帮助，但两学说仍有待于进一步发展完善。首先，对于限度判断中的考量因素应以何种途径或载体统合起来，两说的说理尚不明确。其次，两说认定防卫过当具体标准的具体化程度与可把握性也需改善。据此，虽然两说解决问题的努力方向值得肯定，其所发展出来的判断规则也很有价值，但囿于上述缺陷，理论在司法适用中缺乏可操作性和稳定性。同样，我们可以考察两个理论的实践适用，以及理论与实践的契合关系。由于直接认定防卫过当的402个判决没有表述如何推导“明显超过必要限度造成重大损害”，我们无法看出其与一体说、二分说之间的关系。而151个经对比、衡量得出防卫过当结论的判决与一体说、二分说的契合关系大致如下: 第一，将“明显超过必要限度造成重大损害”作一体化判断的有98个判决。第二，将“明显超过必要限度造成重大损害”分为防卫行为与防卫结果予以判断的有53个判决。其中，简单区分行为和结果的判决有7个,首先论述防卫行为明显超过必要 限度，然后论及行为造成了重大损害结果的判决有33个。第三，直接指出防卫行为明显超过必要限度的判决有13个。整体而言，“明显超过必要限度造成重大损害”的实践与理论呈现弱契合度。

(三) 改善方向

     通过以上分析，我们发现《指导意见》和已有理论尚不足以合理解决防卫过当司法认定的主要问题。其一， 前文已经指出，《指导意见》无法全部解决防卫过当司法认定的主要问题。另外，《指导意见》所规定的考量因素是否全面，以及司法实践中还存在哪些应予考量的因素，这些都有必要进一步核实与补充。其二，近来研究注重防卫限度判断的构造和逻辑，尤其注重行为限度判断的逻辑步骤与规则，这对于解决防卫过当司法认定的主要问题极有帮助。然而，如上文所述，相关理论的可操作性和稳定性欠佳。因此，仍无法合理解决防卫过当司法认定的主要问题。基于《指导意见》和已有理论的不足，未来研究应从以下几个方面加以完善。第一，阐释防卫限度的行为与结果、“明显超过必要限度造成重大损害”判断的逻辑步骤。第二，核实或补充不法侵害和防卫相关的考量因素，并提供统合这些考量因素的载体，使这些因素具备可对比、衡量的统一标准。第三，明确防卫过当的标准，并提供可操作的衡量途径、具体规则。据此，理论改善涉及防卫限度的立场、判断的逻辑步骤、考量因素、统合考量因素的载体、衡量途径、具体判断规则，此乃体系性的工作。

四、防卫限度判断规则体系化阐述

在充分吸收、借鉴《指导意见》和已有理论资源的基础上，我们应当进一步探索完善防卫限度的判断规则，为司法认定提供一个可操作性优良、具有有效性与影响力的判断规则体系。而且，所重述的判断规则体系应具备立法、实践根据，因此，该体系应基于我国宪法、刑事诉讼法、刑法等实定法体系，应正视司法事实，并吸收司法合理经验。

(一) 防卫限度的立场与标准: 必需说

1. 必需说的合理性

关于防卫限度立场的整体性判断层面，权利本位视角的必需说更具合理性。从实定法出发，应当认为《刑法》第 20 条第1款和第2款在基本体现必需说立场的同时，也对必需说进行了一定限制。详言之，两款共同规定了防卫限度，即正当防卫的限度不仅要求能有效制止不法侵害，且应排除“明显超过必要限度造成重大损害”这一特殊情形。根据第20条第1款规定，只要是为制止不法侵害而实施的行为，即便对不法侵害人造成了损害(包括一般损害和重大损害)，也都属于正当防卫。这意味着，只要防卫行为是制止不法侵害的必要措施，即便造成重大损害，仍为正当防卫，这显然体现了必需说的立场。

在明确第1款与必需说的理论亲缘后，问题便转换为如何理解第2款与必需说的关系。当防卫行为所损害的法益不成比例地远大于所保护法益时，刑法学界普遍否定正当防卫的成立。如何解释此处对防卫权的限制，就是防卫限度必需说不容回避的难题。如果第1款的损害包括一般损害和重大损害，那么我们可以将“制止不法侵害，造成损害的”可能情形大致分为以下六类: 行为刚好制止不法侵害，造成一般损害; 行为刚好制止不法侵害，造成重大损害; 行为一般过限制止不法侵害，造成一般损害; 行为一般过限制止不法侵害，造成重大损害; 行为明显过限制止不法侵害，造成一般损害; 行为明显过限制止不法侵害，造成重大损害。基于必需说的视角，明显过限制止不法侵害、造成重大损害的行为，本属于第1款规定之情形，立法者只是借由第2款对该种情形加以例外地特别规定。相应地，“明显超过必要限度且造成重大损害”就不再属于“必需”。故此，我们可以把第2款视为第1款的特殊规定，两款均建立在必需说的理论基础之上。因此，我国实定法所采取的必需说并非是作为理想类型的必需说，而是有限必需说。

从正当防卫的根据来说，各种主张均承认防卫是一项权利，亦强调防卫权本位。《指导意见》第1条亦明确规定，正当防卫是法律赋予公民的权利。如果承认正当防卫是权利，是与生俱来的法(西塞罗语) ，探讨其“必要”限度，就应当以必需说为基本立场。而且，必需说对于解决司法困境极为必要。实践中，持械防卫且造成严重后果的被认定为防卫过当的概率颇高。然而，持械和损害考虑的是防卫的“侵害性”，这说明司法并未从防卫权的视角和立场出发，并未考虑防卫的“必需性”，也更加说明了以必需说进行观念纠偏的必要性。

2. 必需说与利益衡量

在必需说的基础上，我们还需进一步探讨防卫限度判断是否需要利益衡量，对此存在三种立场: 完全无需利益衡量、应当全面利益衡量、原则上不进行利益衡量但在利益极度失衡时需要利益衡量。如果强调权利的正当性在于自身、“权利无需向不法让步”以及必需说的立场，那么就易于得出完全无需利益衡量的结论，甚至会主张其与利益衡量相冲突。而利益衡量的基本观念是功利主义，在他人利益发生冲突时，作为判断最大利益净余额方法的衡量必然要同时考虑冲突的利益。但是，完全不进行利益衡量，将所谓微财杀人行为认定为正当防卫，也属不妥。《指导意见》第 10 条也明确规定，对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的，不应认定为防卫行为。最高人民法院研究室主任姜启波在《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》新闻发布会上表示，为正当防卫适当“松绑”，鼓励见义勇为，依法保护公民的正当防卫权利是完全必要的，但也必须注意和强调，“松绑”必须在法治框架内进行。这意味着，针对微小侵害行为所采取的重行为是否属于防卫行为，须在法治框架内衡量。既然承认在法益极度失衡情形下需要利益衡量，那么我们的问题就转化为在正常情况下( 法益非极度失衡) 是否需要衡量。

应当认为权利本位与必需说并不必然排斥利益衡量，毋宁说其更需要利益衡量，而且应全面衡量。首先，防卫权利确实应得到保护，但这种保护不是绝对的，而应当有所限制，且该限制已由实定法明确规定。我国《宪法》《刑事诉讼法》规定了基本权利、基本权利的限制及其程序。《宪法》第33条至第50条规定了公民基本权利，第51条规定了基本权利之限制。但《宪法》第51条是单纯的法律保留，而作为加重法律保留，《宪法》第37条对基本权利的限制及其程度更为清晰。根据该条规定，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定并由公安机关执行，任何公民不受逮捕。而《刑事诉讼法》第81条规定，公民受逮捕的必要条件是有证据证明有犯罪事实，而何为犯罪，须参照《刑法》规定。此外，我国刑法“超过必要限度”的用语也显然内含了对衡量的要求。

其次，无法从正当防卫根据之权利说直接推导出防卫的限度及其是否需要衡量。正当防卫之根据解决的是防卫何以正当的问题，防卫限度解决的是防卫武力的程度问题，二者分属不同层面。即便容许进行防卫，并不意味着所有防卫措施都具有合理性。而且，从实定法出发，《刑法》第20条第2款强调“‘正当防卫’明显超过必要限度造成重大损害”，亦即具有“正当性”的防卫行为仍需判断是否在合理限度之内。

最后，即便采纳了必需说，但何为必需本身即涉及衡量。根据《刑法》第20条第1款，防卫行为能否有效制止不法侵害，首先必须经过判断。另外，如果第20条第2款意在明确一种有限必需说，“明显超过必要限度”本身也需要衡量。故此，《刑法》第20条不仅体现了必需说的立场，且明确了利益衡量的必要。

(二) 防卫限度判断的步骤、因素、载体与规则

1. 防卫行为与结果的一体性和判断步骤安排

从我国正当防卫的规范文本与实践逻辑出发，只有防卫行为明显超过必要限度，且造成重大损害的，才成立防卫过当。换言之，防卫过当由行为过当和结果过当构成，行为过限与重大损害缺一不可，且二者要具有因果关系。据此，行为过限与重大损害应视为整体。

本文主张的防卫行为与结果的一体性不同于部分学者主张的一体化。该部分学者认为，只有防卫行为的强度超过了“必需”的限度，才会造成重大危害结果，而防卫行为造成重大损害，则是由于防卫行为超过必需的强度所致。这一观点将防卫行为与结果的关系作为防卫限度的判断要素之一，忽略了司法实践中可能存在的超过必要限度的防卫行为与结果之关系的事实状态，忽略了行为过限但未造成重大损害的情形。本文认为，防卫限度一体化是指，防卫过当由防卫行为过当与重大损害构成，且只有发生了重大损害，才需判断正当防卫是否明显超过必要限度，而重大损害必须是由明显超过必要限度的防卫行为造成的。

防卫行为与结果一体，并不意味着其在判断上的不可分割。相反，防卫限度判断应是一个考量多因素的、有步骤的体系性判断，其直接规范根据是《刑法》第20条中的“制止不法侵害”“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”。防卫限度应拆解为“明显超过必要限度”“造成”“重大损害”进行判断。判断的具体步骤为“重大损害”→“明显超过必要限度”→过当行为与重大损害存在因果关系。将“重大损害”作为第一个步骤，意在使之成为审查防卫过当的门槛，只有造成特定程度的结果，才需审查防卫行为是否过当。因而，该步骤能有效限制防卫过当的判断范围，在防卫限度的判断中，先要确定的是结果的过当性。当然，这样安排并非表明防卫结果优先于防卫行为。毋宁说，防卫限度判断重点仍在于防卫行为，因为不法侵害和防卫行为可能造成的结果受制于“必要限度”，亦即结果强烈依附于行为。因而，下文所述防卫限度判断的具体步骤也是一种阶层式的过滤体系。

2. 步骤一: “重大损害”

对重大损害涵义的理解，存在绝对意义与相对意义之争，前者是指特定的、静态的损害结果，后者是指经衡量的、动态的损害结果。本文认为，动态衡量对于重大损害的认定而言没有太大现实意义。在不法侵害尚未造成结果的通常情况下，其造成结果的危险已蕴含于行为中，因此，不法侵害及其危险在“必要限度”中已进行过一次衡量，这意味着动态意义上的重大损害衡量，已经在对必要限度的判断中完成。若不法侵害可能造成重伤，则为了有效制止该不法侵害，防卫行为的必要限度允许造成重伤，而“明显超过必要限度”则是指防卫造成重伤致残的程度。所以，在上述情形下便不用判断“防卫明显超过必要限度且造成重伤”和“防卫明显超过必要限度且造成重伤致残”是否过当，而仅需判断“防卫明显超过必要限度且造成死亡”这一种情况。由于可能造成死亡的防卫行为已经被判断为“明显超过必要限度”，防卫实际造成的死亡自然比不法侵害可能造成的重伤的程度“重大”。

在“重大损害”的范围上，《指导意见》第13条规定，“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡; 造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。据此，《指导意见》从绝对、静态意义上理解重大损害，且将其限缩为“重伤、死亡”，而这一限定也具有实践根据。首先，在防卫财产的情况下，由于人身法益的位阶一般高于财产法益，造成轻伤的可认定为重大损害，但实践中绝大多数防卫都涉及人身，讨论防卫人身的重大损害界定更具有普遍性和现实意义，因而本文主要在防卫人身层面上阐述“重大损害”。其次，在司法认定的重大损害中，重伤共182例，占比 47.03% ，死亡共145例，占比37.47% ，轻伤共60例，占比15.50% 。这也在某种程度上说明了，司法倾向于将重伤以上的特定损害结果认定为重大损害。

此外，将重大损害理解“重伤、死亡”，也具有充分的规范与理论根据。(1) 该理解符合立法及其司法解释的基本立场。其一，《刑法》第20条第1款与第2款分别使用了“损害”“重大损害”的表述，已经表明损害重大与否在判断上的特殊性。其二，《刑法》第95条规定，重伤是指“使人肢体残废或者毁人容貌的; 使人丧失听觉、视觉或者其他器官机能的; 其他对于人身健康有重大伤害的”，包括对于人身健康的重大伤害。若将重大损害与重大伤害等量齐观，那么重大损害也应理解为重伤以上后果。其三，我国相关司法解释也秉持了这一限缩立场。例如，《刑法》第134条、第135条等规定的责任事故类犯罪中，构成要件结果为“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条，其包括“造成死亡一人以上，或者重伤三人以上的”。再如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》规定，防卫行为造成施暴人重伤、死亡，且明显超过必要限度，属于防卫过当。

(2) 该理解符合故意伤害罪成立要件以及防卫过当减免处罚的根据。司法实践中绝大多防卫过当被认定为故意伤害罪，而故意伤害罪要求造成轻伤以上的结果。如果将造成轻伤的防卫认定为防卫过当成立故意伤害罪，那么该认定可能会脱逸于故意伤害罪的构成要件，这是因为防卫过当造成的轻伤并非等同于纯粹侵害所造成的轻伤。详言之，一般认为防卫过当减免处罚的根据在于不法的减轻和责任的减少。就不法的减轻而言，由于具有防卫性质，过当行为的不法程度低于纯粹侵害行为。因此，过当防卫造成轻伤的不法后果，便达不到故意伤害罪所要求的纯粹伤害造成轻伤的不法程度。

(3) 将重大损害理解为重伤以上后果，也符合指导案例意见。最高人民检察院在检例第46号朱某某故意伤害(防卫过当) 案中明确，防卫行为的强度不具有必要性并致不法侵害人重伤、死亡的，属于明显超过必要限度造成重大损害。在《刑事审判参考》第297号赵某某故意伤害案中，法院明确重大损害不等于一般损害，“应当把握在没有造成不法侵害人人身重大损害，包括重伤以上这一限度内”。

3． 步骤二: “明显超过必要限度”

结合《刑法》第20条第1款与第2款的表述，我们可以将“明显超过必要限度”进一步分为“必要限度”和“明显超过”，分别判断。

(1) “必要限度”

必要限度是指刚好有效制止不法侵害的防卫程度。虽然实践中不乏防卫行为小于或等于该程度便有效制止了不法侵害的情形，但这种情形本就在必要限度之内。详言之，根据前述第20条第1款与第2款的关系，制止了不法侵害的防卫行为被一般性地推定为符合防卫限度要求。因此，防卫行为强度小于不法侵害强度即已制止的情形并不涉及必要限度的判断。据此，必要限度真正要探讨的问题是刚好制止不法侵害的界限。一般而言，为了“制止不法侵害”，防卫行为应具备与不法侵害相当的程度，如此，可以将必要限度理解为不法侵害强度与防卫行为强度的相当性。或许会有人质疑，防卫行为与不法侵害强度相当，就能有效制止不法侵害吗? 特别是，针对防卫行为强度大于不法侵害强度方能制止不法侵害的情形，这实际上已经是既成事实或已进行过判断，如果未经必要限度判断，怎能得出防卫强度大于不法侵害强度的结论? 实际上，“必要限度”是一个假定性的判断，因为一般而言在判断防卫过当时，不法侵害尚未产生结果而防卫已经完成并产生了重大损害，何种程度的防卫刚好能制止不法侵害无法进行直接的物理性衡量。故此，将必要限度理解为不法侵害与防卫行为强度的相当性并无障碍。

虽然《指导意见》第12条罗列了防卫限度衡量应当综合考量的诸多情节，但实际上，如果仅观察不法侵害端与防卫端的因素进而进行力量对比，可能很难得出稳定的结论。在判决中，法官通常也会描述不法侵害与防卫方面的事实，但对防卫限度的实际认定结果却往往差强人意，其主要原因就在于法官不清楚如何统合这些因素，不清楚衡量载体与途径。不法侵害强度与防卫行为强度是否相当应基于实定法进行衡量，而非抽象判断，具体可以参照如下两个标准。首先进行法定刑的衡量，即不法侵害所涉罪刑和防卫行为所该当之构成要件所涉“罪刑”(假定罪刑) 是否相当，因为法定的罪刑基本上体现了行为的危害程度。由于定罪量刑的机制已经非常成熟，基于此展开的“必要限度”判断路径更明确、可操作性更强，而可能影响判断的诸多因素也可通过附着于“罪刑”这一衡量载体与基准而实现体系化、定型化，判断结果也更稳定; 另外，罪刑考量机制为人熟知，“必要限度”判断更易于被普遍接受。其次，相当性还受法益位阶高低的影响。因此，必要限度的判断，应以实践中防卫所涉不同位阶法益的类型化区分为基础，主要衡量不法侵害的强度、罪刑和防卫的强度、假定罪刑之相当性。表2展示了司法实践中不法侵害的类型，可以作为类型化防卫法益的事实基础。

实践中，直接侵害生命、健康的不法侵害占比约86.7% ，对人身使用暴力侵犯其他法益的情形占比约6.25% ，侵犯人身自由、人格权、住宅安宁以及侵犯财产的占少数。基于司法现实的不法侵害类型以及理论上对法益的划分，“必要限度”与不法侵害的强度、罪刑和防卫的强度、假定罪刑相当性的判断可进行如下类型化处理。

其一，对于持械伤害人身、徒手殴打等直接侵害生命、健康法益的不法侵害，应根据行为的性质及其可能产生的结果或危险等因素判断该不法侵害的罪刑;而由于防卫行为一般为针对不法侵害人的“伤害”“杀人”，应根据防卫行为的性质、后果等因素判断防卫行为的假定罪刑; 最后，大致以不法侵害的刑罚和防卫行为的假定刑罚之相当认定必要限度。值得注意的是，不法侵害的罪刑判断不仅要考虑已经发生、正在发生的不法侵害，还须考虑将要紧迫发生的不法侵害的罪刑。如多人围殴防卫人，防卫人为了逃脱，用石块砸不法侵害人，造成其死亡的，多人围殴轻者可能致轻微伤，重者可能致死亡，若不法侵害当时仅造成轻微伤或轻伤，不能仅以故意伤害罪(致人轻伤)所对应的3年有期徒刑作为衡量防卫行为必要限度的量，而仍需考虑多人围殴可能持续、升级，产生其他后果这一紧迫的危险，综合现实不法侵害的罪刑与紧迫危险的罪刑以确定最终的必要限度。

定罪量刑须依托具体因素，衡量不法侵害的罪刑和防卫的假定罪刑亦须凭借相应因素。《指导意见》第12条提供了衡量不法侵害与防卫的诸多因素，这与2018年最高人民法院发布的指导性案例93号“于欢故意伤害案”裁判要旨所确认的考量因素基本相同。而二者确认的考量因素是否全面、合理，须以司法经验事实核实、补充。表3展示了560个判决认定防卫过当涉及的因素，我们可以基于此对《指导意见》第 12 条规定的考量因素加以补充、完善。

综合司法实践与指导性案例，必要限度的考量因素主要包括不法侵害针对的法益、手段、时间、类型、持械情况、人数、力量对比、继续可能性、危险或实害结果，以及防卫法益、时间、地点、环境、手段、类型、持械情况、人数、 力量对比、结果，等等。

其二，对于指向生命、健康以外的其他法益的不法侵害，如暴力非法限制人身自由、暴力非法侵入住宅、暴力侵犯财产等，虽然其侵犯的主要是自由、住宅安宁或财产等法益，但我们应考虑暴力行为升级至危及生命、健康的危险，并着重考虑该危险性对于不法侵害罪刑的影响。具体而言，如果暴力逐渐升级至侵害健康、生命的程度，如强制猥亵、侮辱所使用的暴力达到该程度，可以直接按照前一情形判断必要限度; 如果暴力程度一般，但刑法在具体规范中已对该暴力因素进行明确规定，如“非法拘禁罪，具有殴打情节的，从重处罚”，即可据此大致认定该不法侵害对应的刑罚; 若刑法未明确规定该暴力因素的刑罚，可以根据一般量刑规则认定该不法侵害的刑罚。在认定不法侵害的罪刑之后，再判断防卫的假定罪刑，最后比较二者是否相当以确定必要限度。

其三，对于纯粹侵害自由、性羞耻心、一般人格权等其他人身法益情形，由于生命法益在位阶上高于上述法益，一般不可以杀人方式进行防卫，应采用伤害手段进行防卫，这意味着不法侵害强度与防卫行为强度的相当性主要表现为不法侵害的罪刑与故意伤害罪刑的相当。

其四，在侵害纯粹财产法益时，由于生命、健康法益高于财产法益。因此，不可以杀人方式进行防卫; 以伤害方式进行防卫的，当防卫行为的假定罪刑低于不法侵害罪刑一个档次时，可以认为不法侵害强度与防卫行为强度相当。

(2) “明显超过”

在“必要限度”之后，应进行“明显超过”的判断。何为“明显超过”?《指导意见》第12条规定，不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度; 对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。而如前所述，“相差悬殊、明显过激”才属于“明显超过”探讨的范围，《指导意见》对此提供的基准是不明确的。“明显超过”是指防卫行为的强度高于不法侵害的强度至少2个等级。详言之，必要限度等于刚好制止不法侵害的程度，而超越该限度的防卫等级可以分为一般超过、明显超过，故此，“明显超过必要限度”与“必要限度”之间应至少存在一个差值。如不法侵害为一般殴打( 可能造成轻微伤) ，那么防卫行为只有造成重伤才能视为“明显超过”。以此类推，可能造成重伤致残的防卫行为对应可能造成轻伤的不法侵害， 可能造成死亡的防卫行为对应可能造成重伤的不法侵害。总而言之，如果防卫行为的强度刚刚超过或一般超过不法侵害的程度，则并非“明显超过”而仍在防卫限度之内。关于防卫限度判断的时点与主体标准，《指导意见》的立场应予肯定。《指导意见》第2条和第12规定，要立足防卫人防卫时的具体情境，结合一般人在类似情境下的认知与可能的反应，把握防卫条件。对“明显超过必要限度”的判断时点应采行为时视角，这是因为防卫人在防卫时判断必要限度所考量的因素均出现于行为当时。若以事后视角查明所有事实，有违立法规定，也与正当防卫制度权利本位、偏重保护个人法益之根据不符。

4. 步骤三: 过当防卫与重大损害的因果关系

“明显超过必要限度”的防卫行为与重大损害间应存在因果关系，即能将重大损害归责于明显超过必要限度的防卫行为。这一因果关系要求过当行为要么直接造成重大损害，要么所造成的非重大损害可以转化成重大损害，而过当行为本身包含造成重大损害的现实危险。

五、防卫限度判断规则体系的适用检验

为说明上述规则体系的可操作性与稳定性，本部分将结合最高人民法院、最高人民检察院2018年发布的防卫过当相关指导性案例，对其进行检验。本部分的研究目的是检验判断规则体系适用，遂不对案件相关检察意见、裁判推理展开分析; 同时，为了更直接、清晰地呈现操作过程与效果，下文将主要展示规则体系的适用步骤。

(一) 于欢故意伤害案

基本案情: 2016年4月14日16时许至20时，赵某、杜某5等11人到于欢的母亲苏某经营的山东源大工贸有限公司讨债，在财务室内、餐厅外盯守，在办公楼门厅外烧烤、饮酒，催促苏某还款。其间，赵某、苗某离开。20时48分，苏某、于欢按郭某要求到一楼接待室。21时53分，杜某 5 等人进入接待室。杜某 5 用污秽语言辱骂苏某、于欢及其家人，将烟头弹到苏某胸前衣服上，将裤子褪至大腿处裸露下体，朝坐在沙发上的苏某等人左右转动身体。杜某5用手拍打于欢面颊，其他讨债人员实施了揪抓于欢头发或按压于欢肩部不准其起身等行为。22时17分，民警朱某带领2名辅警到达接待室。22时22分，朱某警告双方不能打架，然后带领辅警到院内寻找报警人。于欢、苏某欲随民警离开接待室，杜某5等人阻拦，并强迫于欢坐下。杜某5等人卡于欢项部，将于欢推拉至接待室东南角。于欢持刃长15.3厘米的单刃尖刀，警告杜某5等人不要靠近。杜某5出言挑衅并逼近于欢，于欢遂捅刺杜某5腹部一刀，又捅刺围逼在其身边的程某胸部、严某腹部、郭某1背部各一刀。22时26分，辅警返回接待室。经辅警连续责令，于欢交出尖刀。杜某5等四人被送至冠县人民医院。次日2时18分，杜某5因腹部损伤造成肝固有动脉裂伤及肝右叶创伤导致失血性休克死亡。严某、郭某1的损伤均构成重伤×级，程某的损伤构成轻伤 × 级。

依据本文的判断规则体系，第一步判断是否存在“重大损害”。本案中防卫行为造成1人死亡、2人重伤，存在重大损害。第二步判断是否“明显超过必要限度”。首先分析“必要限度”，主要考虑不法侵害强度与防卫行为强度，以及二者“罪刑”是否相当。在不法侵害强度方面，须同时考虑已经发生、正在发生的不法侵害以及紧迫的不法侵害。于欢所面临的已经发生、正在发生的不法侵害为非法拘禁并存在殴打、强制猥亵、侮辱，属于侵害行为蕴含危及生命、健康的其他法益情形。从罪刑上看，聚众或者在公共场所当众强制猥亵他人或者侮辱妇女的，应处五年以上有期徒刑; 非法拘禁他人，具有殴打、侮辱情节的，在三年有期徒刑内从重处罚。在防卫行为强度方面，于欢在当时情形下持刃警告不法侵害人不要靠近，但被不法侵害人出言挑衅并逼近，说明紧迫的持刀防卫(“故意伤害罪”，可能致人轻伤、重伤、死亡) 并未有效制止不法侵害，意味着不法侵害的强度已经超过故意伤害罪(重伤以上) 的强度。在二者“罪刑”衡量上，考虑不法侵害人数众多、不法侵害持续时间较长、警察出警但未能制止不法侵害等诸多因素，“故意伤害致重伤”以上强度的防卫才可能制止不法侵害。综合现实和紧迫的不法侵害及其罪刑，不法侵害的刑罚应为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。于欢持刀防卫造成一死两重伤，其防卫行为符合“故意伤害罪”构成，且其刑罚为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。因此，不法侵害强度与防卫行为强度相当，亦即于欢防卫行为的强度属于“必要限度”之列，无需进行“明显超过”必要限度判断。防卫限度判断就此终结，可以得出防卫行为符合正当防卫限度之结论。

(二) 陈某正当防卫案

基本案情: 2016年1月初，因陈某(未成年人)在甲的女朋友的网络空间留言示好，甲纠集乙等人，对陈某实施了殴打。1月10日中午，甲、乙、丙等6人( 均为未成年人) ，在陈某从中学大门走出后，尾随、拦住、抓住并围殴陈某。乙的3位朋友(均为未成年人) 加入围殴。有人用膝盖顶击陈某的胸口、有人持石块击打其手臂、有人持钢管击打其背部，其他人对其或勒脖子或拳打脚踢。陈某掏出随身携带的折叠式水果刀( 刀身长8.5厘米，不属于管制刀具) ，乱挥乱刺后逃脱。部分围殴人员继续追打并从后投掷石块，击中其背部和腿部。陈某逃进学校，追打人员被学校保安拦住。陈某在反击过程中刺中了甲、乙和丙，经鉴定，该3人的损伤程度均构成重伤二级。陈某身体多处软组织损伤。

依前述规则体系，第一步判断是否存在“重大损害”，防卫行为造成3人重伤，存在重大损害。第二步判断是否“明显超过必要限度”，首先分析“必要限度”。在不法侵害强度方面，陈某所面临的不法侵害为9 抓住并围殴，用膝盖顶击胸口、石块击打手臂、钢管击打背部、勒脖子、拳打脚踢，不法侵害的性质为故意伤害罪，从伤害样态、加害人数等因素来看，不法侵害极有可能造成重伤以上后果。在防卫强度方面，在当时情形下，陈某用折叠式水果刀乱挥乱刺逃脱后，部分围殴人员继续追打并投掷石块，说明持刀防卫(致人重伤) 并未有效制止不法侵害，意味着不法侵害的强度已经超过故意伤害罪(重伤以上) 的强度，防卫措施一般应采取“故意伤害致人重伤”以上的强度才可能制止不法侵害。而事实上，不法侵害是被学校保安制止的。据此，陈某持刀防卫致人重伤的“罪刑”轻于不法侵害之故意伤害罪(重伤以上) 的罪刑，二者不具有相当性，亦即陈某的防卫尚未达到“必要限度”，无需进行“明显超过”必要限度判断。防卫限度判断就此终结，得出防卫行为符合正当防卫限度之结论。

(三) 朱凤山故意伤害(防卫过当) 案

基本案情: 朱凤山之女朱某1 与被害人齐某1系夫妻，朱某1已于2016年1月提起离婚诉讼，齐某 1 不同意 离婚，常到朱凤山家吵闹并将朱家玻璃及朱某 1 汽车玻璃砸坏。2016年5月8日22时许，齐某1酒后驾车到朱凤山家找朱某1，朱某1不在家中，朱凤山不让齐某1进院，齐某1在朱凤山家门外吵骂后被劝离。23时许，齐某1驾车返回，攀爬朱凤山家大门欲强行进入，朱凤山报警并持铁叉阻拦，齐某1爬上院墙用瓦片掷砸朱凤山。朱凤山从屋内拿取尖刀一把，上前与跳入院中的齐某1发生撕扯，朱凤山持尖刀刺中齐某1胸部一刀，造成齐某1主动脉、右心房及肺脏被刺破致急性大失血死亡。

本案防卫行为造成1人死亡，存在第一步判断中的重大损害。其次判断“必要限度”，朱凤山所面临的已经发生、正在发生的不法侵害为齐某1攀爬院子大门欲强行进入、在墙上用瓦片掷砸、跳入院内与其撕扯，其属于侵害蕴含危及生命、健康的其他法益情形。从罪刑上看，在墙上用瓦片掷砸、撕扯，一般可能造成轻微伤、轻伤，不法侵害可认定故意伤害罪(轻伤) ，如此，就不法侵害强度和防卫强度相当性来说，防卫的“必要限度”应为故意伤害罪(轻伤) 。防卫人在撕扯过程中持刀直接捅刺齐某的要害部位致其死亡，其强度超过有效制止该不法侵害防卫强度3个等级，属于“明显超过必要限度”。第三步，不法侵害人因主动脉、右心房及肺脏被防卫人持刀刺破致急性大失血死亡，死亡可归责于“明显超过必要限度”的防卫行为。故此，朱凤山的防卫“明显超过必要限度造成重大损害”，系防卫过当。

综上，通过对两高指导性案例的适用检验，本文的防卫限度判断规则体系的优势已经显现。首先，判断步骤清晰，且每一个步骤均具有过滤功能，因此，防卫限度判断简约、精炼。其次，基于实定法的明确载体与基准——罪刑，多种考量因素获得体系化、定型性的思考，因此，“必要限度”判断的可操作性优良，易于普遍化，结果稳定。

六、结语

激活我国实际上“沉睡”的正当防卫制度，使正当防卫成为公民真正享有的权利，需要既有规范为司法实践真正存在的问题提供合理的解决方案。考察2017年—2019年的防卫过当判决，可以发现 71.79% 的判决直接认定为防卫过当，而经过衡量得出防卫过当结论的判决基本缺失“明显超过必要限度造成重大损害”的判断步骤和规则。因此，未明确规定防卫限度判断逻辑与具体规则的《指导意见》无法全面解决实践的主要问题。

规范供给不足之处，理论即应有所作为。近来的理论研究注重防卫限度判断的构造和逻辑，这对于解决实践的主要问题很有帮助。然而，已有研究并未注意防卫限度的行为与结果两个条件的判断顺序，最重要的是，其尚未明确提出统合考量因素的载体或具体衡量途径，因此，其仍无法合理解决实践的主要问题。基于《指导意见》和已有理论的贡献与不足，应发展一个可操作性理想的防卫限度判断规则体系。该体系必须基于且旨在有效影响司法，并在我国实定法体系下具备融贯性。所重述的防卫限度判断规则体系以必需说为基础立场，将防卫行为与结果视为一体，分步且递进地判断“重大损害”“明显超过必要限度”，以及过当防卫与重大损害之因果关系，过滤式排查防卫过当。本文认为，“重大损害”应为重伤以上的结果; “必要限度”应在类型化防卫直接侵害生命/健康、侵害蕴含生命/健康的法益、侵害纯粹自由/性羞耻心/人格等法益、侵害纯粹财产法益的基础上，主要衡量不法侵害的强度、罪刑和防卫的强度、假定罪刑之相当性，且将可能影响防卫限度认定的约20个因素考量于其中。该体系提供了明确的判断步骤、考量因素及其载体、具体规则，具有优良的可操作性与稳定性，对于解决防卫过当认定困境十分必要。

最后需要明确的是，防卫过当司法困境的解决，不应依赖立法修改，也不应过度依赖司法解释，理论应该也能够发挥合理引导实践的机能。而理论能否有效引导实践，关键在于其能否准确把握实践中的紧迫问题，并有针对性地提供可操作的解决方案。另一方面，关注中国实践问题，提供本土解决方案，是理论获得实践有效性的必经之路，也可能是中国刑法教义学获得实质发展的理性途径。虽然必须承认正当防卫、防卫过当司法困境的成因复杂，但正视和解决实践中的主要问题更紧迫，也更有现实意义。