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摘要

 自 20 世纪 60 年代末以降，风险刑法理论异军突起并渐次为各国立法机关所认同，主要表征是晚近各国刑事立法中存在大量的风险刑法条款。尽管如此，学界对于风险刑法及其背后的风险刑法理论的批判之声，始终未能消弭。风险刑法理论这一因应后工业社会发展而诞生的刑法理论，究竟能否为刑事立法提供正确的指导，仍然是一个值得辩论的议题。鉴于此，本文不惜冒聒噪之嫌，再次重谈这一议题。

一、风险刑法理论的追根溯源

 风险刑法理论发轫于风险社会理论，因此，若要正确地评判前者，有赖于对后者的理论渊源的全面悟透。

 “风险社会”这一概念，始见于社会理论家乌尔里希·贝克 ( Ulrich Beck) 的经典著作———《风险社会》。在该书中，贝克从 “生活在文明的火山上”“社会不平等的个体化”和 “反思性现代化”等不同视角，深刻地揭示了发达资本主义国家从工业社会迈入后工业社会所面临的发展危机。按照该书所阐述的观点，风险社会是人类文明发展到一定程度的必然结果，是现代技术反作用于工业社会的投影。贝克以极其广阔的视角，生动形象地描绘了风险社会的风险图景，为社会理论开辟了一块全新的研究领域。之后，在安东尼·吉登斯 (Anthony Giddens) 的友情加盟，斯科特·拉什 (SchottLash) 的强力助推，以及玛丽·道格拉斯 (Mary Douglas) 、尼克拉斯·卢曼 (Niklas Luhmann) 等学者的拾柴添薪之下，风险社会理论最终成为社会理论的一个重要流派，“风险社会”也成为诠释现代化的一个重要概念。对这一学术发展史，有学者精辟地评价道，自 《风险社会》出版以来， “风险”已成为理解和诠释社会变迁的一个关键性概念，“风险社会”随之也成为解释世界的全新范式。

 风险社会理论对当代社会重大变迁的审视，突出表现为其对现代性的 “诊断”上，而其中最重要的无疑是对现代社会风险症候的关注，并将全球性人为风险界定为当代社会及未来社会的一种结构品质。虽然在研究视角和具体主张上未必完全一致，但赞同风险社会命题的社会理论家均共同敏锐地预见到了一个全新的风险社会的来临: 现代社会所面临的首要问题已经不是物质匮乏 (“我饿”) ，而是风险前所未有的多样性以及风险所造成结果的严重性 (“我怕”) ，因而风险分配的逻辑是所有国家必须着重解决的问题。在风险社会里，社会与个人在不断地进行着自我毁灭，即社会通过发展工业对生态环境的破坏促使社会走向自我衰亡，而个人为了避免风险又制造出更大的风险。申言之，现代社会已经沦为一个自反性社会。 

 暂且不论风险社会理论的核心观点是耸听危言还是发瞶警言，单就其所引起的研究范式的变革和研究领域的拓展而言，就得到学界的广泛认同。自风险社会理论问世以来，不仅在社会学领域，而且在政治学、经济学、管理学、法学等诸多学科领域，都有大量的学者就相关议题展开激烈的交锋和辩论。最早尝试将风险社会理论引入法学领域的是赖纳·沃尔夫(Ｒainer Wolf) 。他认为，针对现代科技所带来的风险，通过危险预防已很难长期确保风险社会的安全和秩序，因而需要起草一部风险法草案。该立法的目的不是为了绝对的安全，而是为了风险的平衡。普里特维茨 (Prittwitz) 首次对“刑法与风险”的议题进行了专门研究，特别是 “风险社会”和 “风险刑法”这两个概念在刑法中的意义问题。乌尔斯·金德豪伊泽尔 (Urs Kinderhäuser) 认为，今天的刑法不仅是对侵害的反应，而且还负有保障社会安全的基本条件得到遵循的任务。从社会安全的角度来观察，立法者应将刑法的防卫线向前推移，这是历史发展的必然性。劳东燕认为，当代社会的风险性质使得刑法变成管理不安全性的控制工具，风险成为塑造刑法规范与理论的重要社会力量。这种塑造往往以公共政策为中介，后者由此成为刑法体系构造的外在参数。郝艳兵认为，传统的罪责刑法观面对风险社会的安全诉求显得苍白无力，因而刑法必须作出调整，以反映时代的需求。陈晓明认为，在风险社会的逻辑支配下，一种新的刑事法律体系和一种新的刑法理论应当而且必须建立，风险社会呼唤并促成风险刑法的诞生。

 在以上述学者为代表的风险刑法理论倡导者及其他学者的鼓与呼之下，关于风险刑法的研究蔚然成风，并渐为刑法理论研究中最为活跃的一个领域。不过，仔细阅读上述学者的相关论述，在风险刑法的立法目的、基本范式、规范体系乃至概念称谓等方面 (如有的称为 “风险刑法”，有的称为 “预防刑法”，有的称为 “安全刑法”，有的称为 “风险社会的刑法”，等等) ，在具体阐述上并不完全一致。限于篇幅，本文难以对其间的差别一一阐明。在此，考虑到本文主题的需要，提炼出风险刑法和风险刑法理论的最大公约数: 风险刑法，是指规定制造和创设风险的不法行为的构成及其法律效果的罪刑规范。风险刑法理论，则是指对风险刑法的正当性进行阐释和证成的一种刑法理论。它与传统刑法相对，即以风险创设，而非法益侵害，作为制定罪刑规范的根基。

二、学界对风险刑法理论的批判

 风险刑法理论虽然在立法实践中得到一定程度的体现，但在学界远未得到一体肯认。相反，迄今为止，学界仍有相当多的学者对其持怀疑、批判和否定的态度。总体而言，这一批判体现在两个层面: 一是对风险社会理论移植到刑法领域的批判，这是一种釜底抽薪式的批判; 二是对风险刑法理论建构范式的批判，这是一种单刀直入式的批判。

 (一) 对风险社会理论移入刑法领域的批判 

 风险刑法理论的渊源是风险社会理论，后者是建构前者的依据和本源。风险刑法理论的反对者认为，风险社会理论属于社会学的范畴，而刑法理论属于法学的范畴，二者分属不同的学科体系，因而不能简单地将前者移入后者的领域中。具体的反对理由如下: 

 理由之一：风险社会理论和刑法理论的价值取向不同，因而不能移植。风险社会理论的核心，是从技术、制度、文化等层面，探寻当前社会走向自反性现代化的根本动因。而现代刑法作为实现国家政治统治和维护社会秩序的 “刀把子”，公民防范司法擅断和公民个人自由保障的 “大宪章”，以及体现社会正义这一法规范终极价值和目的的 “天平”，其制定和研究的出发点是保障自由。这与风险社会理论并不完全重合，因此对于风险社会理论如何引入刑事立法的研究，不应仅停留在发现两者存在可以对接之处的层面，也应该清醒地认识到两者在研究内容和价值取向上的差异，避免研究得出的结论从一个极端走向另外一个极端。

 理由之二：风险社会理论的风险并不是刑法理论中的危险，因而二者不存在对接的可能。风险刑法理论的主张者认为，在风险社会中，客观上新型风险的数量和影响力的增加，以及公众主观上风险意识的提高和对安全保障需求的增加，都对刑事立法提出了新的要求，这是风险刑法的理论前提。但这一理论前提却受到许多学者的质疑和批判。例如，张明楷教授在对风险社会理论被引入刑法的潮流进行系统批判时，指出刑法保护早期化是对刑法的自由保障机制的忽视，认为刑法保护早期化正是通过剥夺公民的自由来实现社会的无害化。他一直主张，刑法的目的是保护法益，只有对法益造成现实侵害或侵害危险的行为予以处罚才是正当的，否则就会不当剥夺公民的自由。刑法保护早期化，被认为会侵犯公民自由，隐含着这一行为没有法益侵害的危险，即只具有社会学意义上的中性的风险而已。而在陈兴良教授看来，风险社会的风险以技术风险为基础，其他的风险则是技术风险的外在表现，因而将风险扩展到制度风险甚至犯罪风险，以及将经济犯罪纳入风险刑法的范畴，是一种对风险社会风险的泛化。他主张，所谓风险社会的新型风险仍然只是一种技术风险，无法通过刑法手段予以解决。至于风险社会的其他风险，则更不是刑法中的危险，不能将其犯罪化。

 理由之三：风险社会的新型风险具有不确定性，难以成为刑法规制调整的对象。风险社会的新型风险具有不确定性，人类决策所创设的风险是否会引发严重的实害后果，实害后果在强度、时间、空间上会达到何种程度，均难以有效预测或确定，这是风险社会的新型风险与其他社会发展阶段中占据主导地位的风险的显著区别。陈兴良教授在将风险社会的风险理解为技术风险的基础上，认为 “技术风险具有极大的不确定性，对于这种不确定的风险不能直接纳入刑法调整的范围”。张明楷教授亦明确指出，主张用刑法规制具有高度不确定性的风险的观点是自相矛盾的，因为 “风险具有高度不确定性意味着人们事前难以知道某种行为是否具有造成实害结果的可能性，既然如此，就不能盲目禁止”。在他们看来，风险社会新型风险的不确定性是刑法对其有效规制的重要障碍，在坚守刑法明确性原则和谦抑性原则的前提下，以刑法的手段规制新型风险必然会陷入隔靴搔痒的困境。 

 理由之四：风险社会理论本身没有提出预防风险的有效方案，缺乏可资刑事立法借鉴的东西。风险社会理论的重点，在于描绘工业社会发展到一定成熟阶段后人类社会发展的新特点。这归根结底是一种现象描述和规律总结，本质上是对客观存在的还原。对于如何防控风险社会中居于主导地位的新型风险，社会学家们并没有提出相应的解决方案。而在刑事立法研究中引入风险社会理论，是在证成风险社会理论本身具有科学性的前提下，推进刑事立法的革新，以更好地应对风险社会的新型风险，使得风险在合理范围内得到控制，更加充分地发挥刑法的法益保护功能。然而，风险社会理论自己尚未提出有效的预防和减少社会风险的方案，又何来为刑事立法所借鉴和移植呢?

 理由之五 ：预防和控制风险是行政法的任务，不是刑法的任务。鉴于刑法在应对风险社会的新型风险时所处的进退维谷的困境的考量，部分学者提出以其他部门法控制具有不可预测性的风险的主张。如有学者认为，风险刑法事实上不属于刑法，而是一种行政法甚至民事责任法，因而在刑法中设置风险控制的条文不具有合理性，对于新型风险的控制应该通过行政法 (包括行政刑法) 和民法手段解决。另有学者认为，法律对于风险社会中技术风险的应对应当是间接控制而非直接消除，具体的方式应该是在制定技术政策和技术规范时建立严格的法律程序，对技术风险进行评估，并对避免风险的费用成本分担以及对不可避免的风险承担设置公平合理的法律程序，因而控制风险社会中新型风险的法律主要是行政法，控制风险的主体主要是政府。按照这些学者的观点，对新型风险的预防和控制，只能采用民法、行政法手段，但无论如何都不能采用刑法手段。

 (二) 对风险刑法理论建构范式的批判 

 风险刑法理论，主张以风险作为刑法干预的介入点，将预防风险作为刑法的目标，并主张积极预防主义刑法观。对此，一些学者进行了强烈的批判。 

 第一，认为风险刑法理论违反法益保护原则。犯罪的本质是侵害法益，刑法的目的是保护法益。这被认为是传统刑法的基本立场。风险社会的到来，导致刑法的法益范畴逐渐突破物质性的限制，法益概念的实体内容日渐稀薄。为此，风险刑法理论主张精神化的法益概念，如将不安感也作为保护法益。这实质上违反了法益保护原则，将使法益概念面临被终结的命运。在风险社会中，社会大众对犯罪的恐惧总是远远超过实际被害的可能，如果以公众的安全感作为刑法所保护的法益，刑事立法的边界就将不断地扩张。

 第二，认为风险刑法理论不能恪守责任主义。没有责任，就没有犯罪; 没有责任，就没有刑罚。责任既是犯罪的条件，也是量刑的基准。这是传统刑法的基本原则。风险刑法理论却淡化主观罪过要素在犯罪构成中的地位和作用，甚至提倡严格责任或负责主义，这相当于废弃责任主义。负责主义恐怕只是结果责任的翻版，而且比结果责任对人尊严的损害有过之而无不及。因为结果责任是等实害结果发生了才追究责任，而负责主义却意味着，凡是参与实施风险行为的人，即使没有故意和过失也要承担责任。

 第三，认为风险刑法理论违反主客观相统一原则。主客观相统一原则，是传统刑法的基本原则。风险刑法理论则背离了这一原则。无论风险刑法，还是抽象危险犯，其价值导向都是对传统刑法的一种反叛，是对主客观相一致的刑法基本原理、罪刑均衡原则的一种反叛，本质上都是重拾刑法的恐吓效应，是对人道主义信念的违背。

 第四，认为风险刑法理论违反刑法谦抑原则。传统刑法认为，刑罚如两刃之剑，应尽可能少适用; 非要适用时，也应尽可能减少其分量。风险刑法理论关于法益保护前期化、未遂行为正犯化等主张，将导致刑罚的不当扩张，违反了刑法谦抑主义。在坚持建设法治国家的今天，风险社会理论的提出以及风险刑法理论的侵入都不能动摇刑法谦抑主义，因而风险刑法理论是违反法治的，它导致刑法处罚范围不断扩大、罪责刑法转变为风险刑法、行为刑法转为行为人刑法等后果。

 第五，认为风险刑法理论将导致预防刑法。传统刑法认为，刑法是惩罚法，而不是预防法; 刑法重在事后惩罚不法行为，而不在于事先防范风险行为; 刑法是后盾法，其功能是亡羊补牢的，而不是未雨绸缪的。风险刑法理论主张积极主义的预防刑法观，将大大前移刑法的防范关卡，使其冲到社会治理的最前线，从而不当扮演了行政法的角色。刑法是防范和治理风险的利器，但并不是遏制危险的良药，也不是预防犯罪的有力武器。预防刑法是社会需求的产物，虽具有种种合理性与优势，但预防总是和无节制相关，具有不确定性和难以捉摸、威胁和改变依法治国的核心价值、模糊刑法干预社会的应有界限等危险。

三、对学界批判风险刑法理论的反批判

学界对于风险刑法理论的批判，存在明显的偏误，不仅放大了风险社会理论引入刑事立法的局限性，也对风险刑法理论的主张有诸多误读。任何法律都具有历史性，风险社会理论提出的 “对风险防早防小”的主张完全契合当前的社会治理要求，对实现刑法的保护机能意义重大。为此，有必要对学者的批判和质疑的观点进行检讨和反思。

  (一) 误认为风险社会的风险仅有技术风险

 反对者的偏误之一，是将风险社会的风险局限于技术风险，从而限制了刑法将新型风险纳入调整范围。事实上，在风险社会理论的视角下，新型风险并不仅指技术风险，还包括更广范围的、由人类决策所导致的制度风险等。在贝克看来，“这恰恰是因为风险的积聚———生态、金融、军事、恐怖分子、生化和信息等方面的各种风险———在我们当今的世界里以一种压倒性的方式存在着”，因此风险社会的概念对于理解当今社会和政治的动力和转型具有关键性的作用。另外，各种风险并非孤立地发挥作用，而是交织在一起发生连锁反应。“世界风险社会不仅包含有经济风险，而且这些风险还会转化为社会风险、政治风险，最终会像我们在某些国家所能看到的那样重新激起迄今为止在民族国家的妥协框架中一直受到控制的种族冲突。”吉登斯认为，影响甚至瓦解经济和政治领域内的等级制的指挥系统的变革，并非仅仅是以采用计算机化和信息技术为代表的技术革新的结果，首要的影响还是来自后传统秩序的大背景下发展起来的制度自反性的扩张。由此可见，风险社会中具有主导性的新型风险，并非仅仅包括技术革新所带来的风险，而是涵盖了当今社会中各个领域与新技术和新制度相关的各种风险。尽管技术的革新以及在此过程中人类预测和控制风险的能力与人类认识和发现新事物的能力之间矛盾的加剧，确实是风险社会中新型风险产生的根本原因，而且这种风险在科学技术领域的表现尤为突出，但是不能忽视的是除了纯粹的科学技术领域之外，在人类社会的各种领域均出现了与新技术和新制度紧密相关的新型风险，而这些风险是工业社会的法律制度难以有效控制的。如果将风险社会的新型风险全部归纳为技术风险，并且以工业社会中的刑法对与技术相关的事故型犯罪、环境犯罪已有规定为由，否认刑法应该在应对风险社会时做出更为积极的回应，显然是一种在误读风险社会理论所指风险的基础上对于工业社会刑事立法的执拗的固守。即使事故型犯罪和环境犯罪在工业社会刑法中已然出现，但不可否认的是，这些与技术和工业生产密切相关的犯罪在刑事立法中的规定，也并非是一成不变的，而是随着技术的发展和人们对其风险认识的变化而不断修补和改进的。

 需要分辨的是，刑事立法对于风险社会的回应，并非简单等同于对于风险社会理论的回应，而是对于风险社会理论中所提炼的、且存在于当前社会中的新型风险的回应，因而通过比较刑事立法的修改与风险社会理论的提出在时间上的不同步，而否认刑事立法的发展变化与风险社会的新型风险之间的内在关联性，在逻辑上是不成立的。因此，即使有关的立法草案说明未明确表明刑事立法的修正与风险社会或风险社会理论之间存在直接关联，只要立法的内容与风险社会中的新型风险相关，便应该承认这种修正属于实定法对于风险社会的回应。

 应当指出的是，对于风险社会中的风险，如果不加区分地均以风险刑法加以应对，则有矫枉过正之虞。这是因为，风险社会中的新型风险，不仅有技术风险，还有制度风险; 风险社会中的风险，不仅包括现有技术和制度难以预测和控制的新型风险，而且也存在传统的自然风险和人为风险。需要以风险刑法规制的，应当是其中的新型风险。在对这类风险进行规制时，刑法不应将规制范围限定于与科学技术紧密相关的责任事故、环境事故等方面，而应扩及至金融犯罪、环境犯罪、信息犯罪、恐怖主义等领域。此外，应当针对风险社会中风险后果承担个体化的特点，加大对弱势群体的刑法保护力度。

 (二) 误认为风险的不可预测性是刑法干预的桎梏 

 反对者的偏误之二，是将风险社会新型风险的不可预测性的负效应无限放大。诚然，新型风险的不可预测性是刑法功能有效发挥的不利因素，但如果刑法不积极应对风险社会中的新型风险，不充分发挥安全保障机能，则显然不利于从根本上保障人类生存的权利与自由。相比传统风险而言，风险社会中的风险具有后果扩展性，表现为风险导致实害发生将超越国界和地域的限制，并且会随着技术和制度的创新不断产生新的风险类型和新的实害结果，这要求刑法应当与时俱进地将更多的风险纳入规制范围，并通过早期介入的方式尽可能地避免风险演化成实害。新型风险的不确定性，可能导致的实害后果的严重性程度难以估量，必然要求刑法不能仅仅针对已然造成实害后果的行为，而应将具有高度危险性的风险消灭在萌芽阶段。风险的后果扩展性，对刑法的法益保护功能提出了新的要求，即刑法应当以法益保护范围扩大、时点前移的方式应对风险社会的新型风险。“既然制度所制造出的现实的社会风险已经酿成，并且民众从情感上已经排斥、反对风险之存在，法学家关注的重点应该是法律是否干预这种社会风险，以及如何以合理的法律规范反应、规避这些风险”。总之，以刑法手段防控风险社会中的新型风险具有现实的必要性和正当性。当然，风险刑法在刑法体系中应当只是对传统刑法的补充，而不应该完全取而代之，否则国家将以保障社会安全、增强公众安全感为名，肆意侵蚀公民的自由。

 当然，传统刑法的明确性原则与防控不确定性的新型风险之间，必然存在激烈的冲突关系。但是，以此为由绝对放弃刑法对风险的干预，而完全以其他部门法控制的构想，在法律体系上存在难以弥补的缺陷。一方面，试图通过行政法规制新型风险以达到规避刑法明确性原则的做法，在逻辑上无法自洽。在我国现行的法律体系中，并没有实定法意义上的 “行政刑法”，且因为我国刑事立法具有定性和定量的双重特征。在这种前提下，行政犯是违反行政法规范、且危害程度达到入罪标准的不法行为，因而行政犯同时具有行政违法性和刑事违法性，应当受到刑罚处罚，并由司法机关对其追究刑事责任。它与一般行政违法行为在违法性质、行为后果和追究责任程序、执法主体等具有显著差异。此外，仅以民法和行政法的手段控制风险社会的新型风险，难以有效发挥法律的安全保障功能。诚然，在以法律手段控制新型风险时，在制定技术标准、评估程序和费用承担等方面，行政法是不可或缺的; 在风险引发实害后果时，也需要民法对归责原则、责任主体、赔偿标准等予以相应的规范。但需要注意的是，刑法与行政法或民法对风险的控制，并不是互斥关系，而是补充关系。“正是因为刑罚可以除去犯罪现象这一社会最大的疾病，安定秩序，使国民能够更好地生活，所以刑罚自身也得以正当化”。当某个行为的社会危害性已经达到相当严重的程度，并且通过行政法手段或民法手段难以对其有效遏制时，就需要刑法就位。简言之，在面对风险社会的新型风险时，行政法和民法仍然是前锋，但刑法的后卫角色也是不可或缺的。 

 (三) 误认为风险社会的风险与刑法中的危险具有异质性 

 反对者的偏误之三，是将风险社会的风险与刑法理论中的危险完全对立，从而将其排除在刑法的规范范围之外。风险社会的风险具有不可预测性，包括是否可能产生实害结果、实害结果的程度和破坏力等。这些风险与传统刑法规制的危险具有较大的差异，但这些差异仅是表象，在本质上二者具有相通性。一方面，风险社会理论的 “风险”与刑法理论的 “危险”具有质的相同性，而风险社会理论的 “危险”则与刑法理论的 “危险”具有不同的含义。任何犯罪都以具有一定量的社会危害性为必要，危险犯中的危险状态以实害结果发生的可能性为表现形式。对于具体危险犯而言，这种可能性在现实中通过特定的危害结果以征表; 对于抽象危险犯而言，这种可能性则通过特定的危害行为以征表，危险状态便隐藏在危害行为之中。换言之，刑法所禁止的危险，是指行为导致的危险状态具有产生实害结果的可能性。无论是处罚具体危险犯还是抽象危险犯，都是以法益保护前置化的方式强化刑法的法益保护机能。风险社会的风险，是由人类决策所导致的一种主客观相统一的不安全状态，与抽象危险犯所潜藏的危险具有相同的内涵。抽象危险犯在刑法中出现并呈现不断扩张的趋势，是工业革命带来社会发展状况剧变的结果，是结果主义刑法松动的表现。

 关于风险社会视阈下 “风险”和 “危险”的区别，贝克指出，现代社会处理自己造成的人为不确定性的关键，在于 “区分在原则上能够被控制的决策依赖型风险和已经逃脱控制或者使工业社会的控制需求归于无效的危险”。我国刑法学者对风险和危险的概念作了更加明确的区分: 第一，风险是人造的，而危险可能是自然的也可能是人为的，且两者根据作用对象的区别可以互相转化，决策对于决策者来说是风险，而对于其他人来说表现为危险; 第二，风险是中性名词，危险则具有完全的负面意义; 第三，风险基于知识的有限性而发生，威胁结果与风险之间的因果关系和盖然性无法确定，危险则是基于已掌握的知识而发生的，可以依据经验法则判断引发的原因。但本书认为，在风险社会中，风险与危险具有中性意义还是负面意义，并非两者的本质区别，而是一种客观的表征; 风险与危险的核心区别，并不在于结果的发展是否可以预测，而在于其是否可以控制。风险与危险一旦产生并引发实害结果，结果的作用范围都是不可控的，但是较危险而言，风险是否产生却是可以通过人类决策从源头上予以控制的。反观刑法中关于危险的定义，只有对实害结果的发生具有现实可能性的人的行为，才可以成为刑法所禁止的危险。因此，刑法中的危险正是由人的行为直接引发的，虽然其能否实际导致实害结果的发生不再成为区分罪与非罪、既遂与未遂的标准，但不可否认的是，这种危险也是可以从源头上进行控制的，因而与风险社会理论中的风险具有同质性。 

 (四) 误认为风险刑法要干预所有不可预测的风险 

 反对者的偏误之四，是认为风险刑法要将人类决策所导致的所有不可预测的风险都纳入调控范围。恰恰相反，风险刑法只是将那些具有导致实害结果的高度可能性的风险，纳入刑法的调控范围。高铭暄教授指出，在以社会安全的急切需要为前提的情况下，应当 “对风险进行严格鉴别，把公认的、具有严重危险的风险行为进行规制，而把具有争议的风险或为了社会的发展必须容忍的风险排除在刑法规制之外”。

 根据上文的分析，可以得出风险社会中应当为刑法所禁止的新型风险，事实上属于刑法理论中的抽象危险犯，因而抽象危险犯的立法准则当然可以在风险刑法中予以适用，“立法者只需将某些从生活经验与科学法则中被明确的、具有高度风险的行为犯罪化，就能向公众表明这些行为是不被允许的”。风险社会中的不确定的新型人为风险，是技术和制度革新背景下人类决策的必然产物。如果出于追求绝对安全的需要而禁止所有不可预测的风险，则科研工作者必然会因为担心触碰刑法的红线而丧失科学探索和技术创新的积极性，人类社会的发展将停滞不前。显然，政策制定者必须在科技创新和安全保障这对冲突价值之间保持微妙的平衡。刑法在控制风险社会的新型风险时，也需要对禁止的行为范围进行限缩，而不能将所有的科技创新活动都予以禁止。那些经过科学的论证、不具有导致严重的实害结果的高度盖然性的不可预测的风险，不应当为刑法所禁止。就此而言，为刑法所禁止的新型风险，实际上具有相对可预测性。当将刑法所禁止的风险限定于具有相对可预测性的风险范围内时，就能够让公众心有所畏、行有所止，立法也就满足了明确性原则的要求。 

四、风险刑法理论的正当性之再论证

 风险社会理论的关键词是 “风险”，这是一个与刑法中的 “危险”具有同质性的概念。确切地说，这里的 “风险”，应当是指人为风险，而不包括自然风险。即使对这一概念作相对扩大的理解，它至少也是 “危险的危险”，而非纯粹中性、无破坏性的，故而具有需要刑法规制的特质。

 (一) 风险的人为性要求刑法适度介入风险防控 

 风险社会的新型风险的首要特征是人为性，即由人类决策而产生。这一特征使其与传统社会的自然风险存在本质差异。在人与自然关系及其风险样态的发展演变中，人类的主观能动性起着越来越重要的作用。哲学上将自然风险分为种性自然风险和类性自然风险，前者主要存在于人与自然之间处于总体和谐状态而生产力水平较为低下的社会阶段，体现了自然界物质运动的随机性、自发性和偶然性，对整个人类存在影响甚微; 后者则存在于人类对自然规律的认识不断深化，控制、改造甚至征服自然的能力不断增强的社会阶段，人与自然的关系随着人类活动的介入而严重失衡，随着这类风险的积累，整个人类的生存将面临严重威胁。事实上，从种性自然风险占主导到类性自然风险占主导的自然风险流变，所对应的正是人类社会从农业社会到工业社会再到风险社会的社会形态的转变过程。传统社会中的主导风险，并不是由人类的社会实践活动所导致的，而是由人类难以绝对控制或影响的自然因素所导致的。随着科技的进步，人类控制自然的能力不断增强，各种决策导致的社会风险的比重亦随之增加。因而，在风险社会语境下，人类所面临的新型风险具有显著的人为性特征，而原先传统社会中占据主导地位的种性自然风险，则随着人类认知水平和技术水平的提升而逐渐减少，不再成为威胁人类生存的主要风险。 

 风险社会的风险的人为性特征，决定了其能够成为刑法规制的对象。一方面，这些可能导致难以为人类控制的危害后果的风险，是由人造成的，而非单纯的自然灾害、动物侵袭等与人类活动没有直接关系的因素造成; 另一方面，风险社会中的人类决策，充分体现了人类在改造自然、改造社会中的意志，因而当新型风险对于人类的危险达到需要通过刑法手段予以规制的程度时，决策者是具有非难可能性的。由此可见，风险社会中的人为新型风险对人类生存和发展具有高度危险性时，以人的行为为规制对象、以预防犯罪为刑罚功能的刑法，其介入就具有正当性和合理性。 

 在犯罪论体系下，一个嵌入了明确的 “框架” 即构成要件的行为，必须满足以下两个条件:第一，该行为在客观上的确是值得处罚的坏的行为; 第二，关于该行为，可对行为人进行非难。换言之，一个客观上符合了刑法具体条文所规定的构成要件的状态，并不必然构成犯罪和受到刑罚处罚。只有当这一状态由人引起并且引起这一状态的人具有非难可能性时，这一状态才能成为刑法规制的对象。对于 “刑法的规制对象是人的行为”这一命题，可以从以下两个层面进行把握:一方面，只有由人实施的行为才可能成为刑法评价的对象。对人类的生存和生活安宁具有严重危害性的客观存在，并非全部由人的身体的动和静所导致，这些并非由人实施的行为所引起的危险状态或者实害结果，并不能称为刑法规范的对象。另一方面，只有行为人具有非难可能性时才能够依据刑法对其进行处罚。并不是一切符合犯罪构成要件且具有严重社会危害性的行为都应该被评价为犯罪，行为人不具有非难可能性也即不具有有责性时，该行为则不应该被当作犯罪来对待，进而不应对行为人施以刑罚。

 (二) 风险的扩展性要求刑法及时防控风险 

 风险社会的风险具有扩展性，即在客观后果的强度、时间和空间上的扩展性。相比传统社会的风险而言，这种风险一旦导致实害后果的发生，其严重程度往往是传统风险导致的实害后果不能相比的。

 人类认知的局限性以及风险成因的复杂性等因素，决定了风险社会的风险造成的实害后果的高强度性，即风险实现所产生的严重后果往往超出人类认识和控制的范围，甚至会对人类造成毁灭性的打击。风险既可能在一个极短的时间点内立即引爆剧烈的实害后果，也可能经历相当长的潜伏期之后才引发实害后果; 实害结果既可能瞬间完全实现，也可能缓慢地、不间断地累积。因此，风险社会中包括技术风险在内的新型风险所引发的实害后果，在时间维度上具有扩展性。相比一次违章驾驶所引发的交通事故造成的危害，核事故造成的危害在持续时间上显然更加深远。

 此外，风险在空间上具有明显的后果扩展性。人类活动的全球化，使风险的后果也得以跨越地域而无限扩展。对于风险的全球性与本土性，贝克曾一针见血地指出，“新类型的风险既是本土的又是全球的，或者说是 ‘全球本土’的。这种本土和全球危险选择上的 ‘时空压缩’进一步证实了世界风险社会的诊断”。风险社会中的新型风险，跨越了国家和地域的界限，并伴随着全球化运动而影响着全球公民。风险社会最大的危险并不是颠覆工业社会，而是颠覆和毁灭人类自身。因此，刑法在面对风险社会中的新型风险时，不能坐以待毙，而应该在对法益保护功能和人权保障功能重新定位后，适当地调整刑法保护的行为范围，以风险防控早期化的方式，将那些最为严重的高度风险消灭在萌芽阶段。

 (三) 风险的建构性要求刑法保障公众的主观安全感 

 风险社会的风险具有建构性，“科学”确定风险’，而人们“感知风险”。换言之，风险是由文化认识和定义的。风险社会的风险不仅仅存在于客观世界，也存在于人们的主观世界，在很大程度上取决于人类的认知状况。风险只有被人类感知时，才能谈及如何对其防控。当今社会，公众之所以具有更强的风险感知能力，是因为以下几个方面因素的影响。

 第一，专家系统的矛盾特性加剧了公众对风险的感知。所谓专家系统，是指一种由技术和专业人员组成的体系。人类发现和创造知识的水平提高，推动了专家系统的产生。但专家系统具有矛盾特性，会加剧公众对于风险的感知。科学技术的高度发展，使得每个人都不可能掌握所有领域的专业知识，因而为了获取安全感和精确计算利害得失，在社会生活中，非专业人士对专业人士所代表的抽象体系即专家系统，不得不建立起一种高度信任。但这种信任之中隐藏着矛盾，主要表现为以下三个方面: 一是科学知识的无限性与人类认知范围的有限性，导致专家系统也不能就某一问题达成具有压倒性的共识; 二是专家系统通常都是基于决策者的立场，因而其所作的关于科学性、无害性的决策论证，价值中立性极易受到怀疑; 三是专家系统与公众之间横亘着一条由专业术语体系搭建的壁垒，并往往成为矛盾的催化剂，从而加剧公众对于专家系统的不信任。

 第二，大众传媒的发展强化了公众对风险的感知。大众传媒的发展，加快了知识传播的广度和速度，但也可能加速传播对于风险的恐慌。对转基因技术的担忧，便体现了这一特点。转基因技术，在农作物增产、优良畜种培育以及人类疾病治疗等方面具有重大积极作用，但是对于其潜在风险，却在媒体报道中被无限放大。在信息社会，报纸、广播、电视等传统的大众传媒在信息传播领域的垄断地位不复存在，微博、微信等网络社交平台成为信息传播的新的 “集散地”。在各种自媒体上充斥着真伪不明、立场各异的信息，这严重地影响了公众对风险的判断，加剧了公众对于未知风险的恐慌。

 传统刑法原则上仅将会对他人的生命、健康、自由、名誉、财产等具体利益造成侵害或侵害危险的行为作为规制的对象，而对于人类的感受通常不会作为评价对象。在风险社会中，由于建构性的风险占据主导地位，如果严守这一铁则，则难以充分发挥刑法的安全保障功能。申言之，在风险社会中，焦虑的共同性已经取代需求的共同性，社会前进的驱动力已经从 “我饿”转变为 “我害怕”，①因而刑法如果仅限于保障物质层面的、具有直接性的具体利益，而在减少人们对于风险及其可能导致的严重后果的恐惧感方面无所作为，则显然过于滞后。因此，在风险社会中，刑法所保护的法益应当从纯物质层面向精神层面适度拓展。但应注意的是，这种拓展绝非对法益概念的摒弃，而是在强调主客观统一原则下对传统刑法以处罚实害犯为基本范式的适当延伸。 

 具体而言，为了防止刑法走向保护精神化利益的极端，刑事立法在对风险社会现状进行回应时，应当保持一定的限度。风险社会的风险，只有在客观层面上具有后果扩展性，在主观层面上具有建构性，才可以成为刑法规制的对象。换言之，只有当人们主观定义的风险确实存在引起严重危害后果的高度可能性时，刑法才可以对其予以干预。换言之，人们主观定义的风险，既可能是客观上会导致危害结果实现的 “真风险”，也可能是客观上不会导致危害结果实现的 “假风险”。对于前者，可以予以刑法规制; 对于后者，刑法则应克制规制的冲动。此外，对于客观上缺乏科学证据证明其具有导致危害结果实现的高度可能性的 “真假不明的危险”，刑法亦应保持必要的谦抑性。风险社会下，人们主观世界中对风险概念的建构，受到专家系统矛盾特性和大众传媒的影响，有时会偏离风险在客观世界中的真实样貌。如果将对专家系统的不信任和舆论引导下的公众恐慌作为刑事立法的主要动因，将公众恐慌直接指向的新技术、新制度作为刑法规制的对象，而不考虑新技术、新制度经过科学的评估后是否具有导致严重后果的高度可能性，那么一旦专家系统和舆论被某些利益团体操纵，刑事立法的科学性将很难得到保障。

 (四) 风险社会的个体化要求刑法作出积极回应 

 个体化是风险社会的必然现象。风险主题和个体化主题，是风险社会理论的一体两面。因此，研究风险社会理论及其视阈下的刑事立法问题，不能仅关注风险社会下新型风险的特征，也应关注风险社会下社会结构的形态。风险社会中的个体化现象有两重内涵，一是包括阶级、社会地位、性别角色、家庭、邻里等在内的既有社会形式走向解体，二是现代社会新的要求、控制和限制被强加给个体。

 个体化是工业社会发展到风险社会这一高级阶段的必然现象，这意味着女性受教育水平普遍提高，走出家庭进入生产领域成为常态。客观上经济独立的逐渐实现与主观上独立意识的普及，是风险社会中女性成为独立个体的体现。风险社会的个体化特征，还意味着全体社会成员的生活保障不再是家庭、邻里，也不再是被固化的阶级关系。在农业社会，生产以家庭为单位进行，自给自足成为社会的鲜明特征。进入工业社会，生产不再以家庭为单位进行，人们开始以个体为单位参与社会化生产。相应地，劳动保障和社会保障成为人们获取生活必需的物质条件的来源，这些恰恰又是一种新的阶级社会下固化的社会关系模式。然而从工业社会进入风险社会后，这种固化的社会关系模式又发生变化。“在工业社会中正在发生一种转变，即从终身的单一工作场所里面的全职工作，到充满风险的灵活、多样和分散的就业体系的转变，进而导致一种普遍的就业不安全感”。在风险社会中，阶级社会所形成的固化的劳资关系受到挑战，持续存在的不平等现象加剧了个体认同与社会认同的分离，也促进了人们以结盟等方式进行抗争。个体化进程的不断深化，使得个人愈来愈成为风险社会中各种风险的承受者，这意味着风险社会下个人将要承受更大强度的风险。这便出现了风险承担和风险化解之间的冲突与矛盾: 一方面个人所承担的风险远超于以往社会，另一方面又因为 “有组织的不负责任”现象的存在而导致个人在化解风险上作用有限。这种个体化进程所导致的矛盾本身，也是风险社会亟待解决的问题。 

 风险社会的个体化呼唤刑事立法的积极回应。针对风险社会的个体化进程，刑事立法应当从宏观和微观两个层面进行调整。首先，在宏观层面，应当重新衡量个体的自由价值与社会的安全价值，从而使刑法能够更好地在总体上控制新型风险的产生及其向实害后果的转化，进而减少每个个体所要承担的风险。为了更好地应对风险社会相比工业社会的新变化，降低新型风险转化为严重而难以估量、难以控制的实害后果的可能性，减少人们主观上对于新型风险的恐惧感，刑法的安全保障功能应当得到充分发挥，不应局限于仅对造成实害后果的行为予以惩罚，对于具有导致实害后果高度可能性的风险亦应干预。换言之，为了减少新型风险对于个体可能带来的现实侵害，刑法应该在坚持谦抑性原则的前提下，加大对新型风险的防控力度，以更好地发挥刑法的安全保障功能。其次，在微观层面，当民法手段和行政法手段难以有效规制某种不法行为时，诉诸刑法手段则有其必要性和合理性。特别是，对于弱势群体利益的保护，刑法更是不能缺位。例如，《中华人民共和国刑法修正案 (八) 》增设的拒不支付劳动报酬罪，便是刑事立法加大对以劳动报酬权为代表的劳动者权益的保护力度的重要体现; 《中华人民共和国刑法修正案 (九) 》增设的虐待被监护、看护人罪，则体现了立法者对于未成年人、老年人、患病的人和残疾人在内的弱势群体的保护，并且这种保护已经从家庭生活之内拓展到家庭生活之外。

五、结语: 倡导一种风险刑法与传统刑法共存的规范体系

 风险社会理论的要义是: 现代社会是一个人为风险丛生的社会，现代社会治理的关键是预防和控制人为风险。或许从法学学科的视角来看，这一理论过于宏观，难以提供具体化的问题解决方案。但是，理论的生命力在于其创新性，风险社会理论的核心命题是革命性的，因而能为包括法学、政治学、管理学、经济学等在内的诸多学科所借鉴，由此决定了风险刑法理论有其特定的理论渊源。

 风险刑法的提出，不是对罪责刑法的颠覆，而是对其必要的补充。它不应是严格责任、客观责任、替代责任的代名词，也不应是保安处分、行政措施的刑法化，而仍应遵循基本的罪责原理。风险刑法的出现，使刑法的基本范式从单一的法益侵害的现实化 ( 实然状态) ，扩大至法益侵害的危险化( 未然状态) 。换言之，对于法益侵害，刑法的立场将从惩罚危险是例外向惩罚危险是常态转变。这一规制范式的转变，将导致刑法功能和处罚范围的整体扩张，这是必然的趋势。当然，刑罚毕竟是一把双刃剑，为避免刑罚的负效应，轻罪化和轻刑化的刑法变革亟待提上议事日程。这是预防风险刑法的 “风险”所必需的。此外，还需要正确地认识和评价行为的风险，既不应不当缩小，也不应人为放大，而要尽可能符合客观的危险量度，进而理性判断其是否具有社会相当性或是否属于 “可容许的风险”，从而妥当决定是否应将其犯罪化以及配置合理的刑量。 

 最后需要强调的是，主张风险刑法，并不意味着对传统刑法的彻底抛弃。相反，风险刑法与传统刑法共存一体，将是现代刑法的共通现象。“在风险社会，可以采用传统刑法与风险刑法并存的方式，以弥补传统刑法在功能上的不足和责任追究上的漏洞”。简言之，仍可以以传统刑法为轴心来构建整个刑法规范体系: 对于侵犯人格法益和财产法益的犯罪，以传统刑法理论为指导来制定相应的罪刑规范; 对于侵犯社会法益或超个人法益的犯罪，如金融犯罪、环境犯罪、信息犯罪、恐怖主义等新型犯罪，则以风险刑法理论为指导来制定相应的罪刑规范。前者以法益的现实侵害为犯罪的基本样态，以法益的侵害危险为犯罪的减轻样态; 后者以法益的侵害危险为犯罪的基本样态，以法益的现实侵害为犯罪的加重样态。