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摘    要

 随着现实生活中极端个案的曝光，收买被拐卖妇女、儿童罪进入公众的视野，同时引起刑法学者的高度关注，并引发了收买被拐卖妇女、儿童罪的修法之争。争论的焦点在于：收买被拐卖妇女、儿童罪的刑罚是否过轻？对此，存在两种观点：第一种观点是肯定说，认为收买被拐卖妇女、儿童罪的法定最高刑只有3年有期徒刑，明显过轻，应当通过修法提高收买被拐卖的妇女、儿童罪的刑罚。第二种观点是否定说，认为收买被拐卖的妇女、儿童罪的刑罚并不轻，因此不需要修法。应当看到，针对被收买的妇女、儿童罪的刑罚是否过轻的争议，是以拐卖妇女、儿童罪的法定刑为基准进行比较而导致的。因此，只有对拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑进行合理对比，才能得出收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑是否需要修改的正确结论。本文采用刑法教义学的方法，拟在对人口买卖犯罪的历史严格加以叙述的基础上，对上述两罪的刑罚轻重进行对比分析。

 拐卖人口与收买人口这两种现象古已有之，然而在我国古代刑法传统中只是处罚拐卖人口行为，并不处罚收买人口行为。例如《唐律》在《贼盗篇》对略人、略卖人做了规定，《唐律疏议》之“疏”云：“略人者，谓设方略而取之。略卖人者，或为经略而卖之。”“注”云：“不和为略”。这里的略人是指拐骗，略卖人则指出卖被拐骗的人。因此，《唐律》是将拐骗人口与出卖人口分别论罪。如果只有拐骗人口行为的，单独认定为拐骗人口罪。如果拐骗以后又出卖的，则认定为拐骗并出卖人口罪。此外，“疏”又云：“和诱，谓之和同相诱。”和诱是指采取欺骗手段诱骗他人，相对于采取强制手段的略人而言，情节较轻，因而《唐律》规定，对和诱者，“减略一等”。在《唐律》中只是规定了出卖人口的犯罪，但并没有将收买人口的行为规定为犯罪。这里的原因在《唐律疏议》中并未论及，根据我的观察，这主要是与对人的物化理解有关。例如《唐律》规定：“诸略奴婢者，以强盗论；和诱者，以窃盗论。”在此，《唐律》是将奴婢作为财产对待的。因而，以强制手段略取奴婢的，认定为抢劫罪；以欺骗手段略取奴婢的，认定为盗窃罪。出卖被略取的奴婢，这是一种类似于销赃性质的行为。收买人口者付出了相应对价，因而不能与略取并出卖人口者的行为等量齐观，这也许就是古代刑法只处罚拐卖人口行为而不处罚收买人口行为的原因。

 在现代刑法中，拐卖人口与收买人口实现了双向处罚，并将保护法益确定为人身自由。例如《日本刑法典》第226条之二规定了买卖人口罪，包括买受人口行为与卖出人口行为，对这两种行为处以同一之刑。此外，《日本刑法典》第227条还规定了收受被拐取者罪，这里的收受是指接受，包括有偿或者无偿接受，因而包含了收买被拐取者、被出卖者，并将其置于自己支配之下的内容。由此可见，在《日本刑法典》中，存在两种收买人口的行为：第一种是单纯的买卖人口中的收买，例如收买他人子女的行为。第二种是收买被拐骗的人口，由于在《日本刑法典》第227条第1款明确规定该罪是以帮助拐骗罪为目的，故而属于拐骗人口罪的事后帮助犯。因此，第二种收买人口罪是以与拐骗罪相分立为前提的，因而《日本刑法典》对买卖人口罪的罪名设置是较为复杂的。尤其是第二种收买人口罪在一定程度上借鉴了我国《唐律》的立法例。

 同时，因为在我国学者对拐卖妇女、儿童罪和收买被拐卖的妇女、儿童罪进行讨论的时候，往往论及国际公约中的跨国人口贩卖罪，故而应对国际公约中的人口贩卖罪加以说明。1998年《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》（以下简称《议定书》）中对人口贩卖的定义，其具体内容如下：1.人口贩卖是指为剥削目的而通过暴力威胁或使用暴力手段，或通过其他形式的胁迫，通过诱拐、欺诈、欺骗、滥用权力或滥用脆弱境况，或通过授受酬金或利益取得对另一人有控制权的某人的同意等手段招募、运送、转移、窝藏或接收人员。剥削应至少包括利用他人卖淫进行剥削或其他形式的性奴役、强迫劳动或服务、奴役或类似奴役的做法、劳役或切除器官。2.不论人口贩卖受害者同意与否，人口贩卖加害者已涉及第一项所定义之人口贩卖方式，皆不应排除前项之适用。3.在征募、运输、转送、藏匿、接收过程中，遭遇剥削的个人为儿童，即使没有涉及第一项所规定之方式，仍应视为人口贩卖受害者。4.未满18岁者皆为儿童。根据上述国际公约的规定，跨国人口贩卖是一种特殊的人口买卖犯罪，其特殊性在于以下三点：第一，跨国贩运的方法。跨国人口贩卖罪并不发生在一国之内，而是跨越不同的国家，因而具有国际犯罪的性质，通常都是国际公约加以规定的。第二，有组织犯罪的实施形式。跨国人口贩卖罪具有涉案人数多、贩卖人口规模大和犯罪手段隐蔽等特征，非一人或者数人所能实施，往往是国际贩卖人口集团采取有组织犯罪的形式从事这种跨国人口贩卖的犯罪活动，因而具有较强的逃避打击的能力。第三，以剥削为目的。跨国人口贩卖罪是以剥削为目的的犯罪，这里的剥削主要表现为将妇女贩卖给卖淫场所从事卖淫活动进行性剥削，或者将人口卖给地下血汗工厂充当劳工或者童工，从事经济剥削。因此，从某种意义上说，跨国贩卖人口罪可以归属于奴隶制及相关犯罪。例如我国学者指出：奴隶制及相关犯罪是国际刑法所禁止的有意实施使他人处于奴隶地位或奴役地位的犯罪行为。其中，贩卖人口罪就是使他人处于奴隶与奴役地位的新的方式，上述《补充议定书》规定的贩运人口犯罪就是国际刑法所禁止的犯罪行为。由此可见，国际公约中的跨国人口贩卖罪与各国刑法中所规定的人口买卖犯罪在行为方式和法律性质上都存在较大的区别。以我国为例，买卖人口的主要对象是妇女、儿童。买卖妇女的目的是充当配偶，而买卖儿童的目的是用于抚养。因此，我国《刑法》所规定的人口买卖犯罪与跨国人口贩卖罪存在明显差异，不宜对二者进行简单的对比。

 我国1979年《刑法》第141条规定了拐卖人口罪，用以规制拐骗人口并予以出卖的行为。此外，1979年《刑法》第184条还规定了拐骗儿童罪，这里的拐骗是指采取欺骗或者引诱等方法，使不满14周岁的儿童脱离家庭或者监护人的行为。由此可见，拐卖与拐骗是不同的：拐卖包含了拐骗，另外再加上出卖，拐骗只是拐卖的行为方式之一。由于我国1979年《刑法》并未设立与拐卖人口罪相对应的收买人口罪，因此，只有拐卖人口才构成犯罪，收买人口则不为罪。虽然在收买人口行为与拐卖人口之间具有一定的对合关系，但在我国刑法理论上并没有从片面的对合犯之共犯的意义上，论证收买人口行为的刑事可罚性。值得注意的是，拐卖成年男子的行为根据1979年《刑法》是可以构成犯罪的。但1997年《刑法》将人口买卖犯罪的对象限缩为妇女、儿童，从而将成年男子从人口买卖犯罪中予以排除。立法机关是考虑到当时这种买卖成年男子的案件在现实生活中较为罕见，因而认为在刑法中没有必要将此种行为规定为犯罪。当然，近些年来我国也出现了个别黑劳工的案件，其行为既包括买卖，也包括收买和雇佣。为此，我国《刑法》第244条设立了强迫劳动罪，其行为是以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动。第2款同时还规定了，“明知他人实施前款行为，为其招募、运送人员或者有其他协助强迫劳动行为的，依照前款的规定处罚”。因此，可以将贩卖黑劳工的行为认定为其他协助强迫劳动的行为，以强迫劳动罪论处。由此可见，贩卖黑劳工的行为在具备明知的情况下，属于强迫劳动罪的构成要件行为的一部分，构成共同犯罪。在这种情况下，结果行为吸收了原因行为。

 我国刑法关于拐卖人口的犯罪在1991年全国人大常委会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》 （以下简称《决定》）以后，罪名设置和行为归类都发生了重大变化，《决定》的颁布是我国刑法关于拐卖人口犯罪的一个立法转折。《决定》的颁布背景是在我国改革开放以后，随着社会治理方式的改变，人口流动量的大幅增加，以及地区之间经济发展水平的差异等原因，拐卖人口犯罪活动呈现出一种高发态势。在这种情况下，为因应拐卖人口犯罪现象的变化，立法机关对拐卖人口犯罪以单行刑法的方式进行了修改补充。如上所述，在我国1979年《刑法》中只是设立了单一的拐卖人口罪的罪名，《决定》将该罪名修改为拐卖妇女、儿童罪，以此作为买卖人口的基本罪名。替代罪名与原罪名的主要区别在于将人口的范围限制在妇女、儿童，因而限缩了拐卖人口罪的范围。与此同时，立法机关在拐卖妇女、儿童罪之外，引人注目地设立了绑架妇女、儿童罪，该罪是指以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的行为。此外，《决定》还规定将以出卖或者勒索为目的，偷盗婴幼儿的行为以绑架妇女、儿童罪处罚。在刑法理论上认为，上述行为构成独立罪名，即偷盗婴幼儿罪。更为重要的是，《决定》在我国刑法中首次将收买人口的行为入罪，设立了收买被拐卖、绑架的妇女、儿童罪。除此以外，《决定》还设立了阻碍解救被收买的妇女、儿童罪与聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪等相关罪名。可以说，《决定》较为完整地形成了我国拐卖人口犯罪的罪名体系，为惩治拐卖妇女、儿童的相关犯罪提供了法律根据。

 1997年《刑法》修订时，吸纳了《决定》的具体内容，将拐卖妇女、儿童罪的相关罪名吸纳到《刑法》分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪之中，由此形成第240、241、242条之规定。从内容来看，1997年《刑法》对《决定》可以说是全盘接受、一脉相承。就法定刑而言，1979年《刑法》第141条对拐卖人口罪规定的法定刑分为基本犯和加重犯两个罪刑单位。其中，基本犯是5年以下有期徒刑；情节加重犯是5年以上有期徒刑，因此，法定最高刑是15年有期徒刑。及至《决定》出台，对拐卖妇女、儿童罪加重犯的法定最高刑增加到无期徒刑，并且增加了情节特别加重犯，其法定刑是死刑，并处没收财产。显然，《决定》大幅增加了拐卖妇女、儿童罪的法定刑，使其成为可以判处死刑的罪名。同时，《决定》对新设的收买被拐卖、绑架的妇女、儿童罪，规定该罪的法定刑是3年以下有期徒刑、拘役或者管制。1997年《刑法》第240条对《决定》规定的法定刑只是做了微调，情节加重犯的法定刑调整为5年以上10年以下有期徒刑，并将情节特别加重犯的法定刑调整为10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。至于收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑则未作变动。

 综上所述，我国刑法关于人口买卖犯罪的规定，从1979年《刑法》的初创，经过1991年《决定》的修改，再到1997年《刑法》的定型，经历了一个立法规定的演变过程，形成具有我国特色的人口买卖的罪名体系。其主要特点是：以保护妇女、儿童的人身自由权利为核心，对拐卖和收买妇女、儿童的对合行为一并处罚，同时将阻碍解救被拐卖的妇女、儿童的行为犯罪化。在人口买卖犯罪的罪名设立上，我国刑法学界并无争议，但由于现实生活中出现的极端个案，对拐卖妇女、儿童罪和收买被拐卖的妇女、儿童罪的刑罚协调问题随之产生了较大的分歧。在这种情况下，应当进一步根据刑法对相关罪名的具体规定方式，对两罪的刑罚轻重问题进行深入分析，以便为完善刑法立法提供参考。

 对合犯罪，又称为对合犯，是指存在对合关系的犯罪。对合犯罪的核心是犯罪之间的对合关系，而这种对合关系是建立在行为、对象与结果之间联系的基础之上的。在刑法教义学中，对合犯可以分为彼此同罪的对合犯与彼此异罪的对合犯两种类型：第一是彼此同罪的对合犯。彼此同罪的对合犯是指在犯罪的对合关系中，行为相对人构成同一犯罪。共同犯罪中的对合犯，一般指的就是这种情形。例如重婚罪，就是彼此同罪的对合犯的典型。根据《刑法》第258条的规定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，是重婚罪。由此可见，重婚行为包括两种：一是有配偶而重婚的，这是狭义上的重婚行为；二是明知他人有配偶而与之结婚的，这是相婚行为，属于广义上的重婚行为。重婚者与相婚者之间存在对合关系，由此构成对合犯。第二是彼此异罪的对合犯。彼此异罪的对合犯是指在犯罪的对合关系中，虽然双方行为人都构成犯罪，但刑法分别规定为罪名相异的两种不同犯罪。例如受贿罪与行贿罪，就是彼此异罪的对合犯的典型。根据《刑法》第385条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。《刑法》第389条规定：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在受贿与行贿都构成犯罪的情况下， 由此构成对合犯。

 在对合犯的情况下，如果是彼此同罪的对合犯，则互相对合的两个罪名共用一个法定刑，因而无论是卖方还是买方都处以相同之刑。立法机关之所以对彼此同罪的对合犯处以相同之刑，我认为主要是对合双方在行为性质上基本相同，其法益侵害程度亦基本相等。在这种情况下，对合的双方没有必要在罪名上彼此区隔，当然也就可以处以同一之刑，这样完全能够实现罪刑均衡。例如在买卖枪支、弹药罪中，就双方行为来说，就是一种交易。只不过枪支、弹药属于违禁品，按照我国法律规定不得私下交易，因而买卖枪支、弹药行为被规定为犯罪。在实际案例中，有的是卖方对他人进行兜售，他人欣然购买；也有的是买方先向他人求购，他人应约出卖。无论是上述哪一种情形，买卖双方的地位和作用都是相同的，两者之间的法益侵害性并无重大区别，因而处以同一之刑并无不妥。然而，在某些对合犯中，对合的双方无论是在行为性质还是在法益侵害程度上都存在较大的区隔，在这种情况下，如果处以同一之刑，就会抹杀两罪之间的差别，导致刑罚失衡。例如受贿罪与行贿罪，两罪之间虽然存在对合关系，但两罪的行为方式和侵害法益都存在明显不同。就行为方式而言，受贿罪是国家工作人员利用职务上的便利，勒索他人财物或者收受他人财物，为他人谋取利益的行为。因此，受贿罪是国家工作人员的职务犯罪，该受贿行为是利用职务上的便利实施的，其侵害的法益是职务上的廉洁性。尽管为他人谋取利益是主观违法要素，但在某些情况下，国家工作人员已经实施了为他人谋取利益的行为，就应当对为他人谋取利益所造成的国家、公共财产造成的损害，在以受贿罪定罪处罚时加以一并考量。相比之下，行贿罪的行为方式较为单纯，是指为谋取不正当利益向国家工作人员交付财物。在具体案件中，有的是行贿人主动行贿，国家工作人员消极受贿；还有的是国家工作人员主动索贿，行贿人被动交付财物。因而，行贿罪与受贿罪相比，无论是行为方式还是侵害法益，受贿罪都要重于行贿罪，所以受贿罪的法定刑应当重于行贿罪。虽然有些学者提出受贿与行贿应当可以相同之刑的主张，但世界各国刑法中，受贿罪的刑罚都要重于行贿罪，我国亦不例外。

 根据上述对合犯的概念和分类，拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪无疑属于对合犯。拐卖妇女、儿童的行为，根据我国《刑法》规定，是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。在上述行为中，贩卖是最核心的行为。收买被拐卖的妇女、儿童罪指不以出卖为目的的收买，以出卖为目的的收买则应以拐卖妇女、儿童罪论处。因此，在拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪之间具有对合关系。由于我国刑法将拐卖妇女、儿童行为与收买妇女、儿童行为分别设立两个罪名，因而拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪属于彼此异罪的对合犯。尤其是，刑法对两个罪名规定了悬殊较大的法定刑。我国《刑法》第240条对拐卖妇女、儿童罪规定了三个罪刑单位：第一个罪刑单位是基本犯，其法定刑是5年以上有期徒刑，并处罚金。第二个罪刑单位是加重犯，其法定刑是10年以上有期徒刑、无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第三个罪刑单位是情节特别加重犯，其法定刑是死刑，并处没收财产。在以上三个罪刑单位中，由于加重犯的刑罚关涉他罪，因而在下文第三部分讨论。在本部分讨论的则是基本犯的刑罚。就拐卖妇女、儿童罪的基本犯的法定刑而言，起刑点就是5年有期徒刑。也就是说，法定最低刑就是5年有期徒刑，可以说是相当之重。因为在我国《刑法》中，即使是故意杀人罪，最低刑也是3年有期徒刑，此外，放火罪等危害公共安全罪的法定最低刑是3年有期徒刑。但拐卖妇女、儿童罪的法定最低刑设置为5年有期徒刑，重于故意杀人罪，这是异乎寻常的。这种立法的背景在于：1997年《刑法》修订的时候，第239条绑架罪的法定最低刑设置是10年，只是在2009年《刑法修正案（七）》增设了情节减轻犯，“情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，才将绑架罪的法定最低刑降到5年有期徒刑。在当时的情况下，由于拐卖妇女、儿童罪的加重事由中包含绑架妇女、儿童的情形，因而将拐卖妇女、儿童罪的法定最低刑设置为5年有期徒刑，也就不难理解了。更何况，在1991年《决定》中，对绑架妇女、儿童罪规定了绑架勒索罪相同的法定刑，即“10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处1万元以下罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”。因此，在1997年《刑法》修订时，将绑架妇女、儿童罪并入拐卖妇女、儿童罪以后，对本罪的法定最低刑规定为5年有期徒刑，也就不足为奇。相比较之下，收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定最高刑仅为3年有期徒刑，两者之间的悬殊可谓相当之大。

 当然，在比较拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪的刑罚轻重的时候，我们还是不能对两罪的法定刑进行简单的对比，而是要看到两罪之间虽然具有对合关系，但其行为方式和侵害法益程度上存在较大的差别。拐卖妇女、儿童罪从构成要件来看，属于复行为犯：手段行为是拐骗，这里的拐骗是指欺骗和利诱，以此为手段控制妇女、儿童，使其丧失人身自由。目的行为是出卖，即将被拐骗的妇女、儿童当做商品出售给他人，并将妇女、儿童的控制权转移给收买人。值得注意的是，《刑法》第240条第3款所规定的“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的”，是对拐骗妇女、儿童罪的构成要件行为的扩张解释，如前所述，拐卖妇女、儿童罪的构成要件行为就是拐卖，即拐骗并出卖的行为。但在现实生活中，存在拐卖妇女、儿童的犯罪集团，形成拐骗、运送和贩卖的黑色产业链。在这种情况下，刑法规定只要以出卖为目的，具有上述行为之一，即可构成拐卖妇女、儿童罪。从拐卖妇女、儿童罪的构成要件可以看出，拐卖妇女、儿童罪的行为并非仅仅是出卖行为，而且还包含了拐骗行为，这里的拐骗行为具有致使妇女、儿童丧失人身自由的性质，其本身就是一种非法拘禁行为。与之对应的收买被拐卖的妇女、儿童罪的构成要件行为是收买，这里的收买对应于贩卖，两者之间存在对合关系。但采取暴力、欺骗、利诱手段对妇女、儿童进行控制这一拐卖妇女、儿童罪的手段行为，却是收买被拐卖的妇女、儿童罪所不具备的。当然，收买被拐卖的妇女、儿童以后，也会对妇女、儿童的人身自由进行控制，但这仅是拐卖妇女、儿童行为对妇女、儿童人身自由控制状态的一种延续。因此，就拐卖妇女、儿童罪的构成要件行为而言，其行为性质较之收买被拐卖的妇女、儿童罪更为严重。就此而言，拐卖妇女、儿童罪和收买被拐卖的妇女、儿童罪虽然属于对合犯，但考虑到两罪的行为方式和法益侵害程度存在较大的差别，因而对两罪分别设立法定刑而不是处以同一之刑，这是完全正确的。那种以没有收买就没有出卖为由，要求对拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪同等处罚的观点，我认为是不能成立的。至于两罪的法定最低刑过于悬殊，这是一个立法的合理性问题，值得商榷。

 不同罪名之间的法定刑比较，本来并不是一个特别复杂的问题，只要根据刑法对两个罪名的刑罚幅度规定即可得出法定刑轻重的结论。例如我国学者提出了法定刑比较的结构性标准，“以主刑为主、附加刑为辅，即在既有主刑又有附加刑的情况下，先比较主刑的轻重，在主刑相同的情况下，再比较附加刑的轻重。在存在一定幅度的刑罚（包括法定刑和处断刑）时，一般应先比较法定最高刑，在最高刑相同的情况下再比较法定最低刑。”尤其是在互相独立全然无关的罪名之间的法定刑比较，更是简单明了。例如，故意杀人罪的法定刑和盗窃罪的法定刑，前者是侵犯人身罪，后者是侵犯财产罪，两罪之间并没有关联性，其法定刑比较就是对两罪的处罚规定进行简单对比。根据我国《刑法》第232条的规定，故意杀人罪可以分为基本犯和减轻犯：基本犯的法定刑是死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑，减轻犯的法定刑是3年以下有期徒刑。根据《刑法》第264条的规定，盗窃罪可以分为基本犯、加重犯和特别加重犯：基本犯的法定刑是3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，加重犯的法定刑是3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金，特别加重犯的法定刑是10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。可以说，故意杀人罪与盗窃罪的法定刑差别是一目了然的，不会存在疑问。然而，在某些关涉他罪的情况下，对各个不同的罪名之间的法定刑就不能简单地比较轻重，而是应当结合立法机关对关涉他罪的立法方式加以考察。以下我将引述我国《刑法》对关涉他罪的四种情形的立法规定进行分析。

（一）包容犯

 包容犯是指立法机关在处理关涉他罪的时候，将他罪包含在本罪之中，因此，本罪的法定刑包含了对本罪所包含的他罪的刑罚评价。包容犯是我国《刑法》中所特有的一种立法现象，在其他国家的刑法中十分罕见，而在我国《刑法》中，包容犯的立法例较为普遍。包容犯在本罪与其所关涉的他罪之间具有三种情形：

 第一种是基本犯包含他罪的情形。基本犯包含他罪是指在本罪的基本构成要件中内含了他罪，因而他罪就成为本罪的基本构成要件要素。例如黑社会性质犯罪通常伴随着高利放贷的套路贷行为，同时行为人往往采用各种违法犯罪方法收取高额债务及其利息。对此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2018年颁布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）第17条规定：“为强索不受法律保护的债务或者因其他非法目的，雇佣、指使他人有组织地采用上述手段寻衅滋事，构成寻衅滋事罪的，对雇佣者、指使者，一般应当以共同犯罪中的主犯论处。”在此，《指导意见》对采取寻衅滋事方法催收非法债务行为明确规定以寻衅滋事罪论处。此外，在催收非法债务过程中，行为人还可能采取非法拘禁、非法侵入住宅等其他方法，在司法实践中对此都以非法拘禁罪、非法侵入住宅罪实行数罪并罚。鉴于在催收非法债务行为中，往往并发上述犯罪，因而《刑法修正案（十一）》设立了催收非法债务罪。该罪是指有下列情形之一，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的情形：（1）使用暴力、胁迫方法的；（2）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；（3）恐吓、跟踪、骚扰他人的。在催收非法债务的上述三种行为中，暴力方法具有致人轻伤的性质，限制他人人身自由具有非法拘禁性质，侵入他人住宅具有侵入住宅性质，恐吓、跟踪、骚扰他人具有寻衅滋事性质，因此在具备情节严重的情况下，上述行为就会构成故意伤害罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪和寻衅滋事罪。《刑法修正案（十一）》增设的第293条之一，将上述四种犯罪行为规定为一个独立罪名，该罪属于复合性的罪名。催收非法债务罪的手段行为是上述四种犯罪行为，目的行为则是催收非法债务，因而本罪属于复行为犯，其不同于其他复行为犯之处在于：本罪具有四种手段行为可以选择其一实施，也可以同时实施。这种情形属于基本犯包含他罪的包容犯，换言之，他罪行为成为本罪的基本构成要件的一部分，如果离开他罪，则本罪的基本犯就不能成立。

 第二种是加重犯包含他罪的情形。加重犯是相对于基本犯而言的，加重犯包含他罪是指立法机关将他罪规定为本罪的加重处罚事由，因而他罪就成为本罪的加重构成要件要素。例如我国《刑法》第239条对绑架罪的规定：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意杀害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”在这一规定中，立法机关将绑架过程中的故意杀人行为和故意致人重伤、死亡行为包含在绑架罪的构成要件之中，作为绑架罪的加重构成要素。因此，在加重犯包含他罪的情况下，他罪就成为本罪的加重事由。

 第三种是实害犯包含他罪的情形。实害犯是相对于危险犯而言的，危险犯是指对保护法益具有侵害危险的犯罪，而实害犯则是指已经发生法益侵害结果的犯罪。在实害犯中，法益侵害结果可能触犯他罪，因而他罪就成为本罪的一部分。例如，我国《刑法》规定的危害公共安全罪分为危险犯和结果犯两种类型。刑法规定的危害公共安全罪基本上都是由实害犯和具体危险犯构成的，例如《刑法》第114条规定的放火罪属于具体危险犯，其构成要件是放火危害公共安全，尚未造成严重后果，法定刑是3年以上10年以下有期徒刑。第115条规定的是实害犯，其构成要件是致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，法定刑是10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。在实害犯的结果中，包含了故意杀人或者故意伤害等严重侵犯人身犯罪的内容，以及造成公私财产严重损失等侵犯财产罪的内容。显然，放火罪的实害犯属于包容犯。

 包容犯是犯罪的一种特殊类型，由于在本罪中包含他罪，因而包含他罪的本罪与被本罪包含的他罪之间存在部分法与整体法之间的法条竞合关系：包含他罪的本罪是整体法，被本罪包含的他罪则是部分法。根据整体法优于部分法的法条适用原则，应当以本罪论处。因为刑法对本罪规定的刑罚已经包括了对他罪的评价。

（二）转化犯

 转化犯是指在实施轻罪的过程中，因涉及重罪，转而以重罪论处，轻罪则被重罪所吸收，不再单独构成犯罪的情形。转化犯也是在实施犯罪过程中关涉他罪的情形，我国刑法中存在这种转化犯的立法例，其中最为典型的是聚众斗殴罪，《刑法》第292条第2款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”所谓聚众斗殴致人重伤、死亡，可以分为两种情形：第一种是聚众斗殴行为直接造成他人死亡或者重伤。例如在莫某某故意杀人案中，法院判决认定，被告人莫某某为首纠集并指使他人持械聚众斗殴，造成致一人死亡的后果，其行为符合聚众斗殴转化为故意杀人罪的构成要件，已构成故意杀人罪。本案的裁判要旨指出：“聚众斗殴犯罪的转化应当根据具体行为和意志因素，对照故意杀人和故意伤害两个罪名的具体犯罪构成要件认定，不能简单以结果定罪。”第二种是聚众斗殴行为间接造成他人死亡或者重伤。例如在彭某某故意杀人、聚众斗殴案中，法院判决认定被告人彭某某等人积极参加聚众斗殴，且实施了追赶被害人及向被迫跳入池塘的被害人投掷石块的行为，三人均系本案聚众斗殴致被害人死亡后果的共同加害人，应对聚众斗殴造成被害人死亡的后果承担相应的刑事责任。本案的裁判要旨指出：“在聚众斗殴中，斗殴的一方为躲避另一方的追赶而逃跑，在逃跑过程中跳入池塘逃生而被投掷石块溺水死亡的，可以认定为聚众斗殴致人死亡，应以故意杀人罪或者故意伤害罪论处。”在转化犯的情况下，虽然涉及开始所犯的轻罪和后来转化的重罪这两种犯罪，但因为犯罪性质已经发生转化，因而轻罪不再认定，径直以转化后的重罪论处。

（三）竞合犯

 竞合犯是指不同的犯罪交错在一起而形成的复杂形态。对竞合犯在刑法教义学中存在不同的理解，通常认为，想象竞合和法条竞合所构成的犯罪都具有竞合的性质，因此可以归属于竞合犯。想象竞合是指行为人实施一个行为触犯数个罪名的情形，由于只有一个行为，因此即使触犯数个罪名，也只能认定为一个犯罪。法条竞合的情况则较为复杂，在独立竞合中，行为人实施的一个行为同时触犯数个罪名，但数个罪名之间存在互斥关系，因此只能认定为一个犯罪。对于这种情形，称为竞合犯并无疑问。但在包容竞合中，行为人实施两个行为，刑法将两个行为设置为一个犯罪，对此称为竞合犯并不妥当。因此，我认为包容犯不属于竞合犯。竞合犯是在实施一个犯罪行为的过程中，关涉他罪，因而将本罪与他罪一并予以评价的情形。在我国《刑法》中，相关条文明文规定对竞合犯按照处罚较重的规定处罚。例如《刑法》第342条之一第1款规定了破坏自然保护地罪，第2款规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这里的同时构成其他犯罪，是指破坏自然保护地的行为同时触犯《刑法》第342条非法占用农用地罪、第343条非法采矿罪等罪名。例如在国家公园、国家级自然保护区内非法开垦的，如果同时属于非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途的，还可能构成非法占用农用地罪。在此，破坏自然保护地罪与同时构成的他罪之间存在想象竞合关系，属于竞合犯。根据刑法规定，应当依照处罚较重的犯罪定罪处罚。

（四）并合犯

 并合犯是指在犯此罪的过程中又犯有彼罪，《刑法》规定以此罪和彼罪实行数罪并罚的情形。在这种情况下，同时所犯的两个罪名直接存在并合处罚的关系。例如，我国《刑法》第244条之一规定，“违反劳动管理法规，雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。有前款行为，造成事故，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”，其第1款规定了雇用童工从事危重劳动罪，第2款则是在犯雇用童工从事危重劳动罪的同时，又犯责任事故犯罪的数罪并罚的规定。因而，在某些情况下，雇用童工从事危重劳动罪与其同时所犯的他罪属于并合犯，应当实行数罪并罚。以上四种情形，在我国《刑法》中都有规定，其中包容犯和竞合犯规定较多，转化犯规定较少，至于并合犯则规定更少。这主要是因为我国《刑法》总则已经规定了数罪并罚制度，对于在实施具体犯罪过程中同时犯有数罪的情形，可以直接按照数罪并罚的规定进行处罚。

 从表面上看，对包容犯、转化犯、竞合犯和并合犯这四种立法方式的论述，似乎与本文所讨论的拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪刑罚轻重比较问题没有关系，其实不然。因为不同立法规定会对相关罪名的法定刑轻重评价带来重大影响，因而需要进行细致分析。在我国《刑法》中，对拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪，立法机关在加重犯关涉他罪的情况下，分别采用了包容犯和并合犯的不同立法方式，由此在基本犯的法定刑已经轻重悬殊的情况下，进一步加大了两罪之间刑罚的轻重差异。因此，只有充分考虑这种立法方式的差别，才能对两种犯罪之间刑罚轻重加以正确地比对。

《刑法》第240条规定的拐卖妇女、儿童罪的加重事由共计以下8项：（1）拐卖妇女、儿童集团的首要分子。这是基于严厉惩治拐卖妇女、儿童的犯罪集团所做的规定，因为此种犯罪集团是专门为拐卖妇女、儿童而设立的，人数较多、作案手法隐蔽、分工细致，有的甚至分别承担拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童行为之一，形成拐卖妇女、儿童犯罪的黑色产业链，具有严重的法益侵害性，因而将拐卖妇女、儿童集团的首要分子规定为加重处罚的对象。（2）拐卖妇女、儿童三人以上的。这是根据拐卖妇女、儿童的人数规定的加重处罚事由。这里涉及同种数罪的问题，在刑法教义学中将数罪分为同种数罪与异种数罪，在大多数国家的刑法中，不仅对异种数罪实行并罚，而且对同种数罪也实行并罚。我国《刑法》关于数罪并罚的规定虽然从字面上并没有将数罪限于异种数罪，但在司法实践中通常对同种数罪不并罚，只有在发现漏罪或者再犯新罪的情况下，才对同种数罪进行并罚。我国《刑法》尽管对同种数罪不并罚，但通过对同种数罪规定为加重处罚事由，规定较重的法定刑，以此实现对同种数罪处以更重的刑罚。我国《刑法》将拐卖妇女、儿童三人以上的情形规定为加重处罚事由就体现了在同种数罪不并罚的情况下，对拐卖妇女、儿童罪的同种数罪的更为严厉的处罚。（3）奸淫被拐卖的妇女的。这是指在拐卖过程中对被拐卖妇女实施了奸淫行为，这种奸淫行为构成强奸罪。因为拐卖妇女通常都采取对妇女实施人身控制的手段，被拐卖妇女处于不敢反抗或者不能反抗的状态，因而与之发生性关系的行为，具有强奸的性质。（4）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的。这里的诱骗被拐卖的妇女卖淫的行为构成引诱卖淫罪，强迫被拐卖的妇女卖淫的行为构成强迫卖淫罪，将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的行为构成强迫卖淫罪的共犯。（5）以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的。这是一种绑架妇女、儿童的行为，在1991年《决定》中曾经被单独设立为罪名，在1997年《刑法》修订时，将该行为被规定为拐卖妇女、儿童罪的加重处罚事由。（6）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的。这是拐卖儿童的特殊行为类型。（7）造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的。这是指在拐卖过程中，犯罪分子采用捆绑、殴打、虐待、侮辱等手段，造成被拐卖的妇女、儿童重伤、死亡等严重后果，以及被拐卖的妇女、儿童及其亲属因犯罪分子的拐卖行为而自杀、精神失常或者造成其他严重后果。在此，行为人的行为关涉过失致人重伤罪、过失致人死亡罪，以及侮辱罪等罪名。（8）将妇女、儿童卖往境外的。这一行为可能触犯组织他人偷越国（边）境罪、运送他人偷越国（边）境罪。根据上述分析，拐卖妇女、儿童罪的加重事由中，包含了其他罪名，主要包括强奸罪、引诱卖淫罪、强迫卖淫罪、过失致人重伤罪、过失致人死亡罪、侮辱罪、组织他人偷越国（边）境罪、运送他人偷越国（边）境罪。在这些犯罪中，强奸罪最高可以判处死刑，强迫妇女卖淫罪和组织他人偷越国（边）境罪最高可以判处无期徒刑，其他犯罪均属重罪。可以说，只要在加重事由中包含强奸罪这一个罪名，本罪的法定刑就势必提高到死刑。在这个意义上说，拐卖妇女、儿童罪的法定刑实际上是借助于其所包含的强奸罪等关涉罪名而成为死刑罪名。

 与之形成鲜明对比的是收买被拐卖的妇女、儿童罪，它只有基本犯，并未设立加重犯。之所以未设立加重犯，是因为立法机关将关涉罪名与本罪设置为并合犯，实行数罪并罚。《刑法》第241条第2款规定了强奸罪、第3款规定了非法拘禁罪、故意伤害罪、侮辱罪，同时第4款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，并有第二款、第三款规定的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”可以明显看出，在拐卖妇女、儿童罪，将这些关涉罪名包含在本罪的加重事由之中，以此提升本罪的法定刑，但与之相反，在收买被拐卖的妇女、儿童罪中则将这些关涉罪名排除在本罪的构成要件之外，本罪与关涉罪名实行数罪并罚。在这个意义上说，拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪的刑罚轻重的表象，至少在一定程度上是由于立法方式的不同所造成的。可以说，虽然两罪的法定刑确实存在轻重差异，但这种差异并不如我们想象的那样大。

 本文的目的是采用刑法教义学的分析方法，对拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪的刑罚轻重的成因提供合理的解释。

 目前我国学者对是否需要对收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑进行修改存在两种观点：第一种观点是维持说，例如车浩教授认为，收买被拐卖的妇女、儿童罪具有预备犯的性质，收买妇女的行为（《刑法》第241条第1款）和非法拘禁、强行发生性行为（《刑法》第241条第2、3款）等犯罪行为之间具有法理层面的内在关联，因此需要重视数罪并罚条款的适用，扩大司法实践者的视野。收买者多为传宗接代收买妇女，长期限制人身自由和发生性行为具有高度可能性，司法实践者通过合理解释，建立第241条第1款和其他各款之间的联系，从而更合理地实现罪刑相适应原则，同时也能很好地解决其他罪行的举证问题（即除非被害方否认，否则不能免责）。同时，车浩教授还指出，我国刑罚是轻名誉尊严、重实质伤害，故不应对收买行为设置较高的法定刑，而应当重点打击侵犯人身安全及自由等实质性伤害。第二种观点是提高说，例如罗翔教授认为，刑法有关收买被拐卖的妇女、儿童罪的规定存在着人不如物、买卖人口刑罚失衡的漏洞，不符合共同对向犯的基本理论，背离了民众朴素的法感情，对于人身权的保护并不充分。综合考虑历史经验和大部分国家和地区的法律状况，有必要慎重考虑修改法律的建议。该立法建议的主要内容是：提高买卖人口犯罪中买方的法定刑。

 对于上述两种观点，我认为应当进行具体评判。对于维持说，关键问题在于司法，如果将收买被拐卖的妇女、儿童罪以及所关涉的并合犯一并加以处罚，利用数罪并罚制度，完全可以有效惩治收买被拐卖的妇女、儿童罪。换言之，如果只是单纯的收买行为，按照《刑法》第141条处以3年以下有期徒刑。当然，如果必要，将3年以下有期徒刑修改为5年以下有期徒刑，也并非不可。如果存在关涉罪名的，通过数罪并罚处以较重的刑罚，是可以做到罪刑均衡的。从这个意义上说，维持说在观察收买被拐卖的妇女、儿童罪的刑罚的时候，并不是只看第241条第1款的规定，而是将第2款、第3款结合起来考察，这是完全正确的。

 至于提高说，我认为还需要商榷。如前所述，拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪虽然是对合犯，但两罪的构成要件性质和侵害法益的程度有所不同，因而提高说所主张的对买卖人口行为处以相同之刑的立法修改方向，我并不赞同。现在的问题不是收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑过轻，而是拐卖妇女、儿童罪的法定刑过重，因此，修改的方向应当是合理降低拐卖妇女、儿童罪的刑罚。拐卖妇女、儿童罪的刑罚过重，主要体现在两个方面：第一是法定最低刑过高。如前所述，拐卖妇女、儿童罪的法定最低刑是5年，与绑架罪相同。这个法定最低刑甚至高于故意杀人罪，故意杀人罪重于拐卖妇女、儿童罪，这是没有疑问的，因而拐卖妇女、儿童罪的法定最低刑高于故意杀人罪显然不合理。第二是加重犯的加重事由包含强奸罪等重罪，人为地抬高了本罪的法定最高刑，尤其是在收买被拐卖的妇女、儿童罪采取并合犯的立法方式的情况下，两罪之间的不相称性反映得较为明显。基于上述原因，我认为应当将拐卖妇女、儿童罪的法定刑修改为5年以下和5年以上两个罪刑单位。5年以下是本罪的基本犯，5年以上是本罪的加重犯。在加重事由中仅应包括以下三种情形：1.拐卖妇女、儿童集团的首要分子；2.拐卖妇女、儿童三人以上的；3.造成其他严重后果的。至于关涉他罪的情形，都规定为并合犯，实行数罪并罚。在这种情况下，虽然法定最高刑降低为15年有期徒刑，但通过对关涉他罪的情形实行数罪并罚，完全可以实现罪刑均衡。至于死刑，如果对被拐卖的妇女进行强奸，强奸特别严重的，可以适用强奸罪的规定对犯罪分子判处死刑，而没有必要保留拐卖妇女、儿童罪的死刑。

 最后应当指出，拐卖妇女、儿童与收买被拐卖的妇女、儿童的犯罪现象，是一个严重社会问题，虽然刑法可以在应对这种犯罪现象中发挥重要作用，但绝不能依赖刑罚，更不能依赖重刑。我们应当铭记李斯特的名言：“最好的社会政策就是最好的刑事政策。”唯有如此，才能正确评价拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪的刑罚轻重问题。

来源：《国家检察官学院学报》2022年第4期

作者：陈兴良，北京大学博雅讲席教授

摘    要

 随着现实生活中极端个案的曝光，收买被拐卖妇女、儿童罪进入公众的视野，同时引起刑法学者的高度关注，并引发了收买被拐卖妇女、儿童罪的修法之争。争论的焦点在于：收买被拐卖妇女、儿童罪的刑罚是否过轻？对此，存在两种观点：第一种观点是肯定说，认为收买被拐卖妇女、儿童罪的法定最高刑只有3年有期徒刑，明显过轻，应当通过修法提高收买被拐卖的妇女、儿童罪的刑罚。第二种观点是否定说，认为收买被拐卖的妇女、儿童罪的刑罚并不轻，因此不需要修法。应当看到，针对被收买的妇女、儿童罪的刑罚是否过轻的争议，是以拐卖妇女、儿童罪的法定刑为基准进行比较而导致的。因此，只有对拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑进行合理对比，才能得出收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑是否需要修改的正确结论。本文采用刑法教义学的方法，拟在对人口买卖犯罪的历史严格加以叙述的基础上，对上述两罪的刑罚轻重进行对比分析。

 拐卖人口与收买人口这两种现象古已有之，然而在我国古代刑法传统中只是处罚拐卖人口行为，并不处罚收买人口行为。例如《唐律》在《贼盗篇》对略人、略卖人做了规定，《唐律疏议》之“疏”云：“略人者，谓设方略而取之。略卖人者，或为经略而卖之。”“注”云：“不和为略”。这里的略人是指拐骗，略卖人则指出卖被拐骗的人。因此，《唐律》是将拐骗人口与出卖人口分别论罪。如果只有拐骗人口行为的，单独认定为拐骗人口罪。如果拐骗以后又出卖的，则认定为拐骗并出卖人口罪。此外，“疏”又云：“和诱，谓之和同相诱。”和诱是指采取欺骗手段诱骗他人，相对于采取强制手段的略人而言，情节较轻，因而《唐律》规定，对和诱者，“减略一等”。在《唐律》中只是规定了出卖人口的犯罪，但并没有将收买人口的行为规定为犯罪。这里的原因在《唐律疏议》中并未论及，根据我的观察，这主要是与对人的物化理解有关。例如《唐律》规定：“诸略奴婢者，以强盗论；和诱者，以窃盗论。”在此，《唐律》是将奴婢作为财产对待的。因而，以强制手段略取奴婢的，认定为抢劫罪；以欺骗手段略取奴婢的，认定为盗窃罪。出卖被略取的奴婢，这是一种类似于销赃性质的行为。收买人口者付出了相应对价，因而不能与略取并出卖人口者的行为等量齐观，这也许就是古代刑法只处罚拐卖人口行为而不处罚收买人口行为的原因。

 在现代刑法中，拐卖人口与收买人口实现了双向处罚，并将保护法益确定为人身自由。例如《日本刑法典》第226条之二规定了买卖人口罪，包括买受人口行为与卖出人口行为，对这两种行为处以同一之刑。此外，《日本刑法典》第227条还规定了收受被拐取者罪，这里的收受是指接受，包括有偿或者无偿接受，因而包含了收买被拐取者、被出卖者，并将其置于自己支配之下的内容。由此可见，在《日本刑法典》中，存在两种收买人口的行为：第一种是单纯的买卖人口中的收买，例如收买他人子女的行为。第二种是收买被拐骗的人口，由于在《日本刑法典》第227条第1款明确规定该罪是以帮助拐骗罪为目的，故而属于拐骗人口罪的事后帮助犯。因此，第二种收买人口罪是以与拐骗罪相分立为前提的，因而《日本刑法典》对买卖人口罪的罪名设置是较为复杂的。尤其是第二种收买人口罪在一定程度上借鉴了我国《唐律》的立法例。

 同时，因为在我国学者对拐卖妇女、儿童罪和收买被拐卖的妇女、儿童罪进行讨论的时候，往往论及国际公约中的跨国人口贩卖罪，故而应对国际公约中的人口贩卖罪加以说明。1998年《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》（以下简称《议定书》）中对人口贩卖的定义，其具体内容如下：1.人口贩卖是指为剥削目的而通过暴力威胁或使用暴力手段，或通过其他形式的胁迫，通过诱拐、欺诈、欺骗、滥用权力或滥用脆弱境况，或通过授受酬金或利益取得对另一人有控制权的某人的同意等手段招募、运送、转移、窝藏或接收人员。剥削应至少包括利用他人卖淫进行剥削或其他形式的性奴役、强迫劳动或服务、奴役或类似奴役的做法、劳役或切除器官。2.不论人口贩卖受害者同意与否，人口贩卖加害者已涉及第一项所定义之人口贩卖方式，皆不应排除前项之适用。3.在征募、运输、转送、藏匿、接收过程中，遭遇剥削的个人为儿童，即使没有涉及第一项所规定之方式，仍应视为人口贩卖受害者。4.未满18岁者皆为儿童。根据上述国际公约的规定，跨国人口贩卖是一种特殊的人口买卖犯罪，其特殊性在于以下三点：第一，跨国贩运的方法。跨国人口贩卖罪并不发生在一国之内，而是跨越不同的国家，因而具有国际犯罪的性质，通常都是国际公约加以规定的。第二，有组织犯罪的实施形式。跨国人口贩卖罪具有涉案人数多、贩卖人口规模大和犯罪手段隐蔽等特征，非一人或者数人所能实施，往往是国际贩卖人口集团采取有组织犯罪的形式从事这种跨国人口贩卖的犯罪活动，因而具有较强的逃避打击的能力。第三，以剥削为目的。跨国人口贩卖罪是以剥削为目的的犯罪，这里的剥削主要表现为将妇女贩卖给卖淫场所从事卖淫活动进行性剥削，或者将人口卖给地下血汗工厂充当劳工或者童工，从事经济剥削。因此，从某种意义上说，跨国贩卖人口罪可以归属于奴隶制及相关犯罪。例如我国学者指出：奴隶制及相关犯罪是国际刑法所禁止的有意实施使他人处于奴隶地位或奴役地位的犯罪行为。其中，贩卖人口罪就是使他人处于奴隶与奴役地位的新的方式，上述《补充议定书》规定的贩运人口犯罪就是国际刑法所禁止的犯罪行为。由此可见，国际公约中的跨国人口贩卖罪与各国刑法中所规定的人口买卖犯罪在行为方式和法律性质上都存在较大的区别。以我国为例，买卖人口的主要对象是妇女、儿童。买卖妇女的目的是充当配偶，而买卖儿童的目的是用于抚养。因此，我国《刑法》所规定的人口买卖犯罪与跨国人口贩卖罪存在明显差异，不宜对二者进行简单的对比。

 我国1979年《刑法》第141条规定了拐卖人口罪，用以规制拐骗人口并予以出卖的行为。此外，1979年《刑法》第184条还规定了拐骗儿童罪，这里的拐骗是指采取欺骗或者引诱等方法，使不满14周岁的儿童脱离家庭或者监护人的行为。由此可见，拐卖与拐骗是不同的：拐卖包含了拐骗，另外再加上出卖，拐骗只是拐卖的行为方式之一。由于我国1979年《刑法》并未设立与拐卖人口罪相对应的收买人口罪，因此，只有拐卖人口才构成犯罪，收买人口则不为罪。虽然在收买人口行为与拐卖人口之间具有一定的对合关系，但在我国刑法理论上并没有从片面的对合犯之共犯的意义上，论证收买人口行为的刑事可罚性。值得注意的是，拐卖成年男子的行为根据1979年《刑法》是可以构成犯罪的。但1997年《刑法》将人口买卖犯罪的对象限缩为妇女、儿童，从而将成年男子从人口买卖犯罪中予以排除。立法机关是考虑到当时这种买卖成年男子的案件在现实生活中较为罕见，因而认为在刑法中没有必要将此种行为规定为犯罪。当然，近些年来我国也出现了个别黑劳工的案件，其行为既包括买卖，也包括收买和雇佣。为此，我国《刑法》第244条设立了强迫劳动罪，其行为是以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动。第2款同时还规定了，“明知他人实施前款行为，为其招募、运送人员或者有其他协助强迫劳动行为的，依照前款的规定处罚”。因此，可以将贩卖黑劳工的行为认定为其他协助强迫劳动的行为，以强迫劳动罪论处。由此可见，贩卖黑劳工的行为在具备明知的情况下，属于强迫劳动罪的构成要件行为的一部分，构成共同犯罪。在这种情况下，结果行为吸收了原因行为。

 我国刑法关于拐卖人口的犯罪在1991年全国人大常委会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》 （以下简称《决定》）以后，罪名设置和行为归类都发生了重大变化，《决定》的颁布是我国刑法关于拐卖人口犯罪的一个立法转折。《决定》的颁布背景是在我国改革开放以后，随着社会治理方式的改变，人口流动量的大幅增加，以及地区之间经济发展水平的差异等原因，拐卖人口犯罪活动呈现出一种高发态势。在这种情况下，为因应拐卖人口犯罪现象的变化，立法机关对拐卖人口犯罪以单行刑法的方式进行了修改补充。如上所述，在我国1979年《刑法》中只是设立了单一的拐卖人口罪的罪名，《决定》将该罪名修改为拐卖妇女、儿童罪，以此作为买卖人口的基本罪名。替代罪名与原罪名的主要区别在于将人口的范围限制在妇女、儿童，因而限缩了拐卖人口罪的范围。与此同时，立法机关在拐卖妇女、儿童罪之外，引人注目地设立了绑架妇女、儿童罪，该罪是指以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的行为。此外，《决定》还规定将以出卖或者勒索为目的，偷盗婴幼儿的行为以绑架妇女、儿童罪处罚。在刑法理论上认为，上述行为构成独立罪名，即偷盗婴幼儿罪。更为重要的是，《决定》在我国刑法中首次将收买人口的行为入罪，设立了收买被拐卖、绑架的妇女、儿童罪。除此以外，《决定》还设立了阻碍解救被收买的妇女、儿童罪与聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪等相关罪名。可以说，《决定》较为完整地形成了我国拐卖人口犯罪的罪名体系，为惩治拐卖妇女、儿童的相关犯罪提供了法律根据。

 1997年《刑法》修订时，吸纳了《决定》的具体内容，将拐卖妇女、儿童罪的相关罪名吸纳到《刑法》分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪之中，由此形成第240、241、242条之规定。从内容来看，1997年《刑法》对《决定》可以说是全盘接受、一脉相承。就法定刑而言，1979年《刑法》第141条对拐卖人口罪规定的法定刑分为基本犯和加重犯两个罪刑单位。其中，基本犯是5年以下有期徒刑；情节加重犯是5年以上有期徒刑，因此，法定最高刑是15年有期徒刑。及至《决定》出台，对拐卖妇女、儿童罪加重犯的法定最高刑增加到无期徒刑，并且增加了情节特别加重犯，其法定刑是死刑，并处没收财产。显然，《决定》大幅增加了拐卖妇女、儿童罪的法定刑，使其成为可以判处死刑的罪名。同时，《决定》对新设的收买被拐卖、绑架的妇女、儿童罪，规定该罪的法定刑是3年以下有期徒刑、拘役或者管制。1997年《刑法》第240条对《决定》规定的法定刑只是做了微调，情节加重犯的法定刑调整为5年以上10年以下有期徒刑，并将情节特别加重犯的法定刑调整为10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。至于收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑则未作变动。

 综上所述，我国刑法关于人口买卖犯罪的规定，从1979年《刑法》的初创，经过1991年《决定》的修改，再到1997年《刑法》的定型，经历了一个立法规定的演变过程，形成具有我国特色的人口买卖的罪名体系。其主要特点是：以保护妇女、儿童的人身自由权利为核心，对拐卖和收买妇女、儿童的对合行为一并处罚，同时将阻碍解救被拐卖的妇女、儿童的行为犯罪化。在人口买卖犯罪的罪名设立上，我国刑法学界并无争议，但由于现实生活中出现的极端个案，对拐卖妇女、儿童罪和收买被拐卖的妇女、儿童罪的刑罚协调问题随之产生了较大的分歧。在这种情况下，应当进一步根据刑法对相关罪名的具体规定方式，对两罪的刑罚轻重问题进行深入分析，以便为完善刑法立法提供参考。

 对合犯罪，又称为对合犯，是指存在对合关系的犯罪。对合犯罪的核心是犯罪之间的对合关系，而这种对合关系是建立在行为、对象与结果之间联系的基础之上的。在刑法教义学中，对合犯可以分为彼此同罪的对合犯与彼此异罪的对合犯两种类型：第一是彼此同罪的对合犯。彼此同罪的对合犯是指在犯罪的对合关系中，行为相对人构成同一犯罪。共同犯罪中的对合犯，一般指的就是这种情形。例如重婚罪，就是彼此同罪的对合犯的典型。根据《刑法》第258条的规定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，是重婚罪。由此可见，重婚行为包括两种：一是有配偶而重婚的，这是狭义上的重婚行为；二是明知他人有配偶而与之结婚的，这是相婚行为，属于广义上的重婚行为。重婚者与相婚者之间存在对合关系，由此构成对合犯。第二是彼此异罪的对合犯。彼此异罪的对合犯是指在犯罪的对合关系中，虽然双方行为人都构成犯罪，但刑法分别规定为罪名相异的两种不同犯罪。例如受贿罪与行贿罪，就是彼此异罪的对合犯的典型。根据《刑法》第385条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。《刑法》第389条规定：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在受贿与行贿都构成犯罪的情况下， 由此构成对合犯。

 在对合犯的情况下，如果是彼此同罪的对合犯，则互相对合的两个罪名共用一个法定刑，因而无论是卖方还是买方都处以相同之刑。立法机关之所以对彼此同罪的对合犯处以相同之刑，我认为主要是对合双方在行为性质上基本相同，其法益侵害程度亦基本相等。在这种情况下，对合的双方没有必要在罪名上彼此区隔，当然也就可以处以同一之刑，这样完全能够实现罪刑均衡。例如在买卖枪支、弹药罪中，就双方行为来说，就是一种交易。只不过枪支、弹药属于违禁品，按照我国法律规定不得私下交易，因而买卖枪支、弹药行为被规定为犯罪。在实际案例中，有的是卖方对他人进行兜售，他人欣然购买；也有的是买方先向他人求购，他人应约出卖。无论是上述哪一种情形，买卖双方的地位和作用都是相同的，两者之间的法益侵害性并无重大区别，因而处以同一之刑并无不妥。然而，在某些对合犯中，对合的双方无论是在行为性质还是在法益侵害程度上都存在较大的区隔，在这种情况下，如果处以同一之刑，就会抹杀两罪之间的差别，导致刑罚失衡。例如受贿罪与行贿罪，两罪之间虽然存在对合关系，但两罪的行为方式和侵害法益都存在明显不同。就行为方式而言，受贿罪是国家工作人员利用职务上的便利，勒索他人财物或者收受他人财物，为他人谋取利益的行为。因此，受贿罪是国家工作人员的职务犯罪，该受贿行为是利用职务上的便利实施的，其侵害的法益是职务上的廉洁性。尽管为他人谋取利益是主观违法要素，但在某些情况下，国家工作人员已经实施了为他人谋取利益的行为，就应当对为他人谋取利益所造成的国家、公共财产造成的损害，在以受贿罪定罪处罚时加以一并考量。相比之下，行贿罪的行为方式较为单纯，是指为谋取不正当利益向国家工作人员交付财物。在具体案件中，有的是行贿人主动行贿，国家工作人员消极受贿；还有的是国家工作人员主动索贿，行贿人被动交付财物。因而，行贿罪与受贿罪相比，无论是行为方式还是侵害法益，受贿罪都要重于行贿罪，所以受贿罪的法定刑应当重于行贿罪。虽然有些学者提出受贿与行贿应当可以相同之刑的主张，但世界各国刑法中，受贿罪的刑罚都要重于行贿罪，我国亦不例外。

 根据上述对合犯的概念和分类，拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪无疑属于对合犯。拐卖妇女、儿童的行为，根据我国《刑法》规定，是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。在上述行为中，贩卖是最核心的行为。收买被拐卖的妇女、儿童罪指不以出卖为目的的收买，以出卖为目的的收买则应以拐卖妇女、儿童罪论处。因此，在拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪之间具有对合关系。由于我国刑法将拐卖妇女、儿童行为与收买妇女、儿童行为分别设立两个罪名，因而拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪属于彼此异罪的对合犯。尤其是，刑法对两个罪名规定了悬殊较大的法定刑。我国《刑法》第240条对拐卖妇女、儿童罪规定了三个罪刑单位：第一个罪刑单位是基本犯，其法定刑是5年以上有期徒刑，并处罚金。第二个罪刑单位是加重犯，其法定刑是10年以上有期徒刑、无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第三个罪刑单位是情节特别加重犯，其法定刑是死刑，并处没收财产。在以上三个罪刑单位中，由于加重犯的刑罚关涉他罪，因而在下文第三部分讨论。在本部分讨论的则是基本犯的刑罚。就拐卖妇女、儿童罪的基本犯的法定刑而言，起刑点就是5年有期徒刑。也就是说，法定最低刑就是5年有期徒刑，可以说是相当之重。因为在我国《刑法》中，即使是故意杀人罪，最低刑也是3年有期徒刑，此外，放火罪等危害公共安全罪的法定最低刑是3年有期徒刑。但拐卖妇女、儿童罪的法定最低刑设置为5年有期徒刑，重于故意杀人罪，这是异乎寻常的。这种立法的背景在于：1997年《刑法》修订的时候，第239条绑架罪的法定最低刑设置是10年，只是在2009年《刑法修正案（七）》增设了情节减轻犯，“情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，才将绑架罪的法定最低刑降到5年有期徒刑。在当时的情况下，由于拐卖妇女、儿童罪的加重事由中包含绑架妇女、儿童的情形，因而将拐卖妇女、儿童罪的法定最低刑设置为5年有期徒刑，也就不难理解了。更何况，在1991年《决定》中，对绑架妇女、儿童罪规定了绑架勒索罪相同的法定刑，即“10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处1万元以下罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”。因此，在1997年《刑法》修订时，将绑架妇女、儿童罪并入拐卖妇女、儿童罪以后，对本罪的法定最低刑规定为5年有期徒刑，也就不足为奇。相比较之下，收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定最高刑仅为3年有期徒刑，两者之间的悬殊可谓相当之大。

 当然，在比较拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪的刑罚轻重的时候，我们还是不能对两罪的法定刑进行简单的对比，而是要看到两罪之间虽然具有对合关系，但其行为方式和侵害法益程度上存在较大的差别。拐卖妇女、儿童罪从构成要件来看，属于复行为犯：手段行为是拐骗，这里的拐骗是指欺骗和利诱，以此为手段控制妇女、儿童，使其丧失人身自由。目的行为是出卖，即将被拐骗的妇女、儿童当做商品出售给他人，并将妇女、儿童的控制权转移给收买人。值得注意的是，《刑法》第240条第3款所规定的“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的”，是对拐骗妇女、儿童罪的构成要件行为的扩张解释，如前所述，拐卖妇女、儿童罪的构成要件行为就是拐卖，即拐骗并出卖的行为。但在现实生活中，存在拐卖妇女、儿童的犯罪集团，形成拐骗、运送和贩卖的黑色产业链。在这种情况下，刑法规定只要以出卖为目的，具有上述行为之一，即可构成拐卖妇女、儿童罪。从拐卖妇女、儿童罪的构成要件可以看出，拐卖妇女、儿童罪的行为并非仅仅是出卖行为，而且还包含了拐骗行为，这里的拐骗行为具有致使妇女、儿童丧失人身自由的性质，其本身就是一种非法拘禁行为。与之对应的收买被拐卖的妇女、儿童罪的构成要件行为是收买，这里的收买对应于贩卖，两者之间存在对合关系。但采取暴力、欺骗、利诱手段对妇女、儿童进行控制这一拐卖妇女、儿童罪的手段行为，却是收买被拐卖的妇女、儿童罪所不具备的。当然，收买被拐卖的妇女、儿童以后，也会对妇女、儿童的人身自由进行控制，但这仅是拐卖妇女、儿童行为对妇女、儿童人身自由控制状态的一种延续。因此，就拐卖妇女、儿童罪的构成要件行为而言，其行为性质较之收买被拐卖的妇女、儿童罪更为严重。就此而言，拐卖妇女、儿童罪和收买被拐卖的妇女、儿童罪虽然属于对合犯，但考虑到两罪的行为方式和法益侵害程度存在较大的差别，因而对两罪分别设立法定刑而不是处以同一之刑，这是完全正确的。那种以没有收买就没有出卖为由，要求对拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪同等处罚的观点，我认为是不能成立的。至于两罪的法定最低刑过于悬殊，这是一个立法的合理性问题，值得商榷。

 不同罪名之间的法定刑比较，本来并不是一个特别复杂的问题，只要根据刑法对两个罪名的刑罚幅度规定即可得出法定刑轻重的结论。例如我国学者提出了法定刑比较的结构性标准，“以主刑为主、附加刑为辅，即在既有主刑又有附加刑的情况下，先比较主刑的轻重，在主刑相同的情况下，再比较附加刑的轻重。在存在一定幅度的刑罚（包括法定刑和处断刑）时，一般应先比较法定最高刑，在最高刑相同的情况下再比较法定最低刑。”尤其是在互相独立全然无关的罪名之间的法定刑比较，更是简单明了。例如，故意杀人罪的法定刑和盗窃罪的法定刑，前者是侵犯人身罪，后者是侵犯财产罪，两罪之间并没有关联性，其法定刑比较就是对两罪的处罚规定进行简单对比。根据我国《刑法》第232条的规定，故意杀人罪可以分为基本犯和减轻犯：基本犯的法定刑是死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑，减轻犯的法定刑是3年以下有期徒刑。根据《刑法》第264条的规定，盗窃罪可以分为基本犯、加重犯和特别加重犯：基本犯的法定刑是3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，加重犯的法定刑是3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金，特别加重犯的法定刑是10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。可以说，故意杀人罪与盗窃罪的法定刑差别是一目了然的，不会存在疑问。然而，在某些关涉他罪的情况下，对各个不同的罪名之间的法定刑就不能简单地比较轻重，而是应当结合立法机关对关涉他罪的立法方式加以考察。以下我将引述我国《刑法》对关涉他罪的四种情形的立法规定进行分析。

（一）包容犯

 包容犯是指立法机关在处理关涉他罪的时候，将他罪包含在本罪之中，因此，本罪的法定刑包含了对本罪所包含的他罪的刑罚评价。包容犯是我国《刑法》中所特有的一种立法现象，在其他国家的刑法中十分罕见，而在我国《刑法》中，包容犯的立法例较为普遍。包容犯在本罪与其所关涉的他罪之间具有三种情形：

 第一种是基本犯包含他罪的情形。基本犯包含他罪是指在本罪的基本构成要件中内含了他罪，因而他罪就成为本罪的基本构成要件要素。例如黑社会性质犯罪通常伴随着高利放贷的套路贷行为，同时行为人往往采用各种违法犯罪方法收取高额债务及其利息。对此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2018年颁布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）第17条规定：“为强索不受法律保护的债务或者因其他非法目的，雇佣、指使他人有组织地采用上述手段寻衅滋事，构成寻衅滋事罪的，对雇佣者、指使者，一般应当以共同犯罪中的主犯论处。”在此，《指导意见》对采取寻衅滋事方法催收非法债务行为明确规定以寻衅滋事罪论处。此外，在催收非法债务过程中，行为人还可能采取非法拘禁、非法侵入住宅等其他方法，在司法实践中对此都以非法拘禁罪、非法侵入住宅罪实行数罪并罚。鉴于在催收非法债务行为中，往往并发上述犯罪，因而《刑法修正案（十一）》设立了催收非法债务罪。该罪是指有下列情形之一，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的情形：（1）使用暴力、胁迫方法的；（2）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；（3）恐吓、跟踪、骚扰他人的。在催收非法债务的上述三种行为中，暴力方法具有致人轻伤的性质，限制他人人身自由具有非法拘禁性质，侵入他人住宅具有侵入住宅性质，恐吓、跟踪、骚扰他人具有寻衅滋事性质，因此在具备情节严重的情况下，上述行为就会构成故意伤害罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪和寻衅滋事罪。《刑法修正案（十一）》增设的第293条之一，将上述四种犯罪行为规定为一个独立罪名，该罪属于复合性的罪名。催收非法债务罪的手段行为是上述四种犯罪行为，目的行为则是催收非法债务，因而本罪属于复行为犯，其不同于其他复行为犯之处在于：本罪具有四种手段行为可以选择其一实施，也可以同时实施。这种情形属于基本犯包含他罪的包容犯，换言之，他罪行为成为本罪的基本构成要件的一部分，如果离开他罪，则本罪的基本犯就不能成立。

 第二种是加重犯包含他罪的情形。加重犯是相对于基本犯而言的，加重犯包含他罪是指立法机关将他罪规定为本罪的加重处罚事由，因而他罪就成为本罪的加重构成要件要素。例如我国《刑法》第239条对绑架罪的规定：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意杀害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”在这一规定中，立法机关将绑架过程中的故意杀人行为和故意致人重伤、死亡行为包含在绑架罪的构成要件之中，作为绑架罪的加重构成要素。因此，在加重犯包含他罪的情况下，他罪就成为本罪的加重事由。

 第三种是实害犯包含他罪的情形。实害犯是相对于危险犯而言的，危险犯是指对保护法益具有侵害危险的犯罪，而实害犯则是指已经发生法益侵害结果的犯罪。在实害犯中，法益侵害结果可能触犯他罪，因而他罪就成为本罪的一部分。例如，我国《刑法》规定的危害公共安全罪分为危险犯和结果犯两种类型。刑法规定的危害公共安全罪基本上都是由实害犯和具体危险犯构成的，例如《刑法》第114条规定的放火罪属于具体危险犯，其构成要件是放火危害公共安全，尚未造成严重后果，法定刑是3年以上10年以下有期徒刑。第115条规定的是实害犯，其构成要件是致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，法定刑是10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。在实害犯的结果中，包含了故意杀人或者故意伤害等严重侵犯人身犯罪的内容，以及造成公私财产严重损失等侵犯财产罪的内容。显然，放火罪的实害犯属于包容犯。

 包容犯是犯罪的一种特殊类型，由于在本罪中包含他罪，因而包含他罪的本罪与被本罪包含的他罪之间存在部分法与整体法之间的法条竞合关系：包含他罪的本罪是整体法，被本罪包含的他罪则是部分法。根据整体法优于部分法的法条适用原则，应当以本罪论处。因为刑法对本罪规定的刑罚已经包括了对他罪的评价。

（二）转化犯

 转化犯是指在实施轻罪的过程中，因涉及重罪，转而以重罪论处，轻罪则被重罪所吸收，不再单独构成犯罪的情形。转化犯也是在实施犯罪过程中关涉他罪的情形，我国刑法中存在这种转化犯的立法例，其中最为典型的是聚众斗殴罪，《刑法》第292条第2款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”所谓聚众斗殴致人重伤、死亡，可以分为两种情形：第一种是聚众斗殴行为直接造成他人死亡或者重伤。例如在莫某某故意杀人案中，法院判决认定，被告人莫某某为首纠集并指使他人持械聚众斗殴，造成致一人死亡的后果，其行为符合聚众斗殴转化为故意杀人罪的构成要件，已构成故意杀人罪。本案的裁判要旨指出：“聚众斗殴犯罪的转化应当根据具体行为和意志因素，对照故意杀人和故意伤害两个罪名的具体犯罪构成要件认定，不能简单以结果定罪。”第二种是聚众斗殴行为间接造成他人死亡或者重伤。例如在彭某某故意杀人、聚众斗殴案中，法院判决认定被告人彭某某等人积极参加聚众斗殴，且实施了追赶被害人及向被迫跳入池塘的被害人投掷石块的行为，三人均系本案聚众斗殴致被害人死亡后果的共同加害人，应对聚众斗殴造成被害人死亡的后果承担相应的刑事责任。本案的裁判要旨指出：“在聚众斗殴中，斗殴的一方为躲避另一方的追赶而逃跑，在逃跑过程中跳入池塘逃生而被投掷石块溺水死亡的，可以认定为聚众斗殴致人死亡，应以故意杀人罪或者故意伤害罪论处。”在转化犯的情况下，虽然涉及开始所犯的轻罪和后来转化的重罪这两种犯罪，但因为犯罪性质已经发生转化，因而轻罪不再认定，径直以转化后的重罪论处。

（三）竞合犯

 竞合犯是指不同的犯罪交错在一起而形成的复杂形态。对竞合犯在刑法教义学中存在不同的理解，通常认为，想象竞合和法条竞合所构成的犯罪都具有竞合的性质，因此可以归属于竞合犯。想象竞合是指行为人实施一个行为触犯数个罪名的情形，由于只有一个行为，因此即使触犯数个罪名，也只能认定为一个犯罪。法条竞合的情况则较为复杂，在独立竞合中，行为人实施的一个行为同时触犯数个罪名，但数个罪名之间存在互斥关系，因此只能认定为一个犯罪。对于这种情形，称为竞合犯并无疑问。但在包容竞合中，行为人实施两个行为，刑法将两个行为设置为一个犯罪，对此称为竞合犯并不妥当。因此，我认为包容犯不属于竞合犯。竞合犯是在实施一个犯罪行为的过程中，关涉他罪，因而将本罪与他罪一并予以评价的情形。在我国《刑法》中，相关条文明文规定对竞合犯按照处罚较重的规定处罚。例如《刑法》第342条之一第1款规定了破坏自然保护地罪，第2款规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这里的同时构成其他犯罪，是指破坏自然保护地的行为同时触犯《刑法》第342条非法占用农用地罪、第343条非法采矿罪等罪名。例如在国家公园、国家级自然保护区内非法开垦的，如果同时属于非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途的，还可能构成非法占用农用地罪。在此，破坏自然保护地罪与同时构成的他罪之间存在想象竞合关系，属于竞合犯。根据刑法规定，应当依照处罚较重的犯罪定罪处罚。

（四）并合犯

 并合犯是指在犯此罪的过程中又犯有彼罪，《刑法》规定以此罪和彼罪实行数罪并罚的情形。在这种情况下，同时所犯的两个罪名直接存在并合处罚的关系。例如，我国《刑法》第244条之一规定，“违反劳动管理法规，雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。有前款行为，造成事故，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”，其第1款规定了雇用童工从事危重劳动罪，第2款则是在犯雇用童工从事危重劳动罪的同时，又犯责任事故犯罪的数罪并罚的规定。因而，在某些情况下，雇用童工从事危重劳动罪与其同时所犯的他罪属于并合犯，应当实行数罪并罚。以上四种情形，在我国《刑法》中都有规定，其中包容犯和竞合犯规定较多，转化犯规定较少，至于并合犯则规定更少。这主要是因为我国《刑法》总则已经规定了数罪并罚制度，对于在实施具体犯罪过程中同时犯有数罪的情形，可以直接按照数罪并罚的规定进行处罚。

 从表面上看，对包容犯、转化犯、竞合犯和并合犯这四种立法方式的论述，似乎与本文所讨论的拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪刑罚轻重比较问题没有关系，其实不然。因为不同立法规定会对相关罪名的法定刑轻重评价带来重大影响，因而需要进行细致分析。在我国《刑法》中，对拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪，立法机关在加重犯关涉他罪的情况下，分别采用了包容犯和并合犯的不同立法方式，由此在基本犯的法定刑已经轻重悬殊的情况下，进一步加大了两罪之间刑罚的轻重差异。因此，只有充分考虑这种立法方式的差别，才能对两种犯罪之间刑罚轻重加以正确地比对。

《刑法》第240条规定的拐卖妇女、儿童罪的加重事由共计以下8项：（1）拐卖妇女、儿童集团的首要分子。这是基于严厉惩治拐卖妇女、儿童的犯罪集团所做的规定，因为此种犯罪集团是专门为拐卖妇女、儿童而设立的，人数较多、作案手法隐蔽、分工细致，有的甚至分别承担拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童行为之一，形成拐卖妇女、儿童犯罪的黑色产业链，具有严重的法益侵害性，因而将拐卖妇女、儿童集团的首要分子规定为加重处罚的对象。（2）拐卖妇女、儿童三人以上的。这是根据拐卖妇女、儿童的人数规定的加重处罚事由。这里涉及同种数罪的问题，在刑法教义学中将数罪分为同种数罪与异种数罪，在大多数国家的刑法中，不仅对异种数罪实行并罚，而且对同种数罪也实行并罚。我国《刑法》关于数罪并罚的规定虽然从字面上并没有将数罪限于异种数罪，但在司法实践中通常对同种数罪不并罚，只有在发现漏罪或者再犯新罪的情况下，才对同种数罪进行并罚。我国《刑法》尽管对同种数罪不并罚，但通过对同种数罪规定为加重处罚事由，规定较重的法定刑，以此实现对同种数罪处以更重的刑罚。我国《刑法》将拐卖妇女、儿童三人以上的情形规定为加重处罚事由就体现了在同种数罪不并罚的情况下，对拐卖妇女、儿童罪的同种数罪的更为严厉的处罚。（3）奸淫被拐卖的妇女的。这是指在拐卖过程中对被拐卖妇女实施了奸淫行为，这种奸淫行为构成强奸罪。因为拐卖妇女通常都采取对妇女实施人身控制的手段，被拐卖妇女处于不敢反抗或者不能反抗的状态，因而与之发生性关系的行为，具有强奸的性质。（4）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的。这里的诱骗被拐卖的妇女卖淫的行为构成引诱卖淫罪，强迫被拐卖的妇女卖淫的行为构成强迫卖淫罪，将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的行为构成强迫卖淫罪的共犯。（5）以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的。这是一种绑架妇女、儿童的行为，在1991年《决定》中曾经被单独设立为罪名，在1997年《刑法》修订时，将该行为被规定为拐卖妇女、儿童罪的加重处罚事由。（6）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的。这是拐卖儿童的特殊行为类型。（7）造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的。这是指在拐卖过程中，犯罪分子采用捆绑、殴打、虐待、侮辱等手段，造成被拐卖的妇女、儿童重伤、死亡等严重后果，以及被拐卖的妇女、儿童及其亲属因犯罪分子的拐卖行为而自杀、精神失常或者造成其他严重后果。在此，行为人的行为关涉过失致人重伤罪、过失致人死亡罪，以及侮辱罪等罪名。（8）将妇女、儿童卖往境外的。这一行为可能触犯组织他人偷越国（边）境罪、运送他人偷越国（边）境罪。根据上述分析，拐卖妇女、儿童罪的加重事由中，包含了其他罪名，主要包括强奸罪、引诱卖淫罪、强迫卖淫罪、过失致人重伤罪、过失致人死亡罪、侮辱罪、组织他人偷越国（边）境罪、运送他人偷越国（边）境罪。在这些犯罪中，强奸罪最高可以判处死刑，强迫妇女卖淫罪和组织他人偷越国（边）境罪最高可以判处无期徒刑，其他犯罪均属重罪。可以说，只要在加重事由中包含强奸罪这一个罪名，本罪的法定刑就势必提高到死刑。在这个意义上说，拐卖妇女、儿童罪的法定刑实际上是借助于其所包含的强奸罪等关涉罪名而成为死刑罪名。

 与之形成鲜明对比的是收买被拐卖的妇女、儿童罪，它只有基本犯，并未设立加重犯。之所以未设立加重犯，是因为立法机关将关涉罪名与本罪设置为并合犯，实行数罪并罚。《刑法》第241条第2款规定了强奸罪、第3款规定了非法拘禁罪、故意伤害罪、侮辱罪，同时第4款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，并有第二款、第三款规定的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”可以明显看出，在拐卖妇女、儿童罪，将这些关涉罪名包含在本罪的加重事由之中，以此提升本罪的法定刑，但与之相反，在收买被拐卖的妇女、儿童罪中则将这些关涉罪名排除在本罪的构成要件之外，本罪与关涉罪名实行数罪并罚。在这个意义上说，拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪的刑罚轻重的表象，至少在一定程度上是由于立法方式的不同所造成的。可以说，虽然两罪的法定刑确实存在轻重差异，但这种差异并不如我们想象的那样大。

 本文的目的是采用刑法教义学的分析方法，对拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪的刑罚轻重的成因提供合理的解释。

 目前我国学者对是否需要对收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑进行修改存在两种观点：第一种观点是维持说，例如车浩教授认为，收买被拐卖的妇女、儿童罪具有预备犯的性质，收买妇女的行为（《刑法》第241条第1款）和非法拘禁、强行发生性行为（《刑法》第241条第2、3款）等犯罪行为之间具有法理层面的内在关联，因此需要重视数罪并罚条款的适用，扩大司法实践者的视野。收买者多为传宗接代收买妇女，长期限制人身自由和发生性行为具有高度可能性，司法实践者通过合理解释，建立第241条第1款和其他各款之间的联系，从而更合理地实现罪刑相适应原则，同时也能很好地解决其他罪行的举证问题（即除非被害方否认，否则不能免责）。同时，车浩教授还指出，我国刑罚是轻名誉尊严、重实质伤害，故不应对收买行为设置较高的法定刑，而应当重点打击侵犯人身安全及自由等实质性伤害。第二种观点是提高说，例如罗翔教授认为，刑法有关收买被拐卖的妇女、儿童罪的规定存在着人不如物、买卖人口刑罚失衡的漏洞，不符合共同对向犯的基本理论，背离了民众朴素的法感情，对于人身权的保护并不充分。综合考虑历史经验和大部分国家和地区的法律状况，有必要慎重考虑修改法律的建议。该立法建议的主要内容是：提高买卖人口犯罪中买方的法定刑。

 对于上述两种观点，我认为应当进行具体评判。对于维持说，关键问题在于司法，如果将收买被拐卖的妇女、儿童罪以及所关涉的并合犯一并加以处罚，利用数罪并罚制度，完全可以有效惩治收买被拐卖的妇女、儿童罪。换言之，如果只是单纯的收买行为，按照《刑法》第141条处以3年以下有期徒刑。当然，如果必要，将3年以下有期徒刑修改为5年以下有期徒刑，也并非不可。如果存在关涉罪名的，通过数罪并罚处以较重的刑罚，是可以做到罪刑均衡的。从这个意义上说，维持说在观察收买被拐卖的妇女、儿童罪的刑罚的时候，并不是只看第241条第1款的规定，而是将第2款、第3款结合起来考察，这是完全正确的。

 至于提高说，我认为还需要商榷。如前所述，拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪虽然是对合犯，但两罪的构成要件性质和侵害法益的程度有所不同，因而提高说所主张的对买卖人口行为处以相同之刑的立法修改方向，我并不赞同。现在的问题不是收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑过轻，而是拐卖妇女、儿童罪的法定刑过重，因此，修改的方向应当是合理降低拐卖妇女、儿童罪的刑罚。拐卖妇女、儿童罪的刑罚过重，主要体现在两个方面：第一是法定最低刑过高。如前所述，拐卖妇女、儿童罪的法定最低刑是5年，与绑架罪相同。这个法定最低刑甚至高于故意杀人罪，故意杀人罪重于拐卖妇女、儿童罪，这是没有疑问的，因而拐卖妇女、儿童罪的法定最低刑高于故意杀人罪显然不合理。第二是加重犯的加重事由包含强奸罪等重罪，人为地抬高了本罪的法定最高刑，尤其是在收买被拐卖的妇女、儿童罪采取并合犯的立法方式的情况下，两罪之间的不相称性反映得较为明显。基于上述原因，我认为应当将拐卖妇女、儿童罪的法定刑修改为5年以下和5年以上两个罪刑单位。5年以下是本罪的基本犯，5年以上是本罪的加重犯。在加重事由中仅应包括以下三种情形：1.拐卖妇女、儿童集团的首要分子；2.拐卖妇女、儿童三人以上的；3.造成其他严重后果的。至于关涉他罪的情形，都规定为并合犯，实行数罪并罚。在这种情况下，虽然法定最高刑降低为15年有期徒刑，但通过对关涉他罪的情形实行数罪并罚，完全可以实现罪刑均衡。至于死刑，如果对被拐卖的妇女进行强奸，强奸特别严重的，可以适用强奸罪的规定对犯罪分子判处死刑，而没有必要保留拐卖妇女、儿童罪的死刑。

 最后应当指出，拐卖妇女、儿童与收买被拐卖的妇女、儿童的犯罪现象，是一个严重社会问题，虽然刑法可以在应对这种犯罪现象中发挥重要作用，但绝不能依赖刑罚，更不能依赖重刑。我们应当铭记李斯特的名言：“最好的社会政策就是最好的刑事政策。”唯有如此，才能正确评价拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪的刑罚轻重问题。