尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘要

 不可罚的事后行为是刑法有关罪数理论的重要问题；且该问题在司法实践中亦极重要。但我国理论研究与司法实践对该问题的认识还有较大分歧，亟待形成共识。梳理历年刑事审判参考所附案例几乎涵盖刑法分则在所有章节。其中，涉及公共安全犯罪的案例有第239、401、681、901、904号；有关侵犯人身权利的案例有第17、153、171、229、427、490、506、571、683、982、991、995、999、1222、1243号；涉及破坏社会主义市场经济秩序的案例为有第252、653号；涉及妨害社会秩序的案例为第372、463、1049号；涉及职务犯罪和渎职犯罪的案例为第385、652号。通过研究上述案例，我们发现司法实践中就处罚事后犯罪，有以下观点：第一，犯罪人事后行为构成犯罪的，与前罪之间属于数罪，原则上实行并罚。其中，对理论界分歧较大的犯罪人醉酒驾驶或交通肇事后，指使他人冒名顶罪、作伪证，或者妨碍执法等，亦持并罚的意见，如第681、901、904号。需要注意的是，第490、995号对犯罪人之前的盗窃、虐待行为虽然未确认为犯罪，但两案并没有排除认定数罪的可能。前案系犯罪人盗窃情节轻微，又属犯罪未遂，可以认为不构成犯罪；后案犯罪人虽然之前长期虐待亲属的行为已符合虐待罪的犯罪构成，但由于刑法对该罪规定了不告不理原则，最终仅以虐待亲属致死所构成的故意伤害罪论处。第二，犯罪人事后犯罪的罪数判断应遵循主客观一致原则，其实质是以犯罪构成符合性为判断标准。如第506、901、1222号等。第三，刑事审判参考涉及事后犯罪行为罪数的案例绝大多数是牵连犯，但其处断规则有分歧。有认为除法律和司法解释明确规定实行并罚以外，一般从一重罪处罚，如第427、999号；也有认为应从一重罪并从重处罚，如第385、991号。部分案例还讨论了前后罪之间基于法益包含关系而吸收，如第153号；或基于主观罪过的不同而否定吸收关系，如第171号；并未统一具体的判断标准。第四，刑事审判参考对事后犯罪行为区分了“作为”和“不作为”，并明确了对不作为的事后犯罪仍应追究罪责，如第982号。第五，刑事审判参考在个案中还提出了伴随行为概念。如第683号认为，犯罪人携带菜刀砍伤被害人、在被害人逃入工厂后，携带刀具是返回砍击现场将被害人摩托车开走的伴随行为，不能认为是携带凶器抢夺，而是一般的“公然夺取财物”，应以抢夺罪和故意伤害罪并罚。该案虽提出了“伴随行为”概念，但具体内容更贴近禁止重复评价原则。综上，我国刑事司法实践对于事后犯罪行为的罪数基本持数罪并罚观点，但理论研究的分歧较大。

一、事后犯罪处罚的理论研究现状

 对事后犯罪行为，是否进行处罚，理论界有从犯罪构成标准说的立场，支持数罪意见；有持不可罚的事后行为观点，认为事后行为不可罚；有持共罚理论，认为事后行为与前罪共罚；有持“期待可能性理论”，认为事后行为欠缺期待可能性，不具有非难必要；等等。

（一）是否处罚事后犯罪行为的理论观点综述

 理论界对事后犯罪行为是否进行处罚的讨论，主要集中于受贿犯罪人为他人谋取利益、上游犯罪人实施赃物犯罪，以及犯罪人事后妨害作证或指示他人作伪证等三大领域。

 1.国家工作人员受贿后为他人谋取利益的罪数分歧

 围绕普通国家工作人员受贿犯罪后为他人谋取利益的责任评价，理论争议集中于“数罪并罚”，还是“受贿罪一罚”。“并罚”观点主张对犯罪人以受贿犯罪和渎职犯罪进行并罚。认为犯罪人收受贿赂后为他人谋取利益的行为如果构成其他罪的，除刑法有特别规定外，应当实行并罚。认为受贿后渎职是在两种主观罪过支配下实施的犯罪，同时侵害了国家工作人员廉洁义务和国家机关正常工作秩序；主观内容和客观行为均有差别，应认定为受贿罪和“渎职罪”的并罚。或者认为，刑法有关为他人谋取利益的规定，只是说明国家工作人员收受财物与其职务行为之间具有对价关系；只要犯罪人利用职务便利收受贿赂，即表明该法益受到了侵犯。如果为他人谋取利益的行为还另外构成犯罪，则应实行并罚。“受贿罪一罚”观点认为，犯罪人收受贿赂后为他人谋取利益的，应以受贿罪一罪处罚；认为受贿人的承诺、实施、实现行为都是为他人谋取利益的表现。犯罪人受贿后为他人谋求利益并构成犯罪的，根据一事不再理原则，不适用并罚。

 上述分歧的核心在于如何理解受贿犯罪侵犯的法益。如果认为受贿罪保护的法益是职务行为的不可收买性，则为他人谋取非法利益的行为与受贿之间体现为交易对价，于是，收受贿赂后为他人谋取利益的，不具有另外处罚的必要，为他人谋取利益变成了刑法规范的“注意性条款”，进而将犯罪人受贿后为他人谋取利益的行为评价为“受贿罪一罪”。但如果认为受贿罪保护的法益是国家工作人员的廉洁义务，则该法益无法涵盖为他人谋取利益等渎职犯罪所侵犯的法益——国家工作人员依法履职义务及社会公众对国家工作人员依法履职的信赖利益，犯罪人收受贿赂后为他人谋取利益的行为，因侵犯了不同法益而实行并罚。

 笔者认为，国家工作人员收受贿赂后为他人谋取利益，是否评价为数罪，应注意三方面：其一是刑事政策的需要。例如，在刑法修正案（九）以前，各地对该情形既有以受贿罪一罪论处，亦有实行并罚；但在刑法修正之后，以及近年配合反腐需要，又统一明确为并罚。其二是罪责评价受限于为他人谋取的利益是否正当。如果是正当利益，则仅构成受贿罪一罪；如果谋取不正当利益，还要评价其造成的危害后果是否达到渎职犯罪相应的入罪门槛。因此，为他人谋取利益是否构成犯罪本身是个待定局面；纵使已经构成犯罪，是否进行追诉，仍然还是一个评价问题。其三是受贿与渎职之间是否具有典型伴随关系。普通国家工作人员收受贿赂后为他人谋取利益的罪数，与司法工作人员收受贿赂后枉法犯罪之间的最大差异，在于受贿与为他人谋取利益、受贿与枉法之间是否具有典型伴随关系。论者在讨论普通国家工作人员受贿后为他人谋取利益的罪数时，一般会将两者作对比分析。但笔者认为，司法工作人员收受贿赂后徇私枉法或枉法裁判，刑法之所以规定以处罚较重的罪论处，主要是围绕司法工作人员受贿与渎职行为之间的典型伴随关系来展开。一方面，司法工作人员单纯的受贿行为，同样构成受贿罪。另一方面，司法工作人员受贿与徇私枉法、枉法裁判之间往往基于司法工作人员职务行为的专业性，而具有典型的伴随关系，是一种典型的交易关系。因此，可以认为司法工作人员收受贿赂后的枉法行为，仍然体现的是侵犯了司法工作人员职务行为的不可收买性的整体法益，因而从一重罪处罚。但普通国家工作人员受贿与渎职之间，并不必然存在伴随关系，因为渎职并不一定是犯罪行为，且司法实践认为，只要普通国家工作人员受贿后“承诺”为他人谋取利益即可构成受贿罪，至于其是否具体为他人谋取利益则在所不问。正是在此意义上，普通国家工作人员与司法工作人员的受贿犯罪所侵犯的法益略有差异，前者是国家工作人员的廉洁义务；后者则是国家工作人员廉洁义务与司法职务行为的不可收买性双重法益。其导向的对受贿与渎职的罪数评价结果就是普通国家工作人员受贿罪与渎职罪的并罚、司法工作人员受贿罪与渎职罪的并罚、司法工作人员受贿罪与枉法罪的一罚。

 2.上游犯罪人事后实施赃物犯罪的罪数分歧

 上游犯罪人能否成为赃物犯罪的犯罪主体，在罪数研究中存在截然对立观点。其中，可罚性观点主要体现在洗钱犯罪中。认为洗钱犯罪主体既可以是赃款持有人，包括上游犯罪人；也可以是提供帮助或协助的人。洗钱罪的主体是一般主体，包括已满十六周岁、具有刑事责任能力的自然人和单位。认为洗钱犯罪与上游犯罪分别侵犯了不同的法益，因而不应当被视为不可罚的事后行为。

 对本犯事后实施的其他类型的赃物犯罪的可罚性，否定意见主要有三种：其中，“欠缺期待可能性”观点认为，财产犯罪人因缺乏期待可能性而不符合赃物犯罪的主体要件，虽然财产犯罪人事后实施了毁坏、利用、消费赃物等行为，但没有扩大法益侵害后果，以财产犯罪一罪处罚，能对法益侵害事实进行包括性评价，没有另行评价故意毁坏财物罪的必要。“不可罚”观点认为，在盗窃罪等状态犯场合，犯罪人针对同一法益实施的确保、利用或处分前罪不法利益的行为，尽管符合相关犯罪构成，但因未超过原法益侵犯范围和程度，因而不可罚。“共罚”观点认为，行为人在实施财产犯罪后，往往伴随有利用、处分等事后行为，不能一概认为此类事后行为不可罚。如果犯罪人在实施财产犯罪后占有该财物，未继续侵害法益，可以认为该消极占有不属于共罚的事后行为；但犯罪人在财产犯罪后，按照财物的本来用途继续加以使用或者毁坏的，成立故意毁坏财物罪，但由于与财产犯罪所侵害的法益具有同一性，而属于共罚的事后行为。如果犯罪人在财产犯罪后无偿转让赃物，由于并没有新的法益侵害，该事后行为虽然符合赃物犯罪，仍属于共罚的事后行为。如果本犯对赃物有偿销售，买受人不知情的，符合诈骗罪的构成要件，同时属于共罚的事后行为。

 对于上述观点，笔者认为，“共罚”观点的问题在于：首先，它不能说明在某些情况下，事后行为尽管构成犯罪，但法官认为情节轻微，可以不必处罚，因为不必处罚，所以也就模糊的不认为构成犯罪；但不必处罚却不意味着不是犯罪。其次，共罚的事后行为概念服务于德日刑法犯罪理论，即将多个行为纳入一个“构成要件该当性”进行评价。但在我国通说的犯罪构成理论中，无法得出“共罚的事后行为”概念，只能得出罪与罪的共罚，但是，从罪刑对应关系而言，每一种犯罪，都对应着相应刑罚，因此，仅有罚与不罚的讨论，没有共罚的问题。“不可罚”观点并没有归纳总结出罚与不罚的判断依据，在我国刑法体系内，财产犯罪、赃物犯罪侵犯的是不同法益，论者所谓“前后行为针对同一法益”，或者“后行为没有扩大前行为法益侵害后果、没有侵犯新的法益”等，在我国刑法理论中实际上无从论证；而且，在论证该问题时，论者有将法益与犯罪对象混用的嫌疑。“不可罚”观点在实践中也会遇到障碍，在上游犯罪法定刑低于赃物犯罪法定刑，可能出现罪刑失衡等情况。“期待可能性”观点有放纵事后犯罪的嫌疑，期待可能性所要表达的语境是认为犯罪人在特殊场合不具有实施“适法行为”的期待性。然而，犯罪人在犯罪实施完毕后继续实施犯罪，真的不具有“适法行为”的期待性吗？显然不是。犯罪人通过实施财产犯罪而非法获得了相关财物的支配权，本人事后又实施赃物犯罪，其实质是在支配权范围内对犯罪所得的具体处分行为。虽然该处分行为构成犯罪，但由于没有超出前罪结果形成的支配权状态，因此可以认为没有处罚的必要。

 3.犯罪人事后毁灭、伪造、变造犯罪证据的罪数分歧

 “欠缺期待可能性”观点认为，犯罪人事后妨害司法行为不可罚的实质在于缺乏适法行为的期待可能性。“不可罚”观点认为，犯罪人事后实施妨害司法行为不受处罚的原因在于立法上一般性地将本犯排除在本类犯罪的主体之外，意味着该罪的法益于本犯而言不受刑法保护。“部分可罚”观点认为，犯罪人不应就自己的刑事案件进行虚假供述而受罚。但是，不允许陷他人于犯罪而谋求自己利益的行为。虽然自己作虚假供述行为不可期待，但不意味着指使他人作伪证的行为也缺乏期待可能性。对于上述观点的评价前已有论及，不再赘述。

 （二）事后犯罪行为处罚的问题总结

 总结上述，我们发现在有关事后犯罪行为处罚问题上，实践与理论观点有以下分歧：

 其一，虽然司法实践对事后行为的罪数判断以主客观一致原则为依据，认为犯罪人的行为符合一个犯罪构成的，以一罪论处，符合数个犯罪构成的，以数罪论处；但理论研究则主要从期待可能性理论、不可罚（共罚）的事后行为理论探讨事后犯罪行为的不罚。然而，人实施某种行为总是一个权衡利弊、趋利避害的过程；是一个相对理性的选择过程。如果人根本不能够决定自己的行为方向，也就没有认定犯罪、科处刑罚的必要。期待可能性理论的问题在于它论证的逻辑是：人可以决定自己的行为方向，但决定的意志自由受到影响。然而，人因为决定行为方向的意志自由受到影响，就可以不承担或者减轻刑事责任吗？很显然，该理论无法合理解释。其次，对于犯罪行为的罚与不罚，应受何种程度的处罚，是基于罪责刑相适应原则的权衡过程，而不是简单的“选择题”。“不可罚（共罚）”观点一方面否定了法官权衡罪责有无或大小的裁量权；另一方面也不能合理论证“可罚性事后行为”的范围。将“非难可能性”的责任评价实质，导向“不能进行责任非难”，又无法论证为什么不能进行“责任非难”，或者“为什么数个犯罪行为可以在一个犯罪构成范围内‘共罚’”，对可能出现的违背罪责刑相适应原则和罪刑法定原则的局面，无法合理解释。

 其二，理论研究对事后关联犯罪行为罪数的观点，不能对犯罪人主导或参与的事后共同犯罪作出符合逻辑的推理。理论研究从期待可能性、不可罚的事后行为、共罚的事后行为等理论出发，论证对本犯减免罪责。但同时又提出，本犯教唆他人参与事后犯罪，基于陷他人于罪的原因，而承担教唆犯罪的刑事责任。问题是，既然教唆他人犯罪的行为构成犯罪，并予处罚，何以本犯与他人共同事实事后犯罪行为，又不可罚呢？刑罚权的发动是一门罪责刑的平衡艺术，期待可能性理论、不可罚的事后行为理论、共罚的事后行为理论显然无法实现“理论自洽”。只有在承认本犯实施的事后行为只要符合了相关犯罪构成要件，具有“应然”的可罚性前提下，才可能解释教唆他人犯罪同样具有可罚性。三种理论将“应然”与“实然”问题合一，只注意实然解决路径，不讨论应然价值取向，因而无法进行逻辑推理。因此，从共同犯罪是违法形态和限制从属性的立场出发，只要本犯的行为符合犯罪构成要件，就可以肯定共犯关系的成立，进一步根据“责任个别作用”的原理，将本犯评价为“有罪免责”或者“有罪无责”；从而实现共同犯罪在责任评价上的理论自洽。

二、不可罚（共罚）的事后行为理论观点综述

 不可罚（共罚）的事后行为是德日刑法理论中的一个重要内容，但各有差异。我国刑法理论虽然也探讨该问题，但总体上与日本刑法理论相似。

（一）国外有关不可罚（共罚）的事后行为的观点及评析

 德国刑法理论主要在法条竞合的吸收关系中讨论不可罚（共罚）的事后行为，且两概念的差异并不大。如耶塞克认为，事后不可罚行为是指紧邻着前罪实施的，为确保、使用和利用其犯罪所得利益，没有侵犯新的法益，且造成的损失在数量上没有超出已经产生的程度，并该当新的构成要件的行为。类似的，施特拉腾维特认为，单纯的保障或利用行为，如果没有给被害人造成新的损失，或者没有针对新的法益，则应让位于作为犯罪行为核心内容的取得行为。此类行为虽然侵犯了其他罪名，但没有独立评价的意义。金德霍伊泽尔以共罚的事后行为替代不可罚的事后行为，认为在不纯正的数罪范围内，销赃、利用、保全行为是共罚的事后行为。如果犯罪的整体不法重心明显在于前行为上，那么，事后行为不再可罚；可以将其评价在已经发生的法益侵害内。韦塞尔斯亦使用了共罚的事后行为概念，认为事后行为如果情节或者情形没有超过通过先前行为的所获程度、没有对已经形成的法益损害造成本质性的扩大、没有侵犯新的法益，则可以被前行为所吸收。韦塞尔斯认为，共罚的前后两个独立行为之间的关联关系，体现于行为人想使得主要行为对其有意义，而必须实施后续行为。

 正如前述，德国刑法理论主要是从法条竞合的吸收关系来讨论不可罚（共罚）的事后行为，但从上述主要观点来看，有关不可罚的事后行为与共罚的事后行为之间的论述差异并不明显。其根源于德国刑法理论中有关行为单数理论，前行为与后行为虽然分别该当某一构成要件，但基于其间的关联关系，而视为一个“法律行为单数”，进而认为同时该当两个或数个构成要件，成立法条竞合，择一重罪论处。

 与德国不同，日本刑法理论主要是从“包括一罪”来解释不可罚（共罚）的事后行为。如木村龟二认为，不可罚的事后行为是指作为利用主行为的结果而实施的行为，尽管分割来看具有可罚性，但如果根据主行为的构成要件，后行为已经得到了包括性的评价，则后行为不成立其他犯罪。前田雅英认为，数个行为跨越不同的构成要件时所成立的包括一罪，是所谓共罚的事后行为。例如毁弃盗赃物的行为，不作为毁弃罪处罚，源于通过对盗窃罪的处罚，窃取财物后的违法状态已被完全评价了。大谷实认为，共罚的事后行为是指由于本犯完成犯罪之后，在该犯罪相继存在的违法状态中，继续实施了通常为前一犯罪构成要件所包含，并被其评价的行为。认为共罚的事后行为的界限，应根据其是否是不被事前的状态犯所通常包含、是否引起新的法益侵害来决定。西田典之认为，共罚的事后行为是指尽管数个行为引发了该当数个构成要件的结果，但由于相互之间具有原因与结果的密切关系，因而轻罪与重罪一同作为重罪之一罪来处断的情形。

 总体而言，虽然日本刑法理论主要从“包括一罪”来讨论不可罚的事后行为或共罚的事后行为，但何谓“包括一罪”又很模糊，如前田雅英将一罪分为“单纯的一罪”和“评价一罪”，并进一步将评价的一罪分为法条竞合和“包括一罪”，认为“包括一罪”是指不包含在法条竞合中，却被评价为一罪的情形的总称。于是，在不可罚（共罚）的事后行为的具体界定标准上的差异亦较明显。如木村龟二认为事后行为不可罚的原因在于其不具有独立的可罚性；前田雅英认为事后行为不可罚（共罚）的原因在于前罪足以评价事后行为。大谷实则将不可罚的事后行为限定于状态犯中，且没有侵犯新的法益。西田典之则将共罚的事后行为限定于具有原因和结果关系的牵连犯范围内。综上，虽然日本刑法理论中并不讨论行为单数，并将该问题所涉及内容以“包括一罪”进行讨论，但其结论实际并无明显差别，殊途同归。

（二）国内有关不可罚（共罚）的事后行为理论观点及评析

 国内有关不可罚（共罚）的事后行为的讨论，总体上与日本刑法理论较为接近。

 国内有关不可罚（共罚）的事后行为的观点主要有以下几种：

 “统一意志支配说”认为，事后不可罚行为是指在统一的犯意支配下，在主行为完成后又实施的一个没有超出原法益范围的保持或利用其不法状态的行为，其不法内涵被主行为所包含。“伴随关系说”认为，不可罚的事后行为是指某些犯罪既遂后又实施依据一般社会经验通常会伴随的危害行为。“关联行为吸收说”认为，不可罚的事后行为是指行为人实施某一行为后，又实施另一独立的不同的犯罪行为，基于前后行为间的关联关系，对后行为不再单独定罪处罚。“状态犯吸收说”认为，不可罚的事后行为是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为结果的行为；如果孤立地看，该行为符合其他犯罪构成要件，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，而没有必要另认定为其他犯罪。”“欠缺期待可能性说”认为，事后不可罚行为是指由于后行为是前行为的自然延续，是进一步实现前行为犯罪目的或保证前行为犯罪效果的必然选择，因而不具有期待可能性，能够为刑法所容忍，不再对其进行非难或额外处刑。正如盗窃后销赃一样，这是盗窃后的必然结果，因此不应将二者同时进行评价，而择一重处罚即可。“犯罪构成要件范围内的共罚说”主张以“犯罪构成要件”来解释事后不可罚行为。认为事后不可罚行为之所以不罚，原因是在构成要件上，立法已经考虑了某些犯罪活动完成后可能出现的一些保持或者利用行为，此类行为与前一主行为一起被评价为法律行为单数，刑法所规定的犯罪构成要件行为之所以不将这种后行为排除出评价的视野，在于事后不可罚行为存在于状态犯的情形之下，其本身是为了利用或保持前一行为所带来的不法利益，没有造成新的法益侵害，因此，刑法不能将其再次予以评价。

 综合评价以上观点，“统一意志支配说”逻辑混乱，因为事后行为的罪数形态是实质的数罪，既然是统一意志，那么前行为与后行为就是统一的或整体的一个行为，整体评价为单纯一罪即可，没有再讨论的必要。“伴随关系说”的缺点是一方面将事后行为发生的时间点界定在前罪既遂之后，而没有考虑犯罪未遂、犯罪中止情形；另一方面又没有论证何谓伴随关系，更没有论证何以具有伴随关系即可以不受处罚。况且，在境外有关“伴随关系”的讨论似乎主要在想象竞合中，例如犯罪人开枪射杀被害人，同时毁坏了其所穿名贵衣服。“关联行为吸收说”的缺陷在于没有具体讨论后行为不处罚的原因，不能仅仅因为前后行为间存在关联性就不再单独定罪处罚。“状态犯吸收说”基本沿袭了境外理论主要在状态犯中讨论吸收关系的立场，但在我国，非法拘禁罪被认为是状态犯，那么在非法拘禁过程中，致人死亡、重伤的情形，能否不评价呢？“欠缺期待可能性说”的缺陷前已有论及，不再赘述。“犯罪构成要件范围内的共罚说”提出不可罚（共罚）的事后行为是因为“没有造成新的法益侵害或者扩大法益损害范围”，但该观点是论证吸收关系的一个似是而非的问题，况且该观点套用了德日刑法犯罪理论的“构成要将符合性”判断，不仅与我国理论通说和实践所持的“一行为一罪”犯罪理论格格不入，又徒增行为单复数判断的困扰。

（三）对有关不可罚（共罚）的事后行为观点的综合评析

 笔者认为，目前有关不可罚（共罚）的事后行为的观点主要存在以下问题：

 1.未厘清前罪与后罪的关系

 有关前罪与后罪之间的关系，虽然有多种说法，但均没有跳出“包括的共罚论”观点和“法规竞合”观点的范围。但我们发现，“包括的共罚论”的要旨是认为前后行为在法律上进行包括性评价，该论点在“包括一罪”理论范围内基本成立，因为通说认为，“包括一罪”是指尽管存在数个构成要件该当事实，但不实行数罪并罚，而是通过适用一个法条进行包括性评价。问题在于，某些类型的事后行为确实不罚，而非共罚，如犯罪人盗窃他人财物后销售变现的行为，虽然改变了占有关系，但因为没有超出盗窃罪所侵犯的他人财产所有权的范畴，因此，司法实践不再处罚相关赃物处置行为。同时，盗窃毒品后贩卖的，根据规定，应以盗窃罪和贩卖毒品罪实行并罚，而非包括的评价。“共罚论”的观点一方面无法论证前者的不罚，另一方面又无法解释后者的必罚。再者，何谓“包括一罪”，并没有形成共识。据不完全收集的文献，至少有三种代表性观点：一是如前述桥爪隆教授的观点。二是认为“包括一罪”指实质上本可以认定成立数个犯罪，但作为犯罪结果的违法评价，而将其包括性地评价为一罪的情形。在此情形下，对于在整体的包括一罪的范围内，其余各罪仍然具有既判力，产生一事不再理的法律效力。三是认为“包括一罪”指某种犯罪事实在外形上看起来似乎数次符合构成要件，但是，应当包括在一次符合构成要件评价中的犯罪。作为包括一罪的形态，有“同质的包括一罪”和“异质的包括一罪”两种。

 然而，正如西田典之教授指出的，“包括一罪”是判例形成的概念。这也就回答了“包括一罪”概念本身并没有理论逻辑性，仅具有实用性，在实践上，既可扩张解释，亦可限制解释。由于缺乏统一标准，法律运用的随意性、裁量自由空间较大。

 “法规竞合论”观点的立论前提是行为单复数，然而什么情况下是一个行为，什么场合下是数行为，德国刑法理论至今都没有解决。换言之，法规竞合因为要论证行为单数，于是会在某一（些）行为要素的评价中，将事实上的数行为评价为一个法律行为单数，从而实现想象竞合、法规竞合的评价。“法规竞合”说的观点实际上是在对行为的自然意义的评价层面，通过寻找客观上数行为之间是否具有统摄性因素，如统一的意志支配、同一的犯罪目的；如果存在统摄性因素，则将其评价为一个法律上的行为单数，进而评价为法规竞合。然而这种将事实上的数行为评价为一个法律行为单数的做法，与“包括一罪”评价中将分别符合数个构成要件的行为在一个重罪构成要件中包括性的评价，在论证方法上没有本质差异。相较而言，“包括一罪”的论证方法反而避免了判断行为单复数的无休止争论，况且这些争论在很多场合，并没有实际价值。在我国刑法理论中，对事后行为处罚的讨论，也无法以行为单复数、“包括一罪”的论证方式进行，因为我国刑法理论对行为的判断，蕴含着事实判断和价值判断同步进行，评价标准是“犯罪构成要件的符合性”，而非“构成要见符合性”，很难在一个行为的评价中，将其他独立行为拉入其中进行包括性评价。

 2.没有判明事后行为罚与不罚的标准

 有关不可罚（共罚）的事后行为的评判标准，主要有以下见解：其一是“未侵犯新的法益”，认为事后不可罚行为存在于状态犯之中，是为了利用或保持前一行为所带来的不法利益，没有造成新的法益侵害。因此，不能将其再次予以评价。其二是“欠缺期待可能性”，认为在财产犯罪实施完毕后，虽然处分赃物行为又侵犯了司法机关追索赃物活动的正常秩序，但基于人性弱点，法律不可能期待其交出赃物，以保证司法机关的正常活动，因此事后行为不可罚。其三是“前罪行为吸收说”，认为构成犯罪的事后不可罚行为之所以不予处罚，是因为其被前罪行为所吸收，不作为独立的犯罪行为来评价。

 然而，“未侵犯新的法益”观点只是分析了事后行为不可罚的原因，但相反来看，如果侵犯了新的法益就一定可罚吗？很显然，在法益交叉的场合，事后行为也存在不罚的可能。例如犯罪人将所盗财物进行销售的行为，销售赃物的行为妨害司法秩序，符合刑法关于掩饰隐瞒犯罪所得的犯罪构成，理应实行并罚，但由于掩饰隐瞒犯罪所得所侵犯的是复杂法益，是对被害人财产法益侵犯行为的必然延续和妨害司法秩序的复合行为，因此存在法益交叉，以盗窃罪对犯罪人进行处罚，通常被视为已经充分评价了犯罪人的系列犯罪。但如果犯罪人将所盗毒品进行贩卖，由于毒品是违禁物品，刑法严厉禁止违禁物品流通，严厉打击非法持有违禁物品等行为。犯罪人盗窃违禁物品后贩卖，是将违禁品进行流通，侵犯了国家对违禁物品的管制秩序和妨害司法机关打击流通、持有违禁物品的犯罪，虽然没有侵犯新的法益，但应实行并罚。“欠缺期待可能性”的观点以适法行为的期待可能性判断作为事后行为出罪理由，与公民具有守法义务所带来的严格压缩出罪空间的法律精神相违背。此外，期待可能性只是理论研究试图为犯罪人在本人或近亲属面临特别重大的损害或威胁时，以犯罪方式脱困的行为寻找部分合理化依据，其缺陷在于让无辜的被害人为犯罪人陷入犯罪的客观原因承担替代责任，一定程度上违反公平原则。“前（重）罪吸收说”存在的问题是没有分析前（重）罪何以能够吸收后罪，没有指明为何对前罪的处罚，即已充分评价了犯罪人整体犯罪的判断依据，而令前（重）罪能否“足以评价”整体犯罪事实沦为一种主观臆断。

 3.无法论证事后犯罪侵犯的法益何以可被“牺牲”

 从法益保护原则说，只要事后关联犯罪侵犯了新的法益，或者加剧了前罪法益的侵害后果，就应当被进一步追究刑事责任。但由于部分犯罪所侵犯的法益可能存在交叉，某些在刑法分则的某一章节中规定的罪名，其所侵犯的法益可能同时牵涉其他章节所保护的法益，那么相关事后关联犯罪如果涉及此类罪名时，是否有进一步处罚的必要，就需要进行权衡；例如赃物犯罪。行为人实施了财产犯罪、贪污贿赂犯罪、黑社会性质组织犯罪等类型的犯罪后，又参与了事后的赃物犯罪，是否应当进一步追究其刑事责任呢？如果从应然的法律适用效果而言，根据刑事责任必究原则，犯罪人只要实施的事后犯罪行为符合相关的犯罪构成要件的要求，就应当追究刑事责任。但我们细究之后发现，犯罪人在实施了财产犯罪、贪污贿赂犯罪、毒品犯罪之后，其对通过犯罪所获得的非法利益具有支配权，其进一步实施的赃物犯罪虽然妨害司法秩序，但实质上也是犯罪人在其非法获取的支配权范围所从事的具体处分行为，只是这种处分赃物的行为同时妨害了司法秩序。但由于司法机关在打击犯罪人的前罪时依然在行使司法职权，对于犯罪人的事后处分赃物的行为，并没有超出司法机关打击其前罪的延伸范围，换言之，司法机关追究犯罪人财产犯罪的目的本身包含了追溯财产去向的内容。因此，在犯罪人实施了财产犯罪之后又从事赃物犯罪的行为，可以不再进行处罚。然而，“不可罚的事后行为论”、“期待可能性理论”无法论证何以事后犯罪行为所侵犯的法益可以“被牺牲”。以行为人在犯罪后，又指使他人作伪证，以开脱罪责为例，事后的妨害作证行为妨害了司法秩序，从世界各国的普遍立法来看，妨害司法秩序的行为属于重罪，上述两种理论观点显然无法解释在对行为人进行归责时，何以“司法秩序利益”能够被忽略，并认为以前罪论处即可。

 综上所述，目前我国有关不可罚（共罚）的事后行为的研究，总体来看仍然没有跳出德日刑法理论研究范畴，导致其在实践中无法应用，而成为一种“纯理论”。

三、本文关于事后关联犯罪处罚的基本观点

 笔者认为，有关不可罚（共罚）的事后行为研究，应当转换为事后关联犯罪行为处罚必要性的讨论，以解决犯罪人因先后实施的数个关联犯罪的罚与不罚。

（一）事后犯罪罚与不罚的评价依据

 笔者认为，判断本犯事后关联犯罪行为的罚与不罚，应当注意以下三点：

 1.事后关联犯罪处罚的基础是犯罪人实施的前后数个行为均已构成犯罪

 有关本犯事后关联犯罪处罚的讨论，不解决犯罪人事后行为的罪与非罪、此罪彼罪，而是事后行为本身已构成犯罪，针对其与前罪的关联性，是与前罪并罚，还是不罚。如果事后行为是否构成犯罪还有争议，则根据罪疑从无原则，径直以前罪成立的犯罪论处，没有再讨论并罚或不罚的必要。例如犯罪人杀死被害人后逃离现场，事后发现了被害人被人肢解。但认定系犯罪人毁坏尸体的证据不足，那么，对其以故意杀人罪论处即可，也就不存在本犯事后关联犯罪行为讨论的余地。然而事后关联犯罪行为处罚问题讨论的范畴恰恰是犯罪人故意杀人后又实施了肢解尸体的行为，分别构成故意杀人罪和毁坏尸体罪，最终应评价为两罪并罚；还是认为以故意杀人罪一罪论处，即足以评价系列犯罪事实。

 2.事后关联犯罪的处罚结果体现为施加于犯罪人的刑罚

 根据传统的罪刑对应关系和“一罪一刑”原则，犯罪人数个行为符合一个犯罪构成，则应判处一个刑罚；如果实施的数行为符合数个犯罪构成，则应判处数个刑罚。于是，犯罪人事后实施的与前罪具有关联性的行为，只要符合相关犯罪构成，就应被认定为犯罪，并与前罪实行并罚。然而，凡有原则，必有例外。“一罪一刑”的对应关系只是一种应然目标，但实然角度却并非如此。犯罪人先后实施数罪，在最终评价结果上可能存在“一罚”情形，即所谓“不典型一罪”。例如，毒品犯罪人事后实施洗钱行为，大陆法系国家刑法实践中一般仅以毒品犯罪论处，对事后洗钱行为不再追责；但英美法系国家普遍遵循“一罪一刑”原则，同时对毒品犯罪和洗钱犯罪追究刑事责任。换言之，本犯事后关联犯罪行为的处罚问题虽然与刑罚有关，但并不直接与刑罚相联系。

 3.事后关联犯罪行为处罚的实质是对不典型数罪的刑事责任分配

 有犯罪应当承担责任，如果认为行为人不应承担责任，可以无必要将相关行为评价为犯罪；有责任必然要判处刑罚，但如果存在数罪，是否应当判处多个刑罚，则需要对责任承担的必要性进行充分评价。因此，事后关联犯罪行为的处罚问题实质是刑事责任承担必要性评价。即对犯罪人实施的数个犯罪行为，是否均有必要追究刑事责任，或是仅追究部分刑事责任，即已达到充分评价犯罪人所犯罪行的目的。例如，犯罪人以持枪威胁方式强奸妇女，其中存在非法持有枪支行为和强奸行为，分别构成非法持有枪支罪和强奸罪，如果遵循“一罪一刑”原则，显然应当实行并罚，但持牵连犯意见者认为，两者之间具有手段与目的关系，应择一重罪处罚；而持想象竞合犯意见者，则又可能认为是想象竞合择一重处罚的问题。然而，以一重罪论处，能否充分评价犯罪人的罪责？持枪强奸与持枪抢劫之间，是否存在罪刑相当的法益权衡？等等；都是在探讨事后关联犯罪的处罚时，需要权衡的问题。因此，事后关联犯罪处罚问题讨论的实质是解决犯罪人不典型数罪的刑事责任分配。

（二）判断事后关联犯罪行为处罚必要性的基本内容

 在对事后关联犯罪的处罚必要性评价中，应考虑三方面的内容：

 1.事后犯罪与前罪是否服务于一个整体的犯罪目的

 行为目的是目的行为论讨论的范畴。行为是受目的支配的身体运动，“行为概念之核心在于目的性，所谓‘目的性之活动’，就是行为人为达成所设定之目标而选择手段，并操纵手段，最终有目的性地达成目标值手段。”事后犯罪与前罪的关联性形式上表现为行为内容的直接相关性，实质上体现于受一个整体犯罪目的的统合。事后犯罪是否应当承担刑事责任，关键在于能否为整体的犯罪目的所制约，如果前、后罪服务于一个整体的犯罪目的，则有可能存在事后行为不罚的可能。但需要注意的是，前、后罪服务于一个整体的犯罪目的，并不仅仅是所谓牵连关系中原因与结果，或者手段与目的的关系，不能简单认为是牵连关系。

 2.事后犯罪侵犯的法益能否为前罪侵犯的法益所牵摄

 前后罪服务于一个整体的犯罪目的，仅仅只是不处罚后罪的必要条件。事后行为不罚的充分条件是后罪侵犯的法益与前罪所侵犯法益具有同一性质、类型，或者与前罪所侵犯法益存在交叉牵摄。如果事后行为没有侵犯法益，则不构成犯罪，如果事后行为侵犯了与前罪犯罪对象的相同法益，或者侵犯的法益与前罪所侵犯的法益有交叉，则首先考虑不罚，但如果对后罪行为不罚，尚不足以评价犯罪人的全部罪行，则仍然实行并罚。如果事后行为侵犯了新的法益，纵使是同一对象的不同法益，则应首先考虑实行并罚。

 3.刑法规范适用有无充分必要性

 刑法的目的是惩罚犯罪，保护公共秩序和人民利益。只要行为人实施了犯罪，从应然结果而言，就应当根据罪刑法定原则予以惩处。之后再解决应然结果和实际评价结果的权衡关系。刑法规范的应用不仅要考虑罪行轻重，还要考察刑事政策要求。“刑事政策自其创立之初就确立了批判与建构的秉性，既注重‘实然’的价值，又注重‘应然’的价值；既要回应现实的‘为什么是’，‘为什么不是’，‘实际是这样’，又要科学界定‘是什么’，‘什么是’，‘应该是这样’，并作出价值判断和可能的制度安排，实证和现实的刑法既是刑事政策批判的对象，又是刑事政策希望重新建构的对象。”如果刑事政策要求对某些类型的犯罪进行严厉制裁，相应的犯罪行为，即使是事后犯罪，依然应予处罚。如涉及违禁品的前后关联犯罪。

 综上所述，笔者认为，对事后关联犯罪的处罚断标准，要综合评价前后两个犯罪是否服务于整体的犯罪目的、法益侵犯是否具有牵涉性、刑法规范适用的必要性等三个方面。有的犯罪，如盗窃、抢夺、抢劫违禁物品，进而销售的行为，看似服务于一个谋取非法利益的犯罪目的，但从法益侵犯上看，由于刑法禁止违禁物品流通，于是违禁物品的所谓“所有权人”、“占有权人”不享有返还请求权，也就不具有任何权属关系；于是，本犯销售违禁物品的行为，只能评价为侵犯了新的法益，法益侵犯之间不具有牵摄性，应当实行数罪并罚。相反，任何刑法意义上的公私财产均具有流通性，犯罪人事实财产犯罪后，对赃物继续实施事后犯罪，如果是为了实现对财产的非法占有，包括非法占有相应财产的对价物，可以认为没有超出非法占有的范畴。因此对本犯掩饰隐瞒犯罪所得及其收益的行为，虽然妨害了司法秩序，但由于可以认为是非法占有行为的合理延伸，以前罪处罚足以评价了整体的非法占有目的，对后罪不再处罚。在上述意义上讲，对事后行为是否处罚，应建立在刑事责任追究必要性基础上，兼顾整体的犯罪目的考量和法益侵犯的牵摄性。

（三）事后关联犯罪处罚结果的应然与实然

 正如前述，对事后行为是否处罚，仍然应建立在刑事责任追究必要性原则基础上，兼顾整体的犯罪目的考量和法益侵犯的牵摄性。笔者从刑事责任追究必要性角度，将事后关联犯罪行为的处罚问题进行应然处罚结果与实际评价结果的区分。虽然这种区分没有太大的理论意义，但其符合我国刑法司法实践的语境。

 所谓事后关联犯罪处罚的应然结果，是指根据罪刑法定原则，从罪刑对应关系，行为人应当就其实施的犯罪行为承担刑事责任。进而言之，从应然结果来看，事后关联犯罪行为可以分为应罚的事后行为和不应罚的事后行为。所谓应罚的事后行为是指行为人应就其实施的被认定为犯罪的行为，只要其具备刑事责任能力，就应当承担刑事责任。相应的，所谓不应罚的事后行为是指行为人实施的事后行为，如果不构成犯罪，则不应当受到刑事处罚。例如理论研究中涉及的盗窃犯罪人占有盗赃物的行为，由于本犯占有盗赃物的行为，在我国刑法中并不构成犯罪，因此不应受罚。但如果犯罪人盗窃毒品并持有的行为，由于非法持有毒品是犯罪行为，犯罪人还应对其非法持有毒品的行为承担刑事责任。

 所谓事后关联犯罪处罚的实际评价结果，是指虽然从罪刑对应关系而言，犯罪人应当就其实施的犯罪承担刑事责任，但是由于事后犯罪与前罪具有关联性，是否必须处罚，还应考虑罪行轻重、法益侵害、量刑平衡等因素，实际评判是否必须处罚。如果认为事后行为犯罪情节轻微，或者事后犯罪是前一罪行的自然延伸，没有加重前一犯罪的法益侵害后果，或者与前罪侵犯法益存在交叉，仅以前罪处罚即实现刑法目的，可以对事后犯罪不再处罚。需要注意的是，“不再处罚”并不意味着相应事后行为不是犯罪，只能说是“有罪不罚”。如果认为事后行为超出整体犯罪目的，侵犯了新的法益；或者加重了法益侵害，仅以本罪论处，无法实现罪责刑相适应的，则有必要对事后行为进行处罚，并与前罪实行并罚。在此意义上，对于本犯事后犯罪行为处罚的实际评价结果，可以相应的区分为不罚的事后犯罪和处罚的事后犯罪。如盗窃他人财物后进行抛弃的，虽然构成故意毁坏财物罪，但可以不罚；但盗窃毒品后贩卖的行为，应当以盗窃罪和贩卖毒品罪实行并罚。

四、事后关联犯罪的处罚范围分析

 事实上，只要明确了不必处罚的事后行为范围，即已相应明确了处罚的事后行为类型。正如前述，虽然从罪刑对应关系而言，犯罪人应当就其实施的犯罪承担刑事责任，但是由于事后犯罪与前罪具有关联性，是否必须处罚，还应考虑罪行轻重、法益侵害、量刑平衡等因素，实际评判是否必须处罚。如果认为事后行为是前罪行为的自然延伸或必然结果，且事后行为没有侵犯人身专属法益或其他国家特别保护的法益，则可以不再处罚，仅以前罪论处。

（一）事后关联犯罪行为的处罚范围

 笔者认为，从法益保护的权衡以及处罚必要性上分析，不必处罚的事后行为主要集中于犯罪人在实施财产犯罪后，继续围绕犯罪所得实施的毁损、转让行为；以及非法生产、制造、买卖违禁物品后的持有行为两大类。

 1.财产犯罪实施完毕后，本犯占有、使用赃物的行为不构成犯罪，属于不应罚的事后行为

 如前述，犯罪人实施财产犯罪后，利用赃物的行为只要不伴随财物的毁损，就不存在作为新的处罚对象的法益侵害事实，不该当任何犯罪构成，不是犯罪。犯罪人实施财产犯罪后，单纯占有、使用赃物的行为，一方面，只是实现了犯罪人实施前罪的犯罪目的，占有、使用赃物的行为，没有超出该目的，没有侵犯新的法益，是前罪的自然延伸，不能认为犯罪人构成新的犯罪。另一方面，根据我国刑法规定，行为人构成侵占罪，要求其对财物的占有是一种和平占有，行为人对财物占有的原因，只能限于物的所有权人与行为人之间基于委托关系而由行为人占有，这种委托关系是根据当事者之间的信任关系所产生。因此，犯罪人实施财产犯罪行为后，占有、使用赃物的行为，不符合侵占罪的构成要件，不构成犯罪。

 2.不必罚的事后关联犯罪主要是犯罪人在财产犯罪后继续对同一财产实施的毁损、转让行为

 本犯继续对赃物实施的毁弃、转让行为，虽然妨害司法秩序，从法益侵犯上，另外构成新的犯罪，理应实行数罪并罚。只是由于财物具有折价性，毁弃、转让行为没有超出犯罪人侵犯被害人财产法益的范围；犯罪人通过实施财产犯罪而非法获取相关财产的支配权，其事后实施赃物犯罪，只是其在支配权范围内的一种具体处分形式。同时，打击犯罪是司法机关的应尽职责。因此，从法益衡量上，与前罪侵犯法益存在交叉，以前罪对犯罪人进行处罚，如果认为已经评价了被害人财产法益被侵犯的整体事实，已经实现了惩罚目的，则再对事后毁损、转让赃物的行为进行处罚，可以认为没有必要。

 3.不罚的事后关联犯罪不限于财产犯罪领域，但应注意不罚的范围属于能为前罪罪责所整体评价

 如果本犯实施的事后行为加剧了前罪所侵犯的法益，或者不能为前罪所侵犯的法益牵摄，则应将前、后罪进行并罚。以杀人后毁灭尸体为例，理论和实践一般认为，事后毁灭尸体的行为属于不可罚行为。然而，犯罪人杀人行为侵犯的是人的生命法益，毁灭尸体虽然对被害人已无意义，但对被害人的亲属、以及对整个社会的善良风俗却仍有价值。因此，对犯罪人杀人后毁灭尸体的，应以故意杀人罪和毁灭尸体罪进行并罚。只是由于在常见案件中会存在犯罪人因其故意杀人、伤害行为，被判处无期徒刑、死刑等刑罚，是否再追加认定其构成毁灭尸体罪，在最终量刑上没有意义，所以实务中并不重视在判决书中对毁坏尸体罪的分析释明；或者由于被害人人死于凶杀，还是死于毁灭“尸体”，不能得出排他结论，因此以故意杀人罪论处，而对事后毁灭“尸体”的行为不再评价。然而从责任评价上说，对于在证据上能够证明犯罪人实施了杀人和毁灭尸体两个独立的犯罪行为，那么就应当实行并罚。这其实和杀人后取走被害人身上财物，评价为故意杀人罪和盗窃罪的数罪并罚，在理论上是连贯的。

 4.事后关联犯罪如果侵犯了新的法益，或者前、后罪对象均是违禁物品，原则上实行数罪并罚

 首先，法益是评价的行为构成犯罪的基础条件。事后犯罪如果侵犯了新的法益，且与前罪侵犯法益不存在交叉情形的，原则上应当实行数罪并罚；除非以前罪定罪处罚，相对于犯罪人实施的全部犯罪而言，已经实现了罪刑均衡。这在前述中已有论及，不再赘述。

 其次，需要注意的是有关违禁品的事后犯罪处罚评价。因在我国的刑事政策范围内，对于有关违禁物品实施的犯罪，历来贯彻从严从重打击方针，尤其是有关恐怖主义宣传资料、毒品、枪支等犯罪，严禁公民非法生产、制造、印刷、买卖、运输、持有，犯罪人对于违禁物品，大体上无论涉及上述何种情形，一般均予严厉制裁。例如根据刑法，犯罪人持有宣扬恐怖主义的图书、音频资料等物品，又将其中部分图书散发给他人的行为，如果仅评价为宣扬恐怖主义活动罪，并不足以评价其持有大部分恐怖主义物品的行为；反之亦然，因而应当实行并罚。这与准备实施恐怖活动罪有差别，准备行为包括准备枪支等犯罪工具、招募人员进行培训、与境外势力联络等等，在罪状描述上持开放态度，因此，对于任何准备行为，如果触犯了处罚更重的其他条款，如非法买卖枪支弹药等，规定以处罚更重的罪名定罪处罚。这实际上是想象竞合犯观点的某种反映。但是宣扬恐怖主义和非法持有恐怖主义物品则不同，两者之间更像是理论研究中的牵连犯关系，从本文的立场，应当进行并罚。本观点事实上也与我处罚国毒品犯罪的相关并罚规定相协调。但需要注意的是，非法生产制造买卖违禁物品后的事后持有行为，由于是前罪的自然乃至必然的伴随行为，因此，对行为人非法生产制造买卖违禁物品后的事后持有行为，即便构成犯罪，也没有进行并罚的必要（排除持有期间实施了违法行为）。

 最后，对于伪造货币后使用的，亦应实行并罚，其要义在于，使用假币行为，实际上是想象竞合，即在一个使用行为基础上，出现了使用假币罪和与具体犯罪（如诈骗罪）的想象竞合，理应以伪造货币罪和触犯的其他罪（具体使用行为）实行并罚。同理，如果犯罪人伪造货币后，将其通过自动柜员机存入银行，则属于伪造货币罪和盗窃罪的数罪，亦应实行并罚。那种认为伪造货币后的使用行为，是伪造货币的自然延伸，进而认为使用假币行为是不可罚的事后行为的观点，并不准确。因为，假币严厉禁止流通，也就不存在刑法认可存在必然的伴随行为的可能性，既然如此，也就不可能有前罪吸收后罪的可能，应当实行数罪并罚，但是需要注意使用假币与其他犯罪之间可能存在的想象竞合。刑法规定伪造货币并出售、运输的，以伪造货币罪并从重处罚，因要求从重处罚，故而实际上已将事后出售、运输行为纳入评价范围。但最高人民法院相关解释提出购买假币后使用，以购买假币罪论处，笔者并不赞同，理由不再赘述。

（二）事后关联犯罪的共同犯罪处罚

 论证事后关联犯罪行为的罚与不罚，还必须将其放在共同犯罪中进行考察。不可罚（共罚）的事后行为理论的缺陷即在于无法论证在本犯不（共）罚的情形下，单独处罚同案犯的正当性何在。

 1.有关事后关联犯罪行为共同犯罪处罚的观点评析

 对事后关联犯罪中的共同犯罪的处罚，理论研究中主要有“事后行为共犯独立说”、“本犯不构成共犯说”两种观点。其中，“共犯独立说”以盗窃犯罪为例，认为盗窃犯损坏或者消费所盗得的赃物的，由于损坏或消费行为与盗窃罪指向的是同一法益，属于在设置盗窃罪之际就已经预想到的情况，因而为盗窃罪所吸收，对本犯不再另外以故意毁坏财物罪论处，但其他人如果参与了故意毁坏财物，则成立共犯，即便本犯因某种原因而不以故意毁坏财物罪处罚，对参与者仍以该罪论处。“不构成共犯说”认为，事后行为的理论根据是“法益侵犯说基础上的构成要件解决理论”，即事后行为因不具有法益侵犯性，本来就不符合构成要件而不具有可罚性，难以与其他人的参与或者实施行为成立共犯关系。本犯在前罪行为实施完毕后教唆、帮助、参与他人实施事后实行行为，对于本犯而言，因其本来就不符合构成要件，仍应作为事后不可罚行为对待；但对于其他人应按其所构成的犯罪独立进行处罚。

 笔者认为，上述观点有三方面问题：其一是对作为共犯的本犯的不罚采预设前提的论证。上述观点都是在预设了“不可罚（共罚）的事后行为”、“本犯事后行为不构成犯罪”等概念之后，再讨论本犯在共同犯罪中的地位。然而既然已经预设了论证的前提条件，那么得出的当然是将同案犯作为单独正犯，也就否定了本犯存在共同犯罪的可能性。其二是不顾应然结果，仅从刑事处罚的实际结果进行论证。正如前述，事后关联犯罪的罚与不罚，是一个应然与实然的权衡取舍问题。不论证事后关联犯罪行为在规范刑法上是否应当处罚，就断然的在实际结果上作出不可罚或者共罚的结论，很难就本犯主导或参与共同犯罪行为，得出合乎价值取向的结论。例如本犯盗窃毒品后，伙同他人贩卖，如果认为本犯的事后行为不构成犯罪、不可罚或共罚，那么贩卖毒品的行为就成了他人的独立犯罪，由此出现的罪刑失衡结果，令人无法接受。其三是在否定本犯共同犯罪地位与肯定教唆犯地位之间无法实现理论自洽。对本犯事后关联犯罪行为的处罚，学者在支持不可罚（共罚）理论后，又都对本犯教唆他人实施事后犯罪的行为，认为应予处罚。然而既然教唆他人实施犯罪应当承担刑事责任，那么何以本人亲自主导或参与实施犯罪，又不负刑事责任呢？仅仅以陷他人于罪的理由并不具有说服力，因为刑法明确规定了教唆他人犯罪的，应以教唆之罪归咎，既然通常作为共同犯罪类型之一的教唆犯罪应当处罚，何以其他类型的共同犯罪又不可罚呢？共犯独立性和共犯从属性并不是截然分开的两个问题，在我国刑法通说理论范围内，仍需要结合适用。

 2.本文对本犯事后关联犯罪行为共同犯罪处罚的基本观点

 笔者认为，对于事后行为共犯的处罚，仍然应当遵循事后犯罪的罪数本质。正如前述，事后关联犯罪的实质是数罪。对于事后行为共犯的认定规则，仍然应当区分为“是否应对共同犯罪进行处罚”和“有无必要对本犯进行处罚”的应然结果和实际结果层面的两个问题。刑法理论中的事后行为只存在处罚必要性考量，不存在不可罚（共罚）的余地。事后行为本质上也是犯罪行为，那么对事后行为的共同犯罪，从应然角度，本犯仍应予承担刑事责任。但其间会存在处罚本犯的必要性考量。如果认为对本犯没有处罚必要，可以根据“责任个别作用”的原则，不予处罚，但不意味着其主导或参与实施的行为，不是共同犯罪。具体而言：其一，行为人在犯罪后，教唆他人实施事后犯罪的，与他人就事后犯罪构成共同犯罪，对本犯事后教唆他人犯罪的，应当予以处罚。原因在于，教唆他人实施事后行为，是陷他人于罪，并企图通过教唆他人参与犯罪而获取利益，凸显本犯的主观恶性，具有刑事处罚的必要。尤其是在有关违禁品的犯罪中，教唆他人犯罪往往属于重罪，如果对本犯不予处罚，会造成罪刑失衡的情况。其二，行为人在犯罪后，与他人共同实施事后犯罪的，只要符合相应犯罪构成，本人与他人就事后犯罪构成共同犯罪；但对本犯有无处罚必要的考量，并不影响对同案犯实施事后犯罪行为的刑事责任追究。其三，行为人在犯罪后，他人教唆、帮助本犯实施事后行为的，他人与本犯之间就事后犯罪行为构成共同犯罪。但对本犯实施的事后行为有无处罚必要的考量，并不影响对同案犯教唆行为的刑事责任评价。