尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘要

 2020年修订的未成年人保护法（以下简称《未保法》）第四章“社会保护”第52条规定：“禁止制作、复制、发布、传播或者持有有关未成年人的淫秽色情物品和网络信息”。这是我国较为直接地对儿童色情、网络儿童色情的相关内容做出法律评价的条文。该规定在儿童色情借助网络媒介传播更为猖獗的数字时代无疑具有积极价值，但较为原则性的规定对于实践治理工作的推动效果却并不尽如人意。我国有关儿童色情的规制与治理需要完善相关法律规定，同时还需要检察机关在实践中依法能动履职，运用检察职能参与、推动儿童色情的有效治理。

一、儿童色情的概念发展与治理经验

（一）儿童色情的概念发展

 儿童色情这一概念的具体所指存在一个发展的过程。国际法规范中将涉及儿童色情的内容物表述为范围和界限有所区别的儿童色情制品、儿童性虐待材料以及儿童性剥削材料，传统的观点则将儿童色情制品作为法律评价、规制的核心。儿童色情制品（Child Pornography）可以概括为：以任何手段显示针对未成年人进行真实或模拟的露骨性活动或主要为淫秽而显示未成年人性器官的制品。儿童性虐待材料的含义与儿童色情制品趋近，可以相互转化和替代。近年来，以露骨性行为为核心要素的儿童色情制品之定义逐渐有难以满足打击需求的迹象，儿童性剥削材料（Child sexual exploitation material）这一更为广义的界定出现，并有逐步取代儿童色情制品的趋势。儿童性剥削材料包括所有描绘儿童的性化材料，同时亦包括为性化而进行的性暗示行为。国内在对儿童色情问题的研究上倾向于使用硬色情与软色情这样一组较为通俗的对应概念：硬色情是指详细描述性器官或性行为的色情制品，而软色情则主要指带有性暗示但没有明确性活动的色情制品。儿童色情制品的概念涵盖硬色情的范围，但对于软色情的覆盖则有所不及；儿童性剥削材料则可以评价硬色情与软色情。

 我国现行对于儿童色情内容物的表述主要是《未保法》中的“有关未成年人的淫秽色情物品和网络信息”，在《未保法》没有明确其界限范围的前提下，只能依据刑法中淫秽物品的概念对“有关未成年人的淫秽色情物品和网络信息”进行界定，即有关未成年人的淫秽色情物品和网络信息是指在电影、照片、书刊以及网络信息载体中以不满18周岁的自然人作为性的客体，以便唤起观众或读者性欲的内容载体。这一界定大致与儿童色情制品、硬色情的评价范围重合。

 整体而言，儿童色情内容物的表述、界定范围呈逐步扩大的趋势，过往“具体描绘性行为”“露骨性行为”的判断标准逐渐被“性挑逗、暗示行为”“隐性性行为”取代，这是法律规范为了适应其危害性激增所进行的调整，也反映出网络数字时代儿童色情治理所面临的新问题和难点。

 儿童色情内容物的危害不言而喻。除了一般色情制品对未成年人的不良影响之外，性暗示、挑逗等软色情内容也严重违背了未成年人身心健康发展的规律和特点。更重要的是，制作、传播儿童色情内容物行为的背后往往与更为严重的性侵、拐卖、虐待等侵害未成年人的犯罪相联系，在危害未成年人身心健康、侵犯其合法权益的同时，也具有严重犯罪行为所带来的社会危害性。与成人色情制品相比，鉴于未成年人的身心特点与对性的认识能力不足，未成年人拍摄儿童色情内容物均应当被视为“不自愿”或者被迫。制作、传播儿童色情内容物的行为人往往受利益驱动呈现有组织性的特征，拍摄、制作、推广、传播等各环节都有专人“各司其职”，以制作链顶端的拍摄者、制作者为首，辅以底层的推广者、传播者的组织性犯罪所带来的是成倍增长的法益侵害性。此外，由于网络数字时代媒介的瞬时传播、即时互动、传受众之间交互频繁等特性，儿童色情内容物的传播依赖于如网盘、云盘等数字存储载体，越发猖獗的制作、传播儿童色情内容物的行为也影响了正常的网络云存储、交互秩序，阻碍了有利于未成年人健康成长的网络内容的创作与传播，侵犯了未成年人在网络空间的合法权益。

（二）儿童色情的域外治理经验

 在儿童色情网络媒介属性特点突出、传播性极强以及交互性频繁的背景之下，比较法视野下的法律规范内容有值得汲取的治理经验。

 1.许多国家将网络虚拟图像纳入规制的范围。如1996年美国国会通过了《儿童色情预防法》，扩大了儿童色情的范围，将计算机生成的“虚拟”儿童色情图片纳入其中，这一改变与互联网以及图像合成技术的发展有关。可以说，在网络信息时代，儿童色情制品的制作与传播变得异常容易，依据网络的特性，扩大打击和治理范围是网络治理的发展路径之一。

 2.许多国家将持有儿童色情制品或通过网络持有儿童色情制品行为规定为犯罪。如韩国《儿童和青少年性保护法》第11条第5款规定，“购买包含儿童或青少年性剥削产品或在知道儿童或青少年性剥削的情况下拥有或观看该性剥削材料的任何人，应处以至少一年的徒刑”。

 3.许多国家都对网络服务提供者在防范儿童色情或是有害未成年人信息等方面做出了义务性的规定，较为有代表性的是德国的有关规定。德国《青少年保护法》第24条第a款规定了防范措施的原则，要求“为用户存储或提供第三方信息以谋取利润的服务提供商，在不影响《德国电信媒体法》的前提下，应采取适当和有效的结构性预防措施，以确保达到保护目标”。立法机关认为脸书、推特等网络服务提供者有责任和义务，在遇到包括儿童色情在内的危害未成年人的内容时需要进行防范，并通过立法加以明确。

二、我国网络儿童色情的治理现状与问题

 我国对儿童色情尚无明确的界定，对网络儿童色情的治理也刚刚起步，以往对于儿童色情的规制依托于淫秽物品的判断标准，并不区分儿童色情与成人淫秽物品之间的界限。此外，与儿童色情相关的处罚范围有限，法律评价范围集中在制作和传播儿童色情内容物等行为，对于“持有”行为并不做具体规制。

（一）缺乏针对性的惩治规定

 我国现行法律中，网络儿童色情的治理内容主要体现在2020年新修订的《未保法》中，第52条规定“禁止制作、复制、发布、传播或者持有有关未成年人的淫秽色情物品和网络信息”，但该条文仍系较为原则性的内容，一方面缺少更为细节的具体识别内容，另一方面在“法律责任”章中也没有明确的处罚措施。目前对于网络儿童色情的法律规制主要依靠刑法第363条“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”等相关条文，以及《治安管理处罚法》第68条对于“制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的”等条文进行处罚。

 上述规制将儿童色情作为淫秽物品的一部分，虽然评价内容整体上能够涵盖制作、传播儿童色情内容物等行为，但却忽略了一个根本性的问题，即淫秽物品的判断标准与儿童色情内容物的识别依据并不相同，部分儿童色情内容物在淫秽物品的判断标准之下无法被认定为非法，这实际也导致了法律规范评价无法囊括部分行为类型的问题。从背后的法益角度出发，成人色情与儿童色情有本质区别，儿童色情中的未成年人往往是纯粹的被害人，并可能涉及更多侵害儿童的违法犯罪，儿童色情内容物的危害性要远高于普通的淫秽、色情物品，应当通过单独的评价给予未成年人更高层级的保护。事实上，早在2004年，“两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，就已经规定了传播未成年人淫秽色情电子信息从严处罚、入罪门槛降低，规定了低于一般淫秽电子信息的入罪标准。

（二）儿童色情的识别标准模糊不清

 儿童色情的识别标准模糊不清与前文提到的我国儿童色情内容物和成人淫秽物品杂糅而无特殊、独立的规制有关，但刑法第367条第1款的淫秽物品的概念即便抛开无法区分成人与儿童这一问题，也存在至少以下两个问题：一是规定较为笼统、模糊，对于一些带有边缘性质的信息（如冠以性教育或者人体艺术之名的暴露儿童性器官的信息）缺乏明确的判断标准，也就无从对这些边缘行为进行法律规制；二是与网络数字时代脱轨，列举式的规制表达无法适应社会的发展。同样，《治安管理处罚法》第68条也存在类似的问题。实践中，目前的识别标准对于常见的网络软色情传播无能为力，如引发热议的儿童软色情表情包与童模内衣照片等事件，虽然没有直接明确的性活动出现，但都带有一定的儿童性暗示成分。至于涉及有关虚拟未成年人淫秽、色情形象以及由成年人装扮成未成年人作为淫秽、色情的录制对象等情形，目前更是难以划入儿童色情之中。这需要参考域外经验并结合实践中网络传播的儿童色情信息的具体类别、特征，作出具有一定可操作性的识别标准规定。

（三）与儿童色情相关的处罚范围有限

 刑法对于淫秽物品的规制范围限定在制作、复制、出版、贩卖和传播等行为，并未将“持有”行为纳入规制的范围。《治安管理处罚法》对于淫秽物品行政处罚的范围与之类似，包括制作、运输、复制、出售、出租等行为，也不包括“持有”行为。换言之，仅仅持有儿童色情内容物不会受到任何惩罚。

 事实上，规制“持有”儿童色情内容物的行为既符合世界儿童色情治理的发展趋势，又能扩展对网络儿童色情的保护范围，并有助于从根本上抑制儿童色情内容物的传播。如果说将持有儿童色情内容物这一行为直接规定为犯罪可能会违背刑法谦抑性之原则，也必须考虑在《治安管理处罚法》中明确如何对持有儿童色情内容物的行为进行处罚，这样也有利于实现《治安管理处罚法》与《未保法》的衔接，使《未保法》第52条“有关未成年人的淫秽色情物品和网络信息”的法律评价内容有了相应的法律责任作为支撑。

 此外，目前对于作为儿童色情内容物存储介质的网络服务平台提供者也缺乏刚性的法律规范评价。网络儿童色情治理的重要一环是具有传播媒介属性的网络服务平台，对于其有关行为的规范评价需要进一步完善。

三、我国网络儿童色情治理的实践路径：检察机关依法能动履职

 网络儿童色情治理是一项系统工程，需要六大保护体系的综合发力。法律规范内容的完善尚需时日，当前我国网络儿童色情治理可能更依赖于未成年人司法保护的实践路径。作为全程参与未成年人司法保护并在其中发挥核心作用的司法机关，检察机关要依法能动履职，运用法律赋予的未成年人保护相关职能，通过综合运用司法保护职能并融入其他五大保护，积极参与和推动网络儿童色情的治理。

（一）推动建立以家庭教育、学校性教育为核心的预防治理体系

 预防是儿童色情治理的重要一环，能避免对未成年人危害的实际发生。实践中也经常出现未成年人被诱骗或是没有意识到有被拍摄的风险，继而成为儿童色情的受害者。《家庭教育促进法》刚刚实施，合理、科学的家庭教育可以提高未成年人防范儿童色情等违法犯罪行为的自我保护意识和能力，因此需要将网络儿童色情内容物的各种隐蔽形式、识别标准及其危害纳入家庭教育支持的范畴，提高监护人对此类行为的防范意识和对未成年人的保护意识。同时，《未保法》已经明确要求通过“性教育”提高未成年人防范性侵害、性骚扰的自我保护意识和能力，可以考虑将避免成为儿童色情拍摄对象等有关防范知识纳入学校性教育的内容之中，与家庭教育形成合力。

 在这一方面，检察机关应当积极将司法保护融入家庭保护和学校保护，在配合同级人民政府及其有关部门建立家庭教育工作联动机制的同时，共同做好防范儿童色情的家庭教育工作。检察机关还可以通过法治副校长制度、法治进校园和各类法治宣讲等平台积极参与学校开展的性教育和法治教育等相关活动，推动建立以家庭教育、性教育为核心的预防治理体系。客观来说，目前无论是家长、学校还是相关开展家庭教育指导工作的部门可能对于网络儿童色情的具体方式以及相应危害都缺乏深入了解，因此更需要未检检察官更新自身对于网络儿童色情的知识体系，梳理司法实践遇到的网络儿童色情的各种样态以及相应的预防应对策略，为相关预防教育的开展提供资料。

（二）监督与规范网络服务提供者的义务

 规范网络服务提供者的义务是网络儿童色情治理的重要切入点。修改后的《未保法》不但首次真正意义上提出了儿童色情、淫秽物品的概念，同时也在“网络保护”章中对网络服务提供者提出了更为严格的要求。例如，第80条规定：“网络服务提供者发现用户发布、传播含有危害未成年人身心健康内容的信息的，应当立即停止传输相关信息，采取删除、屏蔽、断开链接等处置措施，保存有关记录，并向网信、公安等部门报告。网络服务提供者发现用户利用其网络服务对未成年人实施违法犯罪行为的，应当立即停止向该用户提供网络服务，保存有关记录，并向公安机关报告”。这些规定实际上已经为规范网络服务提供者在治理网络儿童色情信息的义务方面提供了一个框架，网络服务提供者必须承担起相应的责任。

 上述规定仍需要检察机关通过督促支持起诉、提起公益诉讼、制发社会治理类检察建议以及其他监督手段来予以填充和细化。检察机关应当充分利用办理案件以及其他渠道所获得的相关线索，关注网络服务提供者提供网络服务的具体方式，主动监督网络服务提供者履行治理网络儿童色情信息义务的过程，要求网络服务提供者以更高标准来履行涉及儿童色情的信息审核与停止传输的义务。一方面，对网络服务提供者怠于履行义务、尚不构成犯罪但已经造成相应损害的情形，检察机关可以通过提起或者督促提起民事公益诉讼的形式进行监督，尝试通过具有典型意义和指导价值的案例确定网络服务提供者在涉及网络儿童色情方面所应当承担的民事责任与未成年人保护责任。这种典型案例的办理还能对当前尚不清晰的儿童色情识别标准提供具体的判断标准，并最终推动我国儿童色情识别标准的清晰化。

 另一方面，对存在儿童色情内容物传播隐患的网络服务平台可以制发社会治理类检察建议，告知相应漏洞与风险，并督促其整改、停止传输相关内容。还可以联合相关互联网平台，通过对儿童色情网络传播风险信息的共享与研讨，促进形成行业规范，提高互联网企业的自律和内部治理，实现司法保护融入并助推网络保护。

（三）通过创新办案机制落实禁止持有儿童色情物品与信息的规定

《未保法》第52条在“制作、复制、发布、传播”等行为的基础上，新增了“禁止持有”有关未成年人的淫秽色情物品和网络信息的规定。虽然该规定目前因尚缺乏具体、实际的罚则导致实践操作性大打折扣，但也给开展相应的司法保护提供了最为基础的法律依据。

 检察机关可以据此开展相应的机制创新，结合司法保护的多种职能，更为灵活地运用这一法律规定，对持有儿童色情内容物的行为进行法律上的否定性评价，并结合案件具体情况要求持有人承担相应的法律责任。如2021年9月，上海市闵行区人民检察院在办理一起涉未成年人淫秽色情物品和网络信息案时，制发禁止持有未成年人淫秽色情物品和网络信息建议书，建议闵行区法院禁止相关持有者持有未成年人淫秽色情视频和网络信息，责令其删除持有的全部有关视频和网络信息，并不得在网络上传播、发布。这种创新对于践行《未保法》第52条“禁止持有”的规定，引导公众更好地认识儿童色情危害性，倡导全社会共同关注如何打击网络儿童色情的传播无疑具有重要的意义。

 儿童色情问题的治理尤其需要各方力量的合力。《未保法》第105条赋予了检察机关对涉及未成年人的诉讼活动以及诉讼活动以外的事项依法进行监督的职权，这使得检察机关对未成年人的司法保护能覆盖整个未成年人保护体系。在网络儿童色情治理这一尚需法律进一步完善的问题上，尤其需要检察官心怀未成年人保护的基本理念，关注办案及其他工作中发现的涉及儿童色情的信息与线索，认真研判并能动履职，以司法保护推动并融入家庭保护、学校保护、社会保护、网络保护、政府保护之中，努力实现儿童色情治理路径中的“1+5＞6”“1+5=实”，共同构筑起全方位保障未成年人合法权益的防线。