尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘要

 近年来，未满14周岁未成年人恶性案件受到社会舆论广泛关注，由此引发了社会公众和刑法学界对现行刑事责任年龄制度的激烈讨论，下调刑事责任年龄的呼声也不断高涨，且刑法立法已经将我国最低刑事责任年龄下调至12周岁。但是，这些恶性案件并不具有广泛的代表性，故如果简单下调刑事责任年龄，则会使刑罚范围普遍地不当扩张。而维持论者又忽视了刑法的应有机能，以致刑法难以回应社会治理需求。回归刑事责任能力概念本身，行为人是否具有刑事责任能力应当是一种实然状态，未成年人心智发育的差异性也表明不同个体实际上具备刑事责任的年龄并不相同。而刚性的刑事责任年龄制度忽视了这一客观现实，其本身就缺乏合理性。因此，无论是维持派还是降低派的主张都值得商榷，况且随着社会生活的发展，不满12周岁者的恶性案件或可又将引起新一轮的刑事责任年龄下调的激烈讨论甚或立法变动。对此，可以借鉴“恶意补足年龄”这一规则对我国现行的刑事责任年龄制度进行补充，从而使此类恶性案件在法律上能够得以解决。恶意补足年龄规则在西方法律实践中是一个成熟稳定的适用于治理未成年人犯罪的法律规则，对我国治理未达刑事责任年龄未成年人恶性案件具有借鉴意义。而恶意补足年龄规则所蕴含的刑事责任能力区别认定也有别于我国现行刑法中刑事责任年龄制度的僵硬规定，对我们正确认识刑事责任能力也极具参考价值。

一、恶意补足年龄规则的起源发展与基础理论

（一）恶意补足年龄规则的起源发展

 恶意补足年龄规则是指法律原本推定某一年龄段内的未成年人不具备刑事责任能力，但是如果有证据能够证明犯罪时未成年人存在“恶意”，即该未成年人对自己的行为具备相当程度的辨认和控制能力，就得以推翻法律上之推定，认定其具有刑事责任能力。这一规则最早起源于英国，即在英国的盎格鲁—撒克逊时期就有教会法规定，根据未成年人的辨别能力确定12-14岁儿童是否具备刑事责任能力。1338年英国议会通过一项法案，明确７周岁以上的儿童被推定为无刑事责任能力人，但这一推定可以被“恶意证据”推翻。此时恶意补足年龄规则尚不完善，因为对于恶意补足年龄规则适用的年龄上限并没有明确。直至17世纪，英国才明确规定该规则的年龄上限为14周岁，这样就确立了普通法中的刑事责任年龄制度。现代确立恶意补足年龄规则国家的刑事责任制度都基本与此类似。20世纪，英国将最低刑事责任年龄由14岁降低至10岁，致使恶意补足年龄规则失去了适用的年龄空间，最终通过英国上议院于2009年的R V. JTB一案废止了这一规则。尽管美国各州的法律不尽相同，但应用普通法的州中一般确立了恶意补足年龄规则，如内华达州和俄克拉荷马州。恶意补足年龄规则在美国的发展也不是一帆风顺的。在19世纪末20世纪初，部分学者认为，针对部分特定未成年人在刑事司法处断上理应与其他成年人无差别对待，甚至出现部分法院以未成年人犯罪手段残忍、主观不悔改和消极应对而加重部分少年犯司法处断的罪责承担。这种对少年犯科以重刑的做法，在美国亲权理念兴起后招致了改革者的猛烈批评。改革派认为，青少年具有善良本性和可塑性，司法应侧重于对其救助与治疗，而非惩罚。出于保障未成年人的最大利益，美国兴起了采取民事的、非对抗的诉讼程序的少年法庭制度，不再适用恶意补足年龄规则。

 然而，恶意补足年龄规则并未从此退出历史舞台。美国少年法庭制度对未成年人恶性犯罪并没有起到良好的遏制效果。20世纪80年代后，美国多个州逐渐恢复了恶意补足年龄规则，要求未成年人对其违法犯罪行为适当承担刑事责任。英国之所以废止恶意补足年龄规则，并非该规则本身具有缺陷，而是因为英国规定的最低刑事责任年龄过低，导致该规则失去了适用空间。对此，有英国学者认为，废止对10-14岁儿童可推翻的无刑事责任能力推定，将英国的无刑事责任年龄上限降低至10岁是不合逻辑的、不公平的，不利于对未成年人的保护。恶意补足年龄规则在英美两国所遭遇的波折，并不能归咎于该规则本身，无论在理论方面还是实践方面，该规则仍保有旺盛生命力。

（二）恶意补足年龄规则的基础理论

 恶意补足年龄规则并非对不具备刑事责任能力的未成年人通过司法裁判将其视之为具备刑事责任能力者，而是通过个案识别的方式确定未成年人的实际刑事责任能力，从而追究其刑事责任。从犯罪构成要件来看，于最低刑事责任年龄之下的未成年人，其不法行为与具备刑事责任能力者犯罪相比，在构成要件符合性与违法性上并无实质差异，仅在有责性上不同。但是，这种不同是法律赋予的，而非事实上存在的区别。刑事责任能力是行为人辨认和控制自己行为的能力。从这个角度看，刑事责任能力是行为人具备刑法上可谴责性的前提。对于实际不具备刑事责任能力者，由于其不能辨认和控制自己的行为，自然也就不可能因为刑罚所带来的痛苦而不再实施违反刑法规范的行为，故刑法对其适用是没有意义的。刑法对个人适用的前提是其具备刑事责任能力，而刑事责任能力是一种实然状态，它客观存在于人的心智之中。因此，恶意补足年龄规则的法理内核是实际具有刑事责任能力者应该对自己的恶性行为承担刑事责任。该规则通过“恶意”来推翻法律对某一年龄段内的未成年人不具备刑事责任的推定，故“恶意”的内涵是该规则的核心。“恶意”的定义并不明确，但域外实践中对其概念的理解并没有实质上的区别，各种概念的描述基本都是以行为人的辨认和控制能力为核心的，如行为人对自己行为的危害性认识、可谴责性认识、行为性质错误性认识等。质言之，只要行为人能够辨认受自己控制的行为属于能造成严重危害的可谴责行为，那么行为人在实施行为时就是出于“恶意”的。是否具有“恶意”实质上是未成年行为人对自己行为是否具有辨认和控制能力的反映，故对“恶意”的认定应该围绕其辨认能力和控制能力。这是“恶意”的核心，也是承担刑事责任的基础。对“恶意”的判断应该主要考察其心智发育情况。一般来说，对心理成熟程度的衡量，应通过未成年行为人的平时表现、犯罪时的行为表现、犯罪谋划与证据隐匿、知识水平、道德修养、独立能力等因素进行判断。

 对“恶意”的证明决定了行为人是否构罪，故证明标准直接影响出罪或入罪。由于英美法系采取的犯罪结构是“犯罪的客观行为与主观心态＋不存在排除犯罪的辩护事由”，行为人不具备刑事责任能力属于排除犯罪的辩护事由部分，而这一部分的证明标准仅需达到“优势证据”。正是由于刑罚的严厉性，错误的刑罚会使当事人遭受不应有的痛苦，故刑罚应当是谨慎的。对于出罪事由应当采取较低的证明标准以保障人权，这也是无罪推定这一刑事司法原则的直接体现。恶意补足年龄规则意在证明行为人具备刑事责任能力从而追究其刑事责任，“恶意证据”属于应由检方证明的入罪证据，而对于入罪事由应采取最为严格的证明标准，故不应当适用“优势证据”标准。“恶意”的证明标准直接关乎出罪或者入罪，严重影响行为人的合法权益。“恶意”一旦成立，就意味着行为人具有刑事责任能力，应当承担刑事责任，由此带来的后果是沉重且不可挽回的。刑罚是最为严厉的惩罚，刑罚的滥用会对民众的自由造成严重侵害，故各个国家对犯罪的认定都慎之又慎。“恶意证据”作为入罪证据，从保障人权及民众自由的角度，“排除合理怀疑”应是“恶意”的证明标准。

二、我国最低刑事责任年龄规定的缺陷

（一）现行最低刑事责任年龄规定的僵硬性

 刑事责任能力是行为人承担刑事责任的基础，也是刑法能够对其进行负面评价的前在条件。不具备刑事责任能力者所作的恶性行为，即使具有严重社会危害性也不具备刑法上的可谴责性，即排斥刑法的适用。我国刑法规定了相对负刑事责任的年龄标准，即在刑法上对低于此年龄的未成年人相对特定类型以外的犯罪评价为无刑事责任能力，并不论其个体心智的实际发育情况。这种不考虑个体差异，将不满特定年龄的未成年人一律认定为不具备刑事责任能力的规定本质上是一种法律推定，忽视了个体心智发育的差异性。且这种推定在现行刑事责任制度下是不能被推翻的，故那些心智发育较快，对自己行为具有辨认和控制能力的低龄未成年人被赋予了不具备刑事责任的法效果。实质的正义性要求刑法实现对犯罪的精确回应。不考虑个体差异且无法被推翻的法律推定本身就欠缺实质正义。刑法作为一门社会科学，应当遵循自然科学的规律。不同个体间的心智发育的差异性和同一个体心智发育的渐进性，是人心智发展的普遍规律。地域发展的不平衡意味着各地区未成年人在营养摄入和信息接受上失衡，这导致不同地区之间未成年人心智发展水平存在差异。因此，未成年人的控制与辨认能力至少会随着地域的差别而具有显著差异。而同一个体的心智发展的渐进性也是客观现实，一个人的心智总会从不成熟状态逐渐发展为成熟。随着年龄的增长，未成年人的心智发展会逐渐成熟，其控制与辨认能力也在不断增强，但是心智与年龄的增长趋势仅是正相关的，而非是线性相关的。未成年人心智发展的过程是渐进的，对自己行为控制和辨认能力的增强也是渐进的。认为未成年人的心智发育在其生理年龄恰满特定年龄时，突然质变为具备刑事责任能力程度的成熟性是不符合基本逻辑的。因此，我们必须正视这一现实：某些心智发育快于同龄人的未成年人可能在未满最低刑事责任年龄时就已经实际上具备了刑事责任能力。如果仅仅因为僵化的法律规定，将刑事责任能力与年龄完全、简单地对应起来，那就会得出一个荒谬的结果：心智成熟越快的未成年人，就越有机会逃避刑罚的责难，进而规避刑法的矫正。

 前文已述，刑事责任能力是刑法对行为人适用的客观基础，也是追究行为人刑事责任的前提条件。那么，对于实际上具备刑事责任能力且触犯刑法的行为人就没有理由不追究其刑事责任。从适用刑法人人平等的基本原则来看，法律上的人应为抽象的自然人符号，故在适用刑法上，应抛弃行为人的社会属性，考察其自然属性，然后得以平等适用刑法。既然如此，年龄就不应该成为区别适用刑法的理由。两个实际具备刑事责任能力的人，仅因年龄差异就在法律上的评价有所差别是没有道理的。相同情况下相同对待是法律公正最朴实的追求。从罪责刑相适应的原则来看，也不应因年龄因素而放纵实际上具备刑事责任能力的低龄未成年人。罪责刑相适应原则既禁止较罪行更重的刑罚，也不允许过轻的刑罚，因为过重之刑是对犯罪人合法权益的过度侵犯，而过轻的刑罚则使行为人因不法行为而获益。对于未成年不法行为人的放纵，既不能抚平受害者的伤痛，也欠缺对该行为人刑法上的教育，且于社会威慑不足，不能很好地起到预防犯罪的效果。

（二）现行最低刑事责任年龄规定反向激励的缺失性

　　随着社会经济的快速发展，低龄未成年人恶性案件多发，其形势日益严峻。我国现行法律制度下，对犯恶性案件的低龄未成年人所采取的不是刑事打击而是以教育为主、惩罚为辅的柔性政策。然而这一政策在实际操作上过于柔弱，对低龄未成年人的保护远远大于惩戒教育，这导致部分不法案件的低龄责任人甚至没有受到任何惩罚，如湖南12岁少年弑母后重返校园。在教育学上，反向激励是一种通过与激励目的、方向不一致的手段来实现激励目的的特殊教育方法，是极具解决正向激励疲劳的补充性教育方法。反向激励对于人的行为规范有着正向激励所不可代替的作用，它能够引导被教育者充分认识行为的错误性，从而起到良好的教育效果。单方面强调低龄未成年人的保护而不正视反向激励的积极作用，对于预防未成年人恶性案件而言未必是件好事。况且，过于强调对未成年人的保护而忽于惩戒的司法现状，甚至在社会中引起了“刑法不是保护弱者，而是保护坏孩子的法律”这样的负面舆论。对于这些未成年人，如果惩戒措施不到位，就很难使其对自己的不法行为进行反思，从而实现特殊预防的目的。过于宽缓的法律应对措施，对低龄未成年人不法行为的约束作用聊胜于无，不能起到预防恶性案件发生的作用。现行一刀切的刑事责任年龄制度完全排除了刑法对低龄不法未成年行为人的适用，同时收容教养制度也遭遇冷落，这样对未成年人的反向激励机制在法律上就没有有效建立起来。大多数未成年人的三观还处于确立期，具备良性引导的可能性。反向激励机制无论对于引导未成年人建立良好行为规范，还是对恶性案件的发生进行特殊或一般预防，都有积极作用。

三、恶意补足年龄规则引入的必要性和可行性

 前文论述了我国现行刑事责任年龄制度的不足，即推定的刑事责任年龄制度不利于追究实际上具备刑事责任能力者的刑事责任，且反向激励机制的缺失不利于规范不法未成年行为人的行为和预防恶性案件的发生。而恶意补足年龄规则的法律精神就在于不以年龄而以实际心智发育程度判断未成年人是否具备刑事责任能力。因此，该项规则是对“凡具备刑事责任能力者皆应承担刑事责任”的法治精神之保障。基于此项规则，刑法得以对同龄未成年人的刑事责任能力区别认定，从而追究实际具备刑事责任能力者的刑事责任，且通过反向激励机制实现刑罚之特殊和一般预防。当然，法律制度之移植应当符合现实社会存在，应当考察该规则引入的必要性与可行性。

（一）恶意补足年龄规则引入的必要性

 之所以要引入恶意补足年龄规则，是因为我国现行刑事责任年龄制度不足以应对当今社会多发的低龄未成年人恶意案件。具体体现在以下几个方面。

 首先是未成年人罪错案件低龄化。我国未成年不法案件具有低龄化和暴力化倾向，这是不可忽视的社会客观现实。未满14周岁未成年人恶性案件广受社会舆论关注，有些恶性案件中的施害者在施暴过程中所表现的冷静、理智与残忍，显示其对自己行为的辨认和控制能力超出了一般同龄人，甚至达到了已满16周岁行为人所具有的水平，却由于其年龄低于最低刑事责任年龄而不受刑罚。例如，大连13岁少年奸杀女童案和湖南邵阳弑师案，这些案件中的未成年人所表现的恶性远超社会公众对这一年龄未成年人的普遍认识。法律在面对此类恶性案件时往往显得软弱无力，不但放纵了某些极具人身危险性的未成年人，也伤害了民众对于法律的锄奸扬善的愿景。

 自改革开放以来，我国的经济发展迅速，繁盛的制造业在创造巨量就业岗位的同时，也造成了广泛存在的“留守儿童”现象；信息技术的发展使得未成年人便利获取信息，但驳杂的信息泥沙俱下，也使得未成年人更容易接触到不良信息；物质生活的丰富和教育的普及，也在一定程度促进了未成年人的心智发展。这些生长在社会变革下的未成年人，其心智成熟状态与1979年修订刑法时的未成年人已经不可同日而语了，故固守最低刑事责任年龄标准未必正确。有实证研究表明，我国当今未成年犯罪低龄化趋势持续发展以及未成年人多次违法犯罪比例增加，有接近10％的少年犯在7-13岁就开始实施了第一次违法犯罪，有两次以上犯罪经历的达到56％。这两个数据意味着我国现行刑事责任年龄制度下，刑法对低龄未成年人恶性案件的治理存在缺陷。在少年犯中，近乎一成的初次犯罪并没有刑法介入。刑法的缺席不但未对未成年人进行很好的保护，反而使得部分不法未成年行为人没有纠正自己的错误，陷入多次犯罪的泥潭之中，十分不利于其健康发展。未成年人不法案件的低龄化也说明了该部分未成年人的原先教育—尤其是原生家庭教育的失败，此时再勒令其监护人严加管教是否具有意义并不无疑义。尤其在现在各地工读学校、收容教养基地基本处于停罢状态，对低龄未成年人恶意行为亟需刑法有所应对。因此，需要引入恶意补足年龄规则，以谋求刑法上之对策。

 其次是难以平衡未成年人权益保护与社会利益保护。推定的刑事责任年龄规则一方面使得实际具备刑事责任能力的不法未成年行为人逃脱了刑法制裁，另一方面也使得实际不具备刑事责任能力的未成年人被纳入了刑法制裁的范围。这是因为法律在规定最低刑事责任年龄时应以最普遍具有刑事责任能力的未成年人为标准，故必然有心智发育程度高于或者低于此最普遍标准者存在。恶意补足年龄规则的另一个价值就是刑法对未成年人权益的保障。刑法通过打击犯罪来保护社会利益，通过刑事责任年龄制度确保无刑事责任能力的未成年人不受刑罚，从而保护未成年人权益。但在低龄未成年人不法恶性案件中，这两种价值取向存在冲突，故有必要寻求合理的规则予以平衡。而恶意补足年龄规则通过个体识别方式甄别出实际上具备刑事责任能力的未成年人，在打击犯罪、保护社会利益的同时，又避免了对其他未成年人合法权益的侵害，实现了未成年人权益保护与社会利益保护之间的平衡。

 采取固定年龄界限的刑事责任年龄制度，尽管行为人在实施不法行为时实际上具备刑事责任能力，刑法仍不得介入。这不但严重侵犯了社会利益，更与一般人的法感情不符，使社会正义观念受损；同样，在行为人实际上不具备刑事责任能力的情况下，仅因其年龄高于最低刑事责任年龄就使其承担刑事责任，也是对未成年人合法权益的侵犯。当然，我国目前存在的主要问题仍是前者，即刑法在治理低龄未成年人恶性案件中的缺位。这种缺位不但不利于法益的保护，同时也是对低龄不法未成年行为人的放纵，而这种放纵往往使其不能对自己的不法行为及时改正，从而陷入更深的重复犯罪泥淖。有学者形象地提出了“养猪困局”概括这一情况：缺乏有效的司法干预措施，无疑会陷入“养大了再打，养肥了再杀”的“养猪困局”。相比于固定年龄界限的刑事责任年龄制度，具备弹性空间的恶意补足年龄规则更能平衡未成年人权益保护与社会利益保护之间的冲突。

 尽管现行刑法将最低刑事责任年龄降低至12周岁，但这一规定的适用范围过于狭窄，无论是对遏止犯罪低龄化趋势还是平衡未成年人权益保护与社会利益保护都难以起到有效作用。相较于已满14周岁不满16周岁行为人所承担刑事责任的其他犯罪类型，故意杀人罪与故意伤害罪无论在行为人对其自身错误行为的认识难度上还是不法行为对社会危害的程度上都没有显著区别。《刑法修正案（十一）》浅尝辄止地降低最低刑事责任年龄，恰恰说明了当今时代多发的低龄不法案件对社会利益的严重侵犯亟需有效的司法干预。但该修正案又将降低后的刑事责任年龄适用范围限制过窄。可以预见的是，在除了故意杀人罪与故意伤害罪以外的恶性不法案件中，如何进行有效的司法干预又将掀起争论，而恶意补足年龄规则正是一剂“对症良药”。

（二）恶意补足年龄规则引入的可行性

 恶意补足年龄规则引入是否具有可行性，要考察其是否与我国现行刑法价值理念和社会人文基础存在冲突。

 第一，恶意补足年龄规则符合我国刑法原则。恶意补足年龄规则所体现的区别认定同一年龄未成年人的刑事责任能力，其内涵是实际上具备刑事责任能力者应对其不法行为负刑事责任，这不是对“平等适用刑法”原则的违背，而是对这一原则的极度契合。在刑法适用上，凡是具备刑事责任能力者皆应为刑法平等视之。而是否具备刑事责任能力实属客观判断之范围，尽管刑事责任能力与年龄有一定相关，却不可将年龄直接等同于刑事责任能力。除去年龄之差异，凡有能力者皆负有责任，这恰是契合平等原则。既然不法未成年行为人实际具备刑事责任能力，那么就理应追究其刑事责任，这也是罪责刑相适应原则之要求。有罪且有责者，必然有刑，罪与责与刑理应相当。任何具备刑事责任能力者犯罪，就应该承担与之罪责相适应的刑罚，使之逃脱或者减轻其应受刑罚都是违背这一原则的。

 第二，恶意补足年龄规则符合我国刑罚机能。刑法通过剥夺犯罪人某种权益而对其犯罪行为进行制裁，从而改造、教育罪犯，威慑犯罪人和潜在的具有犯罪意图者，并且安抚受害人，鼓励人民群众与犯罪行为作斗争。恶意补足年龄规则解决了对实际上具备刑事责任能力的低龄未成年不法行为人的刑法适用问题，从而将这部分未成年人纳入刑法的规范之下。对于这部分未成年人，刑法可以充分发挥其应有的机能，以达到惩罚与教育的目的。引入恶意补足年龄规则，一是能够对未成年罪犯起到改造和教育的作用；二是对该未成年行为人和其他具有犯罪意图的未成年人产生威慑效果从而起到预防犯罪的作用；三是可以抚平受害者的伤痛，契合民众的正义观从而鼓励民众与犯罪行为作斗争。

 第三，恶意补足年龄规则在我国有法律文化基础。虽然我国从古至今都未有类似恶意补足年龄规则的制度，但是我国法律史上长期存在着低于当今最低刑事责任年龄的刑事责任年龄制度，故对于追究更低年龄的不法未成年行为人的刑事责任，不存在违背社会认知的情况。古代刑律中多把7岁、10岁、15岁和70岁、80岁、90岁作为免除或减轻刑罚的年龄界线，一般15岁至70岁之人负完全刑事责任，7岁至15岁和70岁至90岁之人负相对刑事责任，7岁以下和90岁以上之人完全不负刑事责任。在这种法律文化中，国人对于犯恶性案件且不负刑事责任的低龄未成年人往往极其愤慨，与此同时，社会舆论也偏向于追究这些未成年人的刑事责任。

四、恶意补足年龄规则的中国化实践

 外来的法律制度移植于本土应充分考虑我国的社会现实基础并作出合适调整，以期其能有效发挥作用并完善现行法律制度。恶意补足年龄规则的本土适用意在弥补我国现行的刚性刑事责任年龄制度之不足，构建弹性刑事责任年龄制度，应在中国化实践之中适用该规则。

（一）恶意补足年龄规则中国化实践的适用范围

 一是适用的年龄范围。恶意补足年龄规则的理论依据是未成年人个体心智发育快慢的差异性，应当以未成年人的控制和辨认能力而非年龄作为追究其刑事责任的依据，故在理论上应当取消最低刑事责任年龄限制。但是，年龄仍是亟需考虑的因素。首先，年龄愈低，未成年人的控制和辨认能力就愈弱，对其就愈难以认定“恶意”，进而得出可靠结论。其次，虽然14周岁这一年龄界限较高，但过低的刑事责任年龄起点难以被社会大众所接受。对犯罪的认定必须考虑公众的规范意识或刑法认同感。2020年公布的《民法典》将限制民事责任能力年龄下调了两岁，反映了我国未成年人普遍心智成熟期的提前，似乎相对刑事责任年龄也应提前两岁。这种主张并不妥当，因为在统一的法律体系中认定刑事责任能力的标准要严于对民事责任能力认定的标准。但是，将12周岁作为恶意补足年龄规则的适用起点却是可行的，因为这仍是在法律上推定已满12周岁者为无刑事责任能力者，而非要求其承担相对刑事责任，只不过这种无刑事责任能力的推定是可被推翻的。考虑到我国是《儿童权利公约》的缔约国，该《公约》认为国际上可接受的最低刑事责任年龄不应高于12岁，故将12周岁作为恶意补足年龄规则的起点，尤其是在未成年人普遍心智成熟期提前的情况下，是合理的。在保持现行相对刑事责任年龄制度不变的情况下，引入恶意补足年龄规则，我国的刑事责任年龄制度就形成了四个阶梯式阶段：不满12周岁者为不可推翻的无刑事责任能力者；12-14周岁者为限于相对刑事责任能力内可推翻的无刑事责任能力者；14－16周岁者为相对刑事责任能力者；16周岁以上者为完全刑事责任能力者。这种阶梯式设置，更科学地反映了未成年人心智发育随年龄逐渐成熟的客观规律。

 二是适用的犯罪类型范围。恶意补足年龄规则在国外的适用并不区分犯罪类型，只要行为人具有“恶意”，则无论何种犯罪都应承担刑事责任。该规则的本土化适用应该充分考量我国的社会现实和法律制度。我国刑法在刑事责任年龄制度上设置了相对负刑事责任年龄制度，即已满12周岁不满16周岁仅对故意杀人和故意伤害罪且经最高人民检察院核准追诉后才承担刑事责任，已满14周岁不满16周岁未成年人仅对八种犯罪类型承担刑事责任，16周岁以上的行为人对全部类型的犯罪行为承担刑事责任。鉴于对刑事责任年龄规则体系性的保障，将恶意补足年龄规则的适用限定在一定范围内的犯罪类型中是有必要的。在心智发育的过程中，人们总是先认识到具有严重社会危害行为的非正当性。因此，我国现行刑法中相对负刑事责任与完全负刑事责任的阶梯式设置，符合未成年人心智发展的渐进性。其次，相对刑事责任也是打击低龄恶性案件与保障未成年人权益的统一，正是由于这八种罪行的严重社会危害性，刑罚才显得有必要。正如贝卡利亚所言，犯罪对公共利益的危害越大，制止犯罪的手段就应该越强有力。由此可见，恶意补足年龄规则的适用范围应当首先限定于这八种罪行。

 有争议的是贩卖毒品犯罪，有学者认为应当将贩卖毒品从该规则的适用中排除，但并没有阐述理由。该罪的社会危害性更多地体现在吸食毒品所造成的人身财产损失、家庭崩裂、引发相关犯罪等方面，而这些危害性并不能直观地展现在不法未成年行为人面前。相比于其他类型的犯罪所具有的即时的、直观可见的危害结果，贩卖毒品犯罪的危害结果具有延后性和隐蔽性。因此，贩卖毒品犯罪的社会危害性难以被不法未成年行为人所明确认识。法定刑通常是判断某一罪行社会危害性的一个标准。虽然贩卖毒品的最高刑为死刑，与其他几种罪行的最高刑相同，但是贩卖毒品的最低刑仅为管制，要远低于其他罪行。尤其是在贩卖毒品犯罪中，未成年人独自实施贩卖毒品的行为较为少见，大多是受成年人的教唆、胁迫、引诱。因此，实施贩卖毒品的未成年人不法行为的社会危害性较小，不具有其他类型犯罪相当的社会危害性。综上，把贩卖毒品犯罪排除于恶意补足年龄规则的适用范围是合理的。故意杀人罪和故意伤害罪在社会危害性上与其他五种犯罪相当，尽管现行刑法对此有特殊规定，但在引入恶意补足年龄规则时没有必要将其作为特殊罪行另行构建规则。针对已满12周岁不满14周岁的行为人，将恶意补足年龄规则的适用范围限定在排除贩卖毒品犯罪之后的七种罪行之内，既能满足预防犯罪的刑罚需要，又能发挥该规则保护未成年人权益的功能。

（二）恶意补足年龄规则中国化实践的恶意证明标准

 规定恶意补足年龄规则的国家所采用的恶意证明标准不尽相同，英国通常采用排除合理怀疑标准，而美国对控方证明标准的要求最低为优势证据规则。不同国家对同一法律规则所采用的证明标准不同，体现的是这一法律规则与该国法律制度中的证据证明制度相适应。恶意补足年龄规则要进行中国化实践，必须对其进行改造，以适应我国现行法律中证据证明制度。因此，恶意补足年龄规则中国化实践的恶意证明标准，应当与我国现行证据证明制度相符。

 在我国，证据证明事实的证明标准分为入罪证明标准和出罪证明标准，入罪证明标准为控方所遵守，出罪证明标准由辩方所遵循。由于刑罚的严厉性，错判无辜不仅有损司法的公正，更是对人权的严重侵犯，故对入罪证明标准应严格要求。我国刑事诉讼法对入罪证明的标准是“排除合理怀疑”，这一标准是最为严格的证明标准，应当肯定。在这一证明标准之下，控方所提交的证据应当能够证明涉案未成年人对其不法行为具有控制和辨认能力，否则就不能要求该未成年人承担刑事责任。正是由于错判无辜的严重性，只要能够证明控方所提交的证据对事实认定仍有值得合理怀疑的地方就不应认定被告人有罪，故出罪证明标准仅需达到“优势证据”标准即可。换言之，辩方只需提供该未成年人对其不法行为可能不具有控制和辨认能力的证据，或指出控方的证据不能排除该未成年人不具备控制和辨认能力的可能就足以了。

（三）恶意补足年龄规则中国化实践的恶意证明主体

 证明不法未成年行为人具有“恶意”的主体是公诉机关。在刑事案件中，享有上述七种罪行立案侦查权的司法机关是司法程序启动的机关。该侦查机关在办理恶意补足年龄规则适用范围内的犯罪时，应对涉案未成年人的“恶意”进行认定，并制作报告附随起诉意见书移交给公诉机关。“恶意”的实质是不法未成年行为人具有控制和辨认能力，更偏向于未成年人的主观意识层面，故在对其“恶意”认定时要力求确保准确把握其主观方面的认识。未成年人的控制和辨认能力与其心智发展状况密切相关，其心智发展状况属客观现象，故可由专业的心理学家和精神科医生对其心智发展状况做出评估。由具备专门知识的人进行测评，能够更科学、客观地反映未成年人的控制和辨认能力。有学者提出采用《中国罪犯心理评估个性分测验》量表对未成年人进行心理测评。这种主张并不妥当，因为该测验的对象主要是在押的罪犯，他们的心理状况与未成年人的心理状况并不能一概而论，而未成年人仍处于心智不完全成熟状态，其心理具有特殊性。对未成年人进行心理测评应考虑未成年人心理特性，并在实践中逐渐探索符合未成年人心理特性的科学量表和统一认定标准。没有统一的认定标准就给司法腐败提供了绝好的生存土壤，故统一的认定标准是有必要的。认定未成年人心智发育状况还应当以其过往的日常表现为依据，因为不同成熟度的心智所支配下的行为表现是不相同的。在适用恶意补足年龄规则时，对未成年人的社会调查与普通未成年人刑事案件中的社会调查要有所区别，应更注重与心智发展相关的因素。

 在不法行为发生后，未成年人的“恶意”是判断其是否可能构罪的唯一因素。如果涉案未成年人不具备“恶意”，那么愈早进行认定就能使该未成年人愈早脱离司法机关的审查，就愈能保障其合法权益不受侵犯。该恶意认定报告亦是证明犯罪有无的证据，而既然没有犯罪，司法机关就不应介入，这不仅是对司法资源的节约，也是对人权的保障。前述对未成年人进行的心理测评，实际上是对测评时的心理而非行为时的心理的评估，而如果测评发生在行为发生后较长的一段时间之后，测评结果可能就不够精准。未成年人在行为时可能不能辨认自己的行为，对行为后果也没有认识，但其所处的社会环境会对其行为进行负面评价，这会导致未成年人在不法行为后对自己的行为后果有较清晰的认识，而这种认识会对心理测评的准确性造成影响。因此，对同一行为的控制和辨认能力，在行为发生后到测评前可能发生巨大变化。测评时间越接近行为发生时间，测评结果就越准确，故司法机关应及时对“恶意”进行认定。

 基于对未成年人的权益保障，检察机关应当提前介入侦查活动。检察机关提前介入侦查活动，是行使监督权的表现，可以规范侦查机关的侦查活动，确保未成年人的合法权益。在案件审判阶段，检察机关又是起诉机关，提前介入也有利于其对起诉材料的把握。值得注意的是，“恶意认定报告”仅能作为定罪证据，法院不得将其作为量刑证据。因为“恶意”仅是对涉案未成年人具有刑事责任能力的证明，不是犯罪主观恶性的证明。

（四）恶意补足年龄规则中国化实践的特别程序

 一是恶意认定听证程序。准确认定不法未成年行为人的“恶意”是适用恶意补足年龄规则的必然要求，应该以最谨慎的态度认定“恶意”。前文所述的由专业心理学家和精神科医生对不法未成年行为人心智发展状况所作的评估，更多的是从心理学和精神病学等科学的角度对未成年人心智成熟度的认识，我们还可以从其所处的社会关系中认识其心智发育状况。未成年人在日常生活中的举止是受其心智支配的，故可以通过其日常表现认识其心智成熟度。处在不法未成年行为人社会关系之中的人，因为对该不法未成年行为人的平时表现、知识水平、道德修养、独立能力等生活各方面的熟悉，所以对其心智成熟度具有较清晰的认识。因此，可以设置恶意认定听证程序，由公诉机关召集对不法未成年行为人生活各方面熟悉的人召开听证会，与心理学和精神病学专家共同充分论证涉案未成年人的心智发育状况，进而更全面、精准地认定其“恶意”。

 二是最高人民检察院核准起诉程序。前文所述的恶意补足年龄规则所适用的犯罪类型俱为严重侵害人身权利或公共安全的犯罪。通常在这些类型的犯罪中，不法未成年行为人的主观恶性大，造成的社会危害相当严重，影响也异常恶劣；再加上行为人的低龄未成年人身份，其刑事责任能力具有不明确性，故这类案件往往能够引发社会舆论的广泛关注。在这种情况下，基层检察院如果作出不起诉决定，可能会遭致舆论非议，进而偏向作出起诉决定。恶意补足年龄规则的实质并不是补足不法未成年行为人的年龄，而是对其刑事责任能力的认定，该规则的核心仍是追究实际上具有刑事责任能力者的刑事责任。因此，如果基层检察院偏向作出起诉决定，就有可能错误追究行为人的刑事责任。稳妥的方式是设置最高人民检察院核准起诉程序，基层检察院在个案中作出起诉意见后，上报至最高人民检察院，由最高人民检察院核准该案是否应当起诉。最高人民检察院不仅是最高公诉机关，也是最高法律监督机关，具备权威性。因此，由最高人民检察院核准起诉或不起诉，能够增强起诉或不起诉决定的权威性，回应且平息舆论争议，有利于维护社会法观念的稳定，也有利于对不法未成年行为人合法权益的保障。再者，认定不法未成年行为人的“恶意”是复杂的技术性操作，相较于基层检察院，最高人民检察院更有能力对其“恶意”进行精准认定，保障案件的准确性。

 三是最高人民法院核准判决生效程序。在对抗式审判中，法院作为居中审判的司法机关，其地位至少应与公诉机关平等，才能保证其审判工作不受公诉机关影响，保证审判的公正性。在由最高人民检察院核准起诉之下，起诉决定可以说是由最高人民检察院作出的，即至少最高人民检察院认为在该案中不法未成年行为人应当是具备刑事责任能力的。在此情形下，就公诉机关所指控的不法未成年行为人具备“恶意”而言，实质上是由最高人民检察院指控的。质言之，基层法院所审查的是最高人民检察院而非平级公诉检察院的指控。指控者与审查者的不平等难免会影响基层法院的审判工作。因此，在设置最高人民检察院核准起诉程序的前提下，设置最高人民法院核准判决生效程序是必要的。基层法院作出的有罪或无罪的判决，经由最高人民法院核准生效或不生效。如此，不法未成年行为人“恶意”的最终认定权就交由了最高人民法院，由最高人民法院审查最高人民检察院的指控，达到了控审平衡的理想状态。

结语

 恶意补足年龄规则与其说是对不法未成年行为人年龄的补足，毋宁说是对其刑事责任能力的补足。该规则的有条件践行，不仅是对形式的、绝对的罪刑法定原则的突破，更是对实质的、相对的罪刑法定原则的响应。弹性的刑事责任年龄制度更有利于精准确定未成年人的刑事责任，从而为刑法对低龄未成年人恶性案件的介入提供理论基础和法律依据。对于实际上具备刑事责任能力的不法未成年行为人来说，承担刑事责任有利于其及时接受改造与教育、及时纠正不法行为；对于社会利益来说，有利于未成年人恶性案件的预防，从而保护社会利益。但是，鉴于我国目前并没有与恶意补足年龄规则相配套的司法程序，故将其引入应当是谨慎且缓慢的。我们可以在实践中逐步摸索与之相适应的司法程序，尤其是关于“恶意证据”收集及证明标准的程序。

 虽然我国的刑法立法已经将最低刑事责任年龄降低到12周岁，但随着社会生活的发展，不满12周岁者的恶性案件又可引起最低刑事责任年龄下调的问题讨论。因此，在降低现行刑事责任年龄不可避免地存在司法风险之下，讨论恶意补足年龄规则仍是有着积极的理论意义与实践意义的，而这里所说的实践意义包含两个层面：一是防止将最低刑事责任年龄由12周岁再予下调的消极立法意义；二是对于将来的不满12周岁者的恶性案件确需追究刑责的制度预备意义。