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2019年，最高人民检察院就涉案民营企业负责人提出“依法能不捕的不捕、能不诉的不诉、能不判实刑的就提出适用缓刑的量刑建议”；2020年1月，全国检察长会议上正式提出少捕慎诉慎押要求，并逐步形成刑事司法理念，2021年4月，中央全面依法治国委员会将少捕慎诉慎押刑事司法政策列入年度工作要点，少捕慎诉慎押从刑事司法理念上升为刑事司法政策。同年6月，《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》明确将“严格依法适用逮捕羁押措施，促进社会和谐稳定”作为检察机关的一项重要任务，少捕慎诉慎押刑事司法政策作为一项重大战略部署开始全面施行。在笔者看来，少捕慎诉慎押刑事司法政策与实质解释论的内在价值不谋而合，在贯彻这一政策中应坚持实质解释论。

法律从其诞生那一天起，便已经落后于时代，这是成文法无法逃避的缺陷。但是法律必须保证其稳定性，以避免朝令夕改而使国民丧失可预见性，因此法律需要进行解释。尤其对于刑法而言，刑事责任作为最严厉的处罚，其对国民的生命、财产、自由影响力巨大，且前科记录所带来的从业资格剥夺、家庭成员附随效应更彰显了刑法社会防卫的巨大作用，因而对刑法的解释更显重要。在刑法解释领域，一直存在着实质解释与形式解释之争。在我国，其白热化始于张明楷与陈兴良在2010年时的两篇文章，自此两大学派的争持持续至今并对司法实践产生重大影响。

实质解释论以张明楷、刘艳红等学者为主，认为适用刑法必须坚持从处罚必要性入手，将形式上符合构成要件，但实质上不具有刑事可罚性的行为进行排除，从而达到出罪的目的。刘艳红教授以《实质刑法观》、《实质犯罪论》、《实质出罪论》三部曲完成对实质刑法的理论构建。在入罪相对容易，而出罪相对困难的司法现状中，实质解释论始终坚持刑罚应具有必要性，应对具有实质违法性的行为进行处罚，所谓的实质违法性，即对法益产生了侵害。

形式解释论以陈兴良、邓子滨等学者为主，主张要从法条最单纯的表述中进行字面的、形式的解释，并认为实质解释因为掺杂了价值判断，会破坏罪刑法定原则，导致肆意入罪，侵犯人权。邓子滨博士所著的《中国实质刑法观批判》，从古典自由主义的角度出发，对实质刑法进行了批判性反思，表达了对实质刑法可能导致权力恣意的担忧，同时指出，实质刑法以社会危害性作为出入人罪的依据，可能导致生活逻辑与法律逻辑产生冲突，司法官自由裁量权过大，最终瓦解罪刑法定原则。

形式解释与实质解释在法律解释中都是必须坚持的。一方面，形式解释论的担忧是不无道理的，由于权力恣意所带来的严重后果，历史上已经出现过很多次，因此才有了“罪刑法定原则”这一黄金原则。罪刑法定的核心就在于法无明文规定不为罪、不处罚，其目的就是要限制公权力，保障公民自由。如果失去了形式解释，就可能导致出入人罪不以是否具有构成要件符合性为基本前提，刑法也就失去了“犯罪人的大宪章”这一崇高目的，因此在入罪时，必须坚持形式解释。但是另一方面，如果单纯进行形式解释，可能会导致部分案件表面上符合构成要件，但是实质上不具有违法性或者有责性，仅因其符合构成要件而被科处刑罚。虽然形式解释论批判实质解释以社会危害性作为出入人罪的依据，但是毋庸置疑，刑罚轻重的设置当然以社会危害性作为基本标准，刑法第13条但书也规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，因此就必须要对刑法进行实质解释，对社会危害性进行综合考量，对是否具有法益侵害性进行整体判断，这就是刑法的实质解释的目的。简言之，刑法的实质解释是用于出罪的，而不能用于入罪。入罪必须严格遵守形式解释优先的原则，但是在符合形式标准后，必须再次进行刑法的实质解释，否则会造成刑法打击面过大，刑罚权被滥用的后果。

少捕慎诉慎押的刑事司法政策产生于轻刑化的大背景下，且这一背景将是长期稳定的。在办案中贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策，应坚守实质刑法观，坚持实质解释论。

一是要以实质解释论理解“社会危险性”，进而贯彻少捕理念。

首先，根据《刑事诉讼法》第八十一条的规定，在审查逮捕案件中，社会危险性是判断是否应当逮捕的基本标准，社会危险性大小以是否存在现实的、高度盖然的危险为准绳。例如《人民检察院刑事诉讼规则》第一百二十八条关于取保候审期间违反相关规定而应当逮捕的情形，无论是“可能实施新的犯罪”，还是“可能毁灭、伪造证据”，抑或是“企图自杀或逃跑”，均应满足“有证据证明有犯罪事实”这一基本前提，而不是随意猜测，或者仅根据非本地居民、无固定职业而判断其具有社会危险性。即使第一百二十九条规定“有吸毒、赌博等恶习”可以作为判断“可能实施新的犯罪”的标准，但也并不意味着有吸毒等恶习就一定会实施新的犯罪，而仍应当从实质角度判断是否有证据证明有犯罪事实。

再比如，《刑法》第八十一条规定曾经故意犯罪的，应当予以逮捕。从形式角度而言，只要犯罪嫌疑人有前科，则无需考虑过多，在证据没有问题的情况下一捕了之。但是从实质角度而言，实践中有的犯罪嫌疑人前科时间非常久远，甚至在二三十年前，且属于轻微刑事犯罪，则此次未必具有很大的社会危险性，还是需要从涉嫌犯罪的性质、认罪认罚情况、赔偿谅解情况等予以综合判断。

同时，即使在批准逮捕后，仍应进行羁押必要性审查，从实质角度判断是否还需要继续羁押。但是目前羁押必要性审查工作仍亟需解决如何与捕后轻缓刑率相协调的问题，这涉及如何从实质角度理解司法规律。司法规律是客观存在的，不以人的主观意志为转移，是司法权在运行过程中必须遵循的基本法则，考核体系的建立健全更不能偏离司法规律。考核是为了促进司法办案，保证司法权运行的公开透明，保证每一起案件都能经受住历史和法律的考验，决不能出现强人所难的情形，更不能采取行政手段强制实现不切实际的目标。笔者认为，捕后轻缓刑率成为负向指标的出发点在于要求办案人员对犯罪情节轻微的案件，能不捕的不捕，因为此类案件本身可以判处缓刑和轻刑，因此并无必须羁押的必要。但是，捕后轻缓刑率不能和羁押必要性审查制度相冲突，捕后轻缓刑率适用的对象应当是一捕到底但是最终被法院判处轻缓刑的案件，换言之，进行了羁押必要性审查且变更强制措施后，便不宜再在捕后轻缓刑率中予以扣分，而应当将重心放在对羁押必要性审查的考核上。唯有如此才能让办案人放下心理负担而积极进行羁押必要性审查。

二是坚持法益侵害性标准，以法益侵害程度为中心畅通出罪渠道。

根据结果无价值论的基本观点，犯罪是对法益的侵害，刑法就是要以刑事责任为手段，对严重侵害法益的犯罪行为予以打击。在司法实践中，入罪容易出罪难的困境归根结底是“构罪即诉”的理念仍未改变。“构罪即诉”符合形式正义的要求，但是，“构罪即诉”也带来了刑事处罚过多过重的弊端，因而有必要坚持以法益侵害程度为中心，处罚值得处罚的法益侵害行为，对法益侵害轻微的案件予以出罪处理。实践中，虽然2020年1月就已经提出“慎诉”理念，2021年6月就开始全面施行少捕慎诉慎押刑事司法政策，但是不起诉率的案件类型依然主要是危险驾驶罪、盗窃罪、故意伤害罪（轻伤）。一旦某一时段危险驾驶罪的受理数量下降，则该院不起诉案件数量就会受到较大影响，进而影响不起诉率。在笔者看来，一些违法行为完全不需要依靠刑法解决。例如在一些非法制造枪支案件中，犯罪嫌疑人为装修或者捕猎需要，将合法购得的1把射钉枪予以改装，最终经鉴定为枪支。从形式上看，将射钉枪改装为枪支，完全符合《刑法》第一百二十五条的规定。但若从实质角度进行判断，为装修、捕猎（此处仅指合法捕猎范畴）等合法用途而改装1把射钉枪，且没有造成社会危害的，是否达到了危害公共安全的程度？是否一定需要采取刑事处罚的手段予以规制？2009年最高法《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，“因筑路、建房、打井等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输爆炸物，数量达到本解释第一条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可免除处罚。”虽然该条并未提及装修、捕猎等生产经营活动，也仅提及爆炸物而未提到枪支、弹药，但是不能因此而否定在相同情形下非法制造枪支同样适用，否则无法解释第一条的标准中为何同时规定有枪支、弹药、爆炸物。只有坚持实质解释，以法益侵害程度为中心，对情节轻微的予以出罪处理，才符合罪刑相适应原则。再例如，笔者曾办理一起买卖国家机关证件罪案件，犯罪嫌疑人为电焊工，为能够增加自身收入，购买了一个伪造的电工证、一个伪造的焊工证。从形式角度而言，《刑法》第二百八十条未对买卖国家机关证件数量作出规定，买卖一个国家机关证件即构罪。但从实质角度判断，仅以谋生需要而购买极少量国家机关证件，未以该证件从事违法犯罪活动的，对法益产生的侵害其实非常轻微，在实质上并不具有刑事可罚性，因此最终作出罪化处理。

由此可见，坚持实质解释论就是要将《刑法》虽然有明文规定，但实质上并未达到刑事处罚程度的行为排除出去，能以民事、行政等手段予以规制的，就不要诉诸刑法，避免刑罚触角过多带来严重的社会问题，这正是“慎诉”理念的实质内涵。

三是坚持责任刑与预防刑相适应，杜绝过度注重社会防卫效果。

“罪责自负”原则现在已经是刑法学界公认的观点，而实现罪责自负的主要手段就是刑罚。刑罚的目的自然包括打击犯罪，但是“从常识上说，即使行为的目的正当，也必须采取适当的手段”，实刑过多而轻缓刑过少的所带来的不仅是看守所、监狱等羁押场所严重超负荷运转，国家财政支出巨大，而且罪责刑不相适应的问题突出，对于一些犯罪情节轻微的刑事被告人，最终宣判时其在押时间已经很长，导致法院为了判决的合理性而延长宣判刑期，无形之中加重了对刑事被告人的处罚，同时容易与现有的认罪认罚从宽制度相冲突，导致原本已经协商好的量刑建议再次修改，影响司法公信力。

从犯罪预防的角度而言，在羁押期间，一些轻罪罪犯很容易受到重罪罪犯、累犯等的影响，刑满复归社会后的效果并不理想。从犯罪心理学和犯罪社会学角度而言，也许考虑到的是犯罪者具有反社会人格，甚至是“天生犯罪人”，其家庭成员在犯罪者的影响下，难免同样会沾染不良习惯犯罪。但是一方面，“天生犯罪人”的理论从其诞生之日起就受到各界的批判，将犯罪原因完全转嫁到犯罪者的身上更会加剧社会矛盾；另一方面，过分强调社会防卫效果本质上还是重刑主义思维作祟。重刑主义强调刑罚的威慑力，偏重于对社会秩序的维护。但是，重刑主义思维不仅与“少捕慎诉慎押”刑事司法政策的理念相悖，且大量实践结果表明，重刑主义并不能有效降低犯罪率，相反，一段时间以后，犯罪率反而呈报复性增长。随着社会的发展，人们在追求稳定的社会秩序同时，更加注重平等、自由、公正等价值的实现，这些价值也是现代法治社会的应有之义。

因此，应纠正偏重社会防卫的理念，不能把犯罪人当作预防他人犯罪的工具。对采取非羁押手段足以实现打击犯罪目的的，不宜轻易采取实刑；对判处缓刑能更好实现家庭稳定、社会安定的，则应果断选择缓刑。在实践中，有部分案件处以实刑并非是因为当事人对法益侵害的程度达到了科处刑罚的地步，而是因为未与被害人达成刑事谅解。被害人不同意谅解的原因有多种，有的是犯罪嫌疑人未真诚认罪悔罪，恶性较大，有的是被害人索要赔偿过多，超出犯罪嫌疑人的承受范围，犯罪嫌疑人虽有心赔偿但经济能力不济。这里重点阐述后者。被害人作为刑事诉讼当事人，索要赔偿是其法定权利，且双方的和解协商过程是当事人之间平等自愿表达诉求的合法途径，司法机关应当予以保障。但是，索要赔偿一旦严重超出了犯罪嫌疑人的经济能力，就会面临“并非不愿赔偿而是实在赔不起”的问题。当然司法机关可以将其归结为咎由自取，但因无力支付赔偿而未获谅解却是无法回避的现实，由此而处以重刑并不符合实质正义。日前，多地探索建立轻微刑事案件赔偿保证金及提存制度，对自愿认罪认罚，具有强烈赔偿意愿，但是仍未与被害人达成赔偿协议的犯罪嫌疑人，由公证部门将赔偿款提存，一方面确保被害人能够获得赔偿款，另一方面保障犯罪嫌疑人获得从宽的权利。目前该制度的初衷在于降低逮捕率，但是在获得非羁押强制措施的情况下，就可以为将来审查起诉阶段促进双方和解，获判轻缓刑甚至能够酌定不起诉争取更多的时间和机会。

总而言之，少捕慎诉慎押刑事司法政策与当下我国经济高速发展，严重暴力犯罪大幅下降，同时自由、平等、公正等理念愈加彰显的背景息息相关，其具有长期性、稳定性的特点，需要司法工作人员在运用刑法时坚持实质解释，真正理解少捕慎诉慎押的实质内涵，坚守刑法消极属性，实现三个效果的有机统一。

来源：悄悄法律人

作者：邱鹏宇，石家庄新华区检察院