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 马某等人“套路嫖”一案是典型的新型诈骗犯罪案件。马某等人通过网络发布“高端男士养生信息”，再由网络客服人员使用固定话术向客人暗示会所可提供性服务，吸引客人到店消费，并安排“女模特”为其提供正规的按摩、跳舞等服务，进而骗取财物，非法获利数额巨大。该案中行为人为客人提供了一定服务，但并未组织实施卖淫活动，而是通过“套路嫖”方式进行诈骗，办案中由此确立的判断规则对于新型诈骗犯罪的认定与防治具有重要意义。

一、诈骗罪中欺诈行为的认定

 诈骗罪的客观方面表现为用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。亦即，欺诈行为在方法层面表现为虚构事实或隐瞒真相，在过程层面表现为骗取财物，这在传统的诈骗犯罪中不存疑问。但是在新型诈骗犯罪中，一些情形更为复杂，如事实与真相更加模糊，骗取的过程更加隐蔽。马某等人诈骗案就是利用两性关系的模糊地带，意图以此逃避刑事制裁的个案。因此，需要进一步深化欺诈行为的判断规则，使其适应诈骗犯罪的新变化。

 第一，结合具体领域判断行为人是否虚构核心事实或隐瞒关键真相。实践中，涉案事实或真相可能有多个，如果行为人对主要事实或真相进行欺瞒，则可认为其具有欺诈行为；如果行为人仅针对次要事实或真相予以隐瞒，则不能认为其具有欺诈行为。该案所涉情形属于交易型诈骗，一方支付价款另一方提供服务，只是马某等人提供的按摩、跳舞等服务并非客人所期待的性服务。因此，在方法层面认定该案中欺诈行为的关键是审查马某等人对服务内容的告知情况。该案的复杂之处在于，马某等人未明确表示可提供性服务，而客人依然向其支付财物。但是具体案件必须置于具体情境之中，马某等人的诈骗行为涉及两性关系领域，该领域很多意思表达更多会通过暗示的方式完成。马某等人在向客人介绍会所服务项目时所使用的“尺度非常大”“在独立的房间内一对一完成”等用语，无疑会使客人感觉服务内容为性服务，而其实际服务内容并非如此。因此，马某等人通过暗示方式虚构了可向客人提供性服务的内容，并基于此骗取客人财物。

 第二，注重把握被害人财产处分行为与认识偏差的关联性。在诈骗犯罪中，被害人的认识错误必须和财产处分行为具有因果关系，否则可能成立其他犯罪。比如，被害人基于恐惧心理交付财物，则行为人可能构成敲诈勒索罪。因此，欺诈行为在过程层面必须是欺骗行为导致的被害人认识错误与因此处分财物的结合。在新型诈骗犯罪中，由于欺骗行为的复杂性，很多情况下被害人认识不是简单的“对与错”问题，而是“多与少”问题，因此必须判断被害人认识错误的偏差程度及其对于财产处分行为的影响。该案中，虽然客人接受了马某等人提供的服务，但并非其所期待的性服务，因此存在实质上的偏差。此外，客人的充值数额标的较大，显然超过了按摩、跳舞等服务的对价，无疑是对“特殊”服务有所期待才会支付如此数额的价款。因此，客人对于“服务”认识的偏差无疑对其处分相应财产具有关键影响。

二、刑事诈骗与民事欺诈的区分

 诈骗犯罪案件一直存在刑民交叉问题，刑事诈骗与民事欺诈的边界长久以来也是困扰实务部门的问题，对于该案也存在认为马某等人通过带有夸大性、误导性的宣传引诱客人充值的行为应当作为民事欺诈处理的观点。因此，需要明确刑事诈骗与民事欺诈的异同。

 刑事诈骗与民事欺诈具有相似之处。民法典第148条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”一般认为，民事欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。可以看出，民事欺诈在行为方式上表现为“告知对方虚假情况”或者“隐瞒真实情况”，这与刑事欺诈的“虚构事实”与“隐瞒真相”所指并无实质区别；在行为过程层面，民事欺诈也要求被害人因欺诈而陷入内心错误，进而作出错误的意思表示。此外，无论刑事诈骗还是民事欺诈均要求行为人故意实施。

 区分刑事诈骗与民事欺诈的关键是对非法占有目的的判断。刑法第266条虽然没有明确规定非法占有目的，但无论是刑法理论还是司法实践均认可非法占有目的是诈骗犯罪不可或缺的主观要件（或要素）。也即，行为人要通过诈骗行为获取对他人财产的控制、掌握权限，将他人财产纳为己有。当然，这种控制、掌握应从广义上理解，对财产的处置、挥霍等也应包含其中。与之不同，民事欺诈并不追求对于目标财产的非法占有，仅要求获取方式的欺诈性。如，行为人筹款困难，通过欺诈的方式获得贷款，后用于生产经营。因此，以欺诈手段实施的民事法律行为，并非自始无效，而是赋予受欺诈方撤销权，其有权请求法院予以撤销。

 在新型诈骗犯罪案件中，非法占有目的的判断更为复杂，可从行为时和行为后两个层面进行：

 第一，对行为时非法占有目的的判断，关键是判断行为人是否有通过欺诈导致财产转移不法状态的意愿。在交易型诈骗中，需考察行为人是否有给付对应价款或服务的意思。该案中，马某等人始终未打算提供性服务，仅提供了按摩、跳舞等服务。抛开卖淫的合法性问题不谈，单就双务合同的履行而言，客人支付了价款，马某等人却未提供也未计划提供相应服务。因此，行为人在行为时无疑具有非法占有目的。

 第二，对行为后非法占有目的的判断，其关键是判断行为人后续处置财产行为的性质。如果行为人将财产持续纳为己有，或者挥霍、处置，则可以认定其在行为后具有非法占有目的。该案中，当客人要求退款时，马某等人会以各种理由加以推托。因此，马某等人实际上事后也具有非法占有他人财产的目的。

三、新型涉众诈骗犯罪的防治

 涉众诈骗犯罪不断变化发展，方式不断翻新，对其惩治和预防是一项系统工程，需要各方主体积极参与、协同聚力，检察机关在此过程中发挥着重要作用。

 第一，推动办理新型涉众诈骗犯罪案件的部门协同。在刑事案件办理过程中，公安机关、检察机关、法院均负有重要职责，检察机关处于“承上启下”的关键环节。就新型涉众诈骗犯罪而言，由于牵涉主体众多，很多案件牵一发而动全身，因此检察机关应当积极履行法律监督职责，一方面监督公安机关发现、挖掘线索，尽早发现、尽早立案、尽早打击；另一方面严格审查把关案件，引导法院类案同判，推动该类犯罪裁判标准的统一。

 第二，加强新型涉众诈骗犯罪防治的网络化、智慧化。随着网络时代的到来，很多犯罪都通过信息网络实施，新型涉众诈骗犯罪也不例外。该案中，马某等人也是通过网络发布相关信息。因此，一方面，应加强对涉网违法犯罪行为的打击，从各种涉网案件中积极挖掘新型涉众诈骗犯罪线索；另一方面，应积极探索与相关网络监管主体的协同。如，可通过与网信部门建立协作、反馈机制，全面加强对涉诈信息的管控。针对未履行相关管理义务的网络服务提供者等主体，可通过制发检察建议的方式，督促其积极履行管理义务。

 第三，提升社会公众的防诈素养。检察机关可通过多种方式推动提升社会公众的防诈素养，从根本上防控新型涉众诈骗犯罪。充分开展以案释法活动，重点讲述新型涉众诈骗犯罪的社会危害、主要手法、防范举措等，增强公众防诈意识。充分借助各种方式提升宣传质效，如借用新媒体形式拍摄防范新型涉众诈骗犯罪的短视频，以检察官担任法治副校长为抓手推动将防诈教育纳入各种、各层教育体系，针对重点人群定期开展针对性的专题宣讲。