尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘要

一、问题的提出

 2018年12月1日，我国华为公司首席财务官孟晚舟在加拿大转机期间被加拿大警方拘捕。加拿大表示，拘捕行动是应美国的请求而实施的，后者已于2019年1月29日向加拿大提出正式的引渡申请，请求将孟晚舟引渡至美国进行刑事审判。从媒体披露的信息来看，孟晚舟是中国公民，她被美国指控的行为可能与对伊朗制裁有关，美国方面声称孟晚舟涉嫌对美国金融机构进行虚假陈述，导致后者违反美国制裁法案。据称，孟晚舟被指控的行为并未在美国领土实施。2020年2月13日，美国司法部公布了对华为公司、其美国子公司以及孟晚舟提出刑事指控的消息，基本证实了坊间传闻，从所涉罪名来看，除公司涉嫌窃取商业秘密的犯罪可能与美国领土联系密切外，其余被指控犯罪并非在美国领土进行。目前，加拿大法院正在就是否引渡孟晚舟进行司法审理。

 孟晚舟事件涉及诸多法律问题，比如加拿大如何保障我国公民的基本权利，美国是否有权就中国公民在美国领土之外实施的行为进行刑事管辖。在中美贸易摩擦不断和美国企图遏制中国和平崛起的大背景下，上述第二个问题显得尤为重要，该问题就是本文所要澄清的域外刑事管辖权问题。事实上，美国为了维护其核心利益，经常滥用域外管辖权，已经招致欧盟国家的强烈反对和抵制。孟晚舟事件更是暴露出美国企图对他国公民进行域外刑事管辖的野心，这应当引起我国的足够重视，尽快研究相关国际法规则并提出应对之策。

 从现有文献来看，我国学者已对域外管辖问题进行诸多探讨，产出一批优秀理论成果。李庆明对美国域外管辖的概念、实践和中国的应对措施进行研究，澄清了域外管辖与长臂管辖等相近概念的区别和联系。廖诗评在《国内法域外适用及其应对》一文中辨析了域外管辖的含义。肖永平研究了美国所谓“长臂管辖权”在民商事和刑事领域不断向域外立法管辖权与执法管辖权扩张的趋势，并对其经常违反国际法、滥用管辖权进行批判。这些都是关于国家域外管辖权问题的优秀作品，但是现有研究并未严格区分域外民事管辖权和域外刑事管辖权，对刑事管辖权的特殊性——它对个人权利的影响更大——缺乏足够的关注；研究素材也多以经济法、行政执法措施的域外适用为主，并未聚焦于刑事领域。

 此外，虽有数篇关于域外刑事管辖权的优秀成果，但它们或因写作年代较为久远，未能反映晚近国际法理论和实践，或与孟晚舟事件所涉及的法律问题不直接相关，因而有必要在其基础上进行补充和进一步思考。更为重要的是，以往研究大多从国家间如何分配权力的角度探讨域外刑事管辖权问题，而缺乏对人权保障的考量，本文则从方法论上进行创新，透过人权法的视角反思域外刑事管辖权问题。

 2020年2月5日，国家主席习近平主持召开中央全面依法治国委员会第三次会议并发表重要讲话，特别强调“加快我国法域外适用的法律体系建设”。厘清域外刑事管辖权问题是完善我国刑法域外适用的前提。基于上述考虑，本文从孟晚舟事件出发，探讨域外刑事管辖权所涉及的理论和现实问题，为完善我国刑法的域外刑事管辖权规则提出建议。

二、国家管辖权的含义

 在法律领域内,管辖权（jurisdiction）至少在两个语境下被使用。第一，它可能被用来描述某个法庭是否有权审理某个案件，此时它是程序法上的概念。第二，它还可能被用来描述主权国家是否有权针对某人、某物或某次事件行使权力，此时所指的管辖权主要是存在于国际法中的与主权密切相关的概念。这两种语境的管辖权既有区别也有联系：首先，各国司法机关依据国内法行使对案件的管辖权以及在随后的法律适用时不得违背国际法有关管辖权的规则，后者划分了各国的权力范围；其次，由于“司法最终解决”是法治社会的基本原则，各国在国际法上的管辖权之争往往集中体现在某国法院试图依其国内法确立对某个案件的管辖权以及在随后的法律适用之时。这在英美法系的刑事司法中尤为明显，很多刑法规范源自普通法，并没有清晰的适用范围；即使有成文刑法，往往也未对适用范围作出明确规定。因此，在这些国家，国内法院的管辖权问题往往与国际法中的管辖权问题交织在一起，难舍难分。

 在国际法上，管辖权与主权密切相关。有观点认为，国际法只调整刑事或与公共管理相关的管辖权问题。从所涉权力种类来看，管辖权可分为立法管辖权、执法管辖权和司法管辖权，由于后两类管辖权涉及强制实施问题，又可合称实施管辖权。根据国家主权原则，实施管辖权被严格限制在国家领土范围内，原因在于国家未经他国同意不得在他国领土采取强制实施的措施。此外，一般认为，在刑事管辖权领域，国家行使司法管辖权以其具备立法管辖权为前提。例如，马尔科姆·肖在《国际法》中指出，如果一国缺乏管辖权的基础，则不得实际行使管辖权，尽管嫌疑人出现在其领土。因此，不能因为某人出现在一国领土，就当然认为该国可对该人行使刑事司法管辖权；问题的关键在于国家是否有立法管辖权。

 晚近，“域外管辖权”（extraterritorial jurisdiction）一词频繁出现在国际法文献中，这一术语极易引起误解和混乱，有必要进行澄清。根据主权原则，国家只能在本国领土内行使司法权，除非他国授权前者行使所谓的“治外法权”（extraterritoriality），就像历史上西方列强强迫清政府签订的不平等条约所规定的。因此，严格来说，在通常情况下，司法管辖权都是“域内”的，不存在域外司法管辖权；当犯罪嫌疑人出现在一国领土时，国家才能实际行使刑事司法管辖权。只有立法管辖权才存在能否针对在国家领土外发生的事的问题。事实上，当人们在讨论域外管辖权时，真正的问题是国家是否有域外立法管辖权。更准确地说，英文文献所指的域外管辖权对应到中文世界指的是基于属地原则（jurisdiction based on territory）之外的其他原则而确立刑事立法管辖权的现象。在各国刑法实践中，属地管辖往往具有原则性地位，然而，互联网的普及和网络犯罪的出现使得属地管辖的原则性地位受到挑战，基于效果原则和普遍管辖的域外管辖权受到追捧。不过，在传统的物理空间，确立域外立法管辖权仍需极强的理由，否则容易招致他国抗议。

 由于人、犯罪行为、法院存在一定程度的时空分离——一个人犯罪时在此国，而被追诉时在彼国，有立法管辖权的国家未必能实际行使司法管辖权，具备行使司法管辖权条件的国家未必有立法管辖权。国际私法在解决类似的民事纠纷时，往往允许法院适用他国法律作为准据法，这在很大程度上缓和了时空分离的矛盾。然而，在刑事领域，法院被要求只适用本国刑法。这固然是国家主权的体现，但也对法院地国扩张立法管辖权起到了推波助澜的作用。

三、美国可能提出的管辖权依据

 假如孟晚舟被引渡到美国，后者能否在实体层面上认定孟晚舟构成犯罪并施加刑罚？如果美国通过国内立法规定外国人在国外实施的行为构成犯罪，这是否违反国际法？这些问题属于刑事立法管辖权的范畴。国际社会逐渐发展出几种公认的可以确立刑事立法管辖权的情形，分别是属地原则、属人原则、保护性原则和普遍性原则（对其适用的犯罪种类仍有一定争议）。然而，上述原则尚不足以支撑美国对孟晚舟案的刑事管辖权。在当代国际法实践中，争论较多的问题恰恰是在上述四种原则外，能否发展出其他的支持国家确立域外刑事立法管辖权的理由。下文将对美国可能提出的管辖权依据进行评述。

（一）被动属人原则的法律地位之争

 在属人原则中，国际社会普遍认可主动属人原则（主张一国刑法可以管辖其国民实施的犯罪），而对被动属人原则（主张一国刑法可以管辖针对其国民的犯罪，尽管案件发生在其他国家且加害人不是该国公民）的争议较大。美国在此次孟晚舟事件中很可能主张依据被动属人原则对孟晚舟进行刑事管辖，因为据称孟晚舟“虚假陈述”的对象是美国金融机构。

 美国曾经极力反对被动属人原则，其国内法院曾作出明确否定该原则的判决。例如，美国联邦第五巡回上诉法院在1979年作出的“美国诉科伦巴-科列拉案”判决明确否定基于被动属人原则的域外刑事管辖权，该案案情如下：被告是英国公民，居住在墨西哥。在墨西哥遇到从美国来的偷车贼，被告得知偷车贼从美国偷了一辆汽车，主动帮助偷车贼出售汽车并与其分赃。第五巡回上诉法院否认了被动属人原则，并认定对该案中的销赃者没有管辖权。然而，在20世纪后期，美国的态度有所转变，逐渐接受了被动属人原则。

 起初国际法也未明确承认被动属人原则，但随着恐怖主义犯罪的猖獗，为了打击恐怖活动，一些国际条约明确规定缔约国可以根据被动属人原则确立管辖权。例如，1963年《关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约》（又称《东京公约》）第4条规定，非航空器登记国可以依据被动属人原则行使刑事管辖权。再比如，我国加入的《反对劫持人质国际公约》第5条规定：“每一缔约国应采取必要的措施来确立该国对第一条所称任何罪行的管辖权，如果犯罪行为是：（ｄ）以该国国民为人质，而该国认为适当时。”

 有学者认为，被动属人原则在反恐领域有扩张之势。在讨论被动属人原则时，学者们经常援引美国法院承认该原则的判例来说明该原则的正当性。在美国司法实践中，的确有明确肯定被动属人原则的案例，例如著名的“美国诉尤尼斯案”。此案涉及的劫机事件发生在美国领土外，被劫持的航空器并非注册在美国，实施犯罪的人也不是美国公民，该案与美国仅有的联系就是被劫持飞机上有3名美国乘客。然而，此案并不能充分说明被动属人原则的正当性，因为在该案中法院同时依据普遍管辖原则和被动属人原则来证成美国刑法的可适用性。在劫机案件中，与其说被动属人原则在发挥作用，倒不如说是普遍管辖原则逐渐吸收了被动属人原则。《东京公约》之后的国际条约实践也印证了上述结论。1970年《制止非法劫持航空器的公约》（又称《海牙公约》）并未规定被动属人原则，而是规定了当被指称的罪犯在缔约国领土内，该缔约国如未将其引渡到其他有管辖权的国家时，该缔约国就应当对这种罪行行使管辖权。

 事实上，被动属人原则除在打击恐怖主义犯罪方面获得有限的肯定之外，并未获得国际社会的一致认可。不少国际法学家对其合理性表示怀疑。保留被动属人原则的国家也通常作出限制性规定。例如，我国《刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”（按照国际社会通行标准，对一个国家公民的犯罪与对一个国家本身的犯罪应当区别看待，前者属于被动属人原则的范畴，后者是保护性管辖的范畴，刑法第8条将两者均冠以保护性管辖并不符合国际惯例。）我国刑法将“按照犯罪地的法律不受处罚的”作为被动属人原则的例外，使行为人可以合理地信赖行为地法律。如果采纳中国坚持的相对温和的被动属人原则立场，美国恐难以对孟晚舟进行定罪量刑，因为孟晚舟被指控的行为很可能不被行为地法律视为犯罪。

     总之，被动属人原则虽在某些领域有扩张的趋势，但总体而言缺乏足够的“反复实践”和“内心确信”，尚不足以构成习惯国际法。一些国家将按行为地法律构成犯罪作为被动属人原则的前提条件，也体现了对被动属人原则的限制。

（二）效果原则的法律地位之争

 此外，美国还可能提出“效果原则”支持域外刑事立法管辖权的主张。所谓效果原则是指，只要犯罪对某国产生实际影响，哪怕作为犯罪构成要件的“犯罪结果”并没有发生在该国，该国就有权行使域外刑事管辖权。美国审判巴拿马前领导人的贩毒行为的案例就体现了所谓的效果原则。该案基本情况如下：

 曼努埃尔•诺列加在1983至1989年是巴拿马的实际领导人。由于诺列加跟美国唱对台戏，一直被美国视为眼中钉。特别是在巴拿马运河问题上，他一直要求美国提前交还运河管理权，严重侵害了美国的经济利益。1986年，美国司法部门指控诺列加与哥伦比亚毒贩共谋，参与贩毒和洗钱活动。1989年，时任美国总统老布什以保护侨民为理由下令入侵巴拿马，推翻诺列加政权，并将其捉拿回美国审判。在庭审中，诺列加强烈反对美国法院的管辖权，认为被指控的所有行为均发生在美国领土之外，美国法律的域外适用违反国际法准则。美国法院提出了所谓的“效果标准”，认为只要行为在美国产生直接的效果，美国法院就可以行使管辖权。美国法院还指出，贩运毒品时用的飞机是从美国迈阿密购买的，这一联系也可以建立起法院的管辖权。最终，美国法院不顾诺列加提出的管辖异议和豁免权的主张，认定诺列加有罪并判处40年监禁。

 效果原则并没有得到国际社会的普遍认可。事实上，万事万物都是普遍联系的，如果允许基于效果原则的域外管辖，那很可能导致国家可对与其仅存在微弱联系的刑事案件进行管辖的不良后果。例如，刘艳红举例，美国人在美国的网站上激烈地批评美国某政府官员，其言论可能在美国的言论自由范围内，但在中国可能构成诽谤罪，这些大尺度的言论通过网络能够在中国被接收，犯罪效果已经到达中国，但如果依据效果原则由中国进行管辖显然不合理。在孟晚舟事件之前，美国基于效果原则任意扩大域外刑事管辖范围的做法就招致很多国家的反对。

 2015年，瑞士警方配合美国政府在瑞士逮捕了正在参加会议的数名国际足联高官，并将其引渡到美国接受刑事审判。美国司法部公布了长达161页的起诉书，对涉案国际足联官员提起公诉。在起诉书中美国司法部对国际足联官员的主要指控是违反了美国《诈骗影响和腐败组织法》，从事腐败、敲诈和洗钱等犯罪。值得注意的是，涉案人员并非美国公民，主要的腐败行为也发生在美国领土之外。在全球公众对国际足联丑闻一片哗然之余，国际社会对美国的司法体系可以监管外国人在域外的行为感到忧虑。在起诉书中，美国司法部给出的解释包括两个方面。第一，涉案官员通过银行转账的方式接受贿金，而转账银行的服务器设在美国纽约。第二，部分官员在美国本土参加了一些决定营销和转播权归属的谈判，在这些会议中讨论到了回扣。

 美国的上述举动招致一些国家的强烈反对。俄罗斯总统普京批评美国的做法，称美国企图将其管辖范围扩大到其它国家。普京表示：“国际足联官员不是美国公民。如果某个事件发生了，但并没有在美国的领土发生，这就跟美国没有一点关系。这显然又是美国试图将其管辖范围扩大到其他国家的举动。” 因此，效果原则虽然得到一些国家国内法的肯定，但并未获得国际社会的一致认可。

四、反思国际法中的域外刑事立法管辖权问题

 迄今为止，除打击某些特殊犯罪的条约涉及管辖权的分配外，国际法尚无调整刑事立法管辖权的一般性条约。在这方面，存在习惯国际法和一般法律原则的证据也不清晰。相关问题主要体现在国际司法案例、各国实践和学者著作之中。

（一）荷花号案的遗留问题

 如前所述，域外刑事管辖权问题的争议焦点落脚到立法管辖权问题上，特别是一国法律能否处罚外国人在该国领土之外实施的行为。美国可能提出的管辖权依据（被动属人或效果原则）既未获得国际社会的一致认可，也没有被明确禁止。这一情形类似于国际法院在核武器咨询意见案所遇到的困境。国际法院在“关于使用或威胁使用核武器是否合法的咨询意见”中除宣布使用核武器可能违反国际人道法外，总体上以国际法既未明确禁止也未明确允许使用核武器为由，宣布在使用或威胁使用核武器问题上，法律是不明确的。早在1927年，国际常设法院就在荷花号案判决中对国家在公认原则之外确立域外刑事立法管辖权问题进行了重要论述。

 通过研究荷花号案判决可以发现，国际常设法院首先肯定，一般而言，国家可以自由地立法调整领土外的人或事，只要国际法没有明确禁止。事实上，迄今为止，在国际法中并无明确禁止国家建立域外管辖权的规则。不过，国际常设法院接着指出，域外刑事管辖权问题具有特殊性，因为犯罪与刑罚事项与国家主权密切相关。于是，国际常设法院提出了域外刑事立法管辖权是否仍然适用“法无禁止即自由”的推定的问题。如果答案是肯定的，只要国际法没有明文禁止，国家就可以自由确立域外刑事立法管辖权，而国际法的现状恰恰是缺乏禁止性的规定。如果答案是否定的，即便国际法缺乏禁止性的规定，国家确立域外刑事立法管辖权仍需以得到国际法的正面授权为前提。

 国际常设法院虽然在1927年提出了上述经典问题，但遗憾的是，它并没有正面回答该问题，而是基于其他理由对荷花号案作出判决。后续的国际法理论与实践也未对上述问题进行直接回答。这在一定程度上产生了法律的真空，给美国在孟晚舟及类似事件中滥用权力带来可乘之机。事实上，美国学者在讨论域外刑事管辖权问题时更关注美国宪法对其施加的限制，而较少从国际法的角度进行探讨。

 对国际常设法院的沉默的一种可能解释如下：国际常设法院提出了疑问，但又没有明确否定疑问，这本身暗示国际常设法院倾向于域外刑事立法管辖权仍然适用“法无禁止即自由”的推定。这种解释无异于授权国家任意确立刑事立法管辖权。按其逻辑，国家可对一切犯罪进行管辖，甚至可以将“普遍管辖原则”扩展到普通刑事犯罪，这不仅与国际社会存在的国家反对他国滥用管辖权的现实相悖，还容易导致个人生活在随时可能遭遇刑事处罚的不确定环境中。因此，上述解释并不可取。

 另一种解释似乎更加合理：既然刑事管辖权相较民事管辖权或行政管辖权具有特殊性，就不能简单地适用法无禁止即自由的推定，因此国家的域外刑事立法管辖权并非任意的或自由的；国际常设法院之所以没有正面回答，是因为彼时的全球化程度相对较低，国家行使域外刑事管辖权的实践尚不充分，难以归纳出各国均接受的刑事立法管辖权的原则或标准。此外，即使在非刑事领域，美国滥用域外管辖权的做法也不断遭到他国反对和抵制。例如，俄罗斯和德国拟建的北溪二号海底天然气管道（连接俄罗斯和德国）项目将影响美国的能源和经济利益，于是美国决定制裁与俄罗斯企业业主合作的欧洲公司，但美国的域外制裁法案遭到德国、俄罗斯等国的强烈反对。相比经济制裁，刑事手段对他人的影响程度更大，因此滥用域外刑事管辖权的危害更大。

 然而，上述看似符合逻辑的解释在现行国际法体制内难以成为现实。传统国际法在探讨管辖权问题时关注的是如何在国家间分配权利义务（State obligation vis-à-vis another State）。由于一国通过刑事立法规范某行为并未排除他国进行同样立法的可能，即使认定国家在公认的原则之外确立域外刑事立法管辖权构成国际不法行为，也很难找到可以以受害国身份援引前者国际不法行为的国家。事实上，刑事立法管辖权需要借助刑事司法管辖权来实现，而后者的实际行使建立在国家实际控制被追诉的人的基础上。在被追诉的人出现在某国领土而被追究刑事责任的情况下，他国的刑事立法管辖权并未实际受影响，除非他国同时要求追诉该人。循此逻辑，在孟晚舟事件中，我国难以基于受害国的身份援引美国的国际不法行为，因为我国没有对孟晚舟提出同样的刑事指控，孟晚舟也并非美国从我国领土非法带离的。

 当然，作为孟晚舟的国籍国，我国始终有权为孟晚舟提供外交保护，如果其合法权益遭到国际不法行为侵害而又得不到救济。然而，以荷花号案为代表的传统国际法路径关注的是如何在国家间分配权利、义务，其出发点并非个人权利保护。在刑事立法管辖权问题上，传统著述缺乏的恰恰是对人权的考量。在经济全球化时代，仅仅在国家间层面探讨刑事立法管辖权问题已经难以适应时代的需要。有学者指出，当代国际法中的管辖权概念正在融入越来越多的人权因素。笔者将在后文从人权保障的角度审视国家的刑事立法管辖权问题。不过，在此之前，有必要澄清国际礼让及其衍生出的限制刑事立法管辖权的原则。

（二）国际礼让原则协调刑事立法管辖权的冲突

 国际礼让（international comity）原则在国际私法领域发挥着重要作用，它为一国法院适用他国法律提供了理论支撑。这一概念最早是外交和国际公法领域的概念，然而在很长时间内被公法学者所遗忘，反倒成了国际私法领域的重要原则。国际公法也未形成协调各国公法冲突的“冲突规范”。直到20世纪末，国际礼让原则在美国公法实践中重新焕发活力，发挥着协调刑事立法管辖权冲突的作用，并有回归国际法之势。

 美国《对外关系法重述》将国际礼让原则视作对国家行使立法管辖权的限制，通常被称作“立法的礼让”（prescriptive comity）。该原则使立法者在立法时尽量克制法的域外效力，使司法者在解释法律时原则上作出反域外适用的推定，仅在例外情况下承认法的域外效力。其追求的效果是使国家立法管辖权的行使趋于“合理”（reasonableness），达到类似于传统国际私法所追求的冲突正义，确保国家立法管辖权与其调整的行为之间的紧密联系。

 其他国家也在不同程度上践行国际礼让原则。例如，上文提到的我国刑法对被动属人原则作出的例外规定，体现了对行为地国家立法管辖权的礼让。此外，瑞典刑法特别值得一提。它规定了包括普遍管辖权在内的较为宽泛的管辖权标准，但为了避免繁重的司法负担和与他国的管辖权冲突，瑞典刑法同时规定，追诉在瑞典领土外实施的犯罪需要得到瑞典政府的批准，除非案件与瑞典或北欧利益有清晰的联系。瑞典刑法赋予行政机关在个案中决定是否实际行使域外管辖权的权力，给了行政机关基于国际礼让进行权衡的机会。

 不过，多数国家并不承认国际礼让原则的约束力，仅仅认为它是国家的良好行为（good manner）。美国《对外关系法重述》也指出，美国国内法践行国际礼让原则，并不等于它已经成为习惯国际法，因为国家这样做并非出于它的国际义务。正如“礼让”一词本身的含义，国家这样做是善举，但并非必须这样做。

 有学者则认为，虽然缺乏足够的证据证明国际礼让原则已经成为习惯国际法，但至少可以认为它属于国际法渊源中的一般法律原则的行列。按其观点，主张管辖权的国家只有在与犯罪行为有更强联系的国家不能够或不愿意行使管辖权时才能实际行使管辖权。换句话说，非“最强联系国家”（the strongest nexus）只能在补充原则的基础上实际行使管辖权。这似乎是从《国际刑事法院罗马规约》汲取灵感，后者规定各缔约国法院承担打击国际罪行的主要责任，国际刑事法院在补充原则基础上行使管辖权。《罗马规约》蕴含的道理在于：缔约国是国际罪行的直接受影响者，而国际刑事法院作为中立的国际组织与犯罪没有直接的利害关系，因而其管辖权仅仅是补充意义的。

 上述学术观点提供了解决管辖权积极冲突的思路。国际礼让原则并非从抽象意义上笼统地否定某种管辖权依据，而是在个案中权衡与案件有最强联系的国家，这类似于国际私法中的最密切联系原则。也就是说，国际礼让原则在行使立法管辖权时发挥作用，而非对立法管辖权依据本身的否定，这与传统国际法所认为的各管辖权依据之间没有顺位之分也并不矛盾。按照上述学者观点，假如我国依据国内法对孟晚舟提出类似于美方提出的指控，那么国际礼让原则将发挥作用：我国作为犯罪行为地和犯罪嫌疑人的国籍国，相比美国而言，与案件的联系更为紧密，美国应当礼让我国的立法管辖权。

 然而，即使认可礼让原则已成为一般法律原则，推导出一国立法管辖权优先于另一国立法管辖权的实体义务还为时尚早，因为“礼让”的方式多种多样。较稳妥的方案是推导出国家的程序性义务：它意味着主张管辖权的国家有与其他主张管辖权的国家进行善意谈判的义务，以解决立法管辖权冲突问题。不过，善意谈判的义务是一种程序性义务，并不足以产生移交犯罪嫌疑人的结果，除非谈判后达成协议或两国已经签订相应的引渡协议。

 尽管国际礼让原则以及在其基础上发展出来的理论方案在协调数个国家对同一犯罪均主张立法管辖权时发挥一定作用，但它未能解决像孟晚舟事件这样的行为地国家不认为是犯罪，而非行为地国家认为是犯罪的情形。此外，法律地位的争议制约着国际礼让原则在国际法中的作用。

（三）国际私法的启示

 上述学者提出的非“最强联系国家”只在补充原则基础上实际行使管辖权的方案类似于国际私法的“冲突正义”，即为某个民事关系寻求空间上最好的法律，而不是实体上最好的法律。然而，越来越多的学者批判在法律关系本座说基础上发展起来的传统冲突规范虽体现了“冲突正义”，但忽视了“实质正义”。我国国际私法学界也对重冲突正义、轻实质正义的传统制度和实践进行了较多反思，力求在冲突正义和实质正义之间取得平衡。在协调刑事管辖权冲突方面，是否也应效仿国际私法对冲突正义的批判？

 在国际私法中，对人权的考虑在追求实质正义过程中发挥着重要的作用。其结果是以人权为出发点推导出调整涉外民事关系的实体法权利义务标准。然而，刑法与国家主权联系更加紧密，刑事政策的国家属性更强。在各国交往中，除了打击战争罪、反人道罪等国际罪行外，很难想象能够用统一的“世界刑法”来界定何为犯罪、如何处罚等应由各主权国家调整的事项。即使在国际私法领域，冲突正义仍被视为具有重要的内在价值。如果以人权来审视刑事管辖权问题，关注的焦点恰恰应当是个人能否合理预见由何国刑法支配其行为。这恰恰更接近国际私法冲突正义的理念。

五、人权保障视角下的刑事立法管辖权

 传统国际法主要关注如何在国家间分配权利和义务，而忽视了域外刑事管辖权对人权的影响。通过对国际人权法进行解释，可以得出国家行使刑事立法管辖权的限制条件。

 在主要的国际人权条约中，并无直接限制域外刑事管辖权的条款。然而，如果国家任意扩大刑事立法管辖权，且其行使超出当事人的合理预期，就会使全球居民生活在恐惧之中，违反了国际人权法的基本理念。虽然“免于恐惧”（freedom from fear）的表述只是出现在《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》的序言，还没有足够的实践证据证明其已经发展成独立的人权，但它可以辅助解释其他人权。尤其对于《公民权利和政治权利国际公约》这一国际条约而言，其序言部分构成条约解释意义上的“上下文”，而在解释正文条款时，应适当参考上下文。

 虽然国际人权法缺乏与域外刑事管辖权直接相关的条款，但仍有一些间接相关的条款。《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定了公正审判权，即“在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”应当承认，公正审判权本身关注的是法庭的组成、独立性、审判流程等程序性事项，并不关注实体法律适用问题。人权事务委员会在2007年发布的关于公正审判权的一般性评论中也没有涉及域外刑事管辖权问题。然而，结合该条约序言提到的“免于恐惧”的表述，或许可对公正审判权进行扩张解释：如果一个人在行为时不能合理地预见将被某国法院审判，那么该国法院不应被视为审判该人的“合格的”法院。这一解释不仅符合条约解释方法中的上下文解释，还回应了全球化时代的新需求，符合人权条约作为“活的法”（living instrument）的开放性特征。

 美国学者也认为，宪法正当程序条款构成对国家行使刑事立法管辖权的限制。迈克尔·法比亚兹（Michael Farbiarz）甚至认为，正当程序条款要求司法机关在审理涉及刑事立法管辖权的案件时应考虑且仅需考虑刑事立法管辖权的实际行使对被告人来说是否公正（fairness），至于国家间的冲突问题则是立法机关应当考虑的问题。应当说，其观点体现了人权保障的理念。

 法比亚兹将刑事立法管辖权冲突分为“真实冲突”和“无冲突”两类：前者是指行为地法律不认为是犯罪，而美国法律认为是犯罪的情形；后者是指行为地和美国法律都认为是犯罪的情形。法比亚兹认为，在“无冲突”情形下，可以推定被告人对美国的管辖不会感到太吃惊，因为无论如何其行为都是犯罪；即使美国的刑罚重于行为地刑罚，也可以经由检察官提出较轻量刑的指控的方式消除这一对当事人不公平的因素。法比亚兹指出，在“真实冲突”情形下，被告人可能既无法预料其行为是违法的，也难以预料其将被美国审判，此时当事人可能遭遇严重的不公正对待。然而，基于美国和外国签订的大量引渡协议都规定了双重犯罪原则，法比亚兹断言真实冲突的情形在现实中不太可能存在，因而他并未具体探讨针对这一情形的解决方案，只是笼统地提出此时应基于正当程序条款来判断案件是否与美国存在充分联系。总体而言，法比亚兹提出的是面向美国刑事司法实践的解决方案，它在解决行为地和法院地法律均将某行为视为犯罪的管辖权冲突问题上具有一定的可取之处。然而，法比亚兹未能提出解决法院地法律视为犯罪而行为地法律不认为是犯罪的问题的具体方案，孟晚舟事件恰恰属于这种情况。

 从人权法的角度来看，问题的关键是如何判断一个人在行为时能否合理预见将被某国法院审判。考虑到属地管辖原则、属人管辖原则、保护性管辖原则和普遍管辖原则已被国际社会广泛接受，而且这些原则本身的合理性很强，可以推定实施相应犯罪的人应当能够预见将被主张上述管辖权的国家法院审判。以保护性管辖原则为例，既然一个人实施针对某国政府的犯罪，就应当预见将被该国法院审判。不过，属人原则存在一定的例外，如果拥有某国国籍的人长期定居他国，并在该国实施了当地法律允许但国籍国视为犯罪的行为，也不宜认定他能够预见其国籍国的管辖。总之，前述传统管辖原则引发的人权问题较少，但被动属人原则、效果原则等新兴的管辖原则所涉及的人权问题相对较多。

 对于行为地和基于被动属人原则或效果原则主张管辖权的国家都认为某行为是犯罪的情形，法比亚兹认为，后者对犯罪嫌疑人行使管辖权并不会造成不公正的结果，因为无论如何犯罪嫌疑人都是有罪的。然而，对于绝大多数过失犯罪和某些并非针对特定对象的故意犯罪而言，犯罪嫌疑人在犯罪时并不知道犯罪对象，也不知道其行为可能影响的行为地之外的国家，因而要求他们预计到将要被受害人国籍国或犯罪影响的行为地之外的国家审判并不现实。即使犯罪嫌疑人无论在哪里受审都将面临同样的刑罚，但在受害人国籍国或犯罪影响的行为地之外的国家服刑对当事人而言存在诸多不便，例如语言不通、生活习惯不同、亲属探望不便等。因此，对于当前讨论的情形，国家只有在行为地国家不愿意或不能够追诉犯罪嫌疑人的情况下才能基于被动属人原则或效果原则实际行使管辖权。

 案例一：A国和B国均规定了交通肇事罪，A国公民甲在A国驾车时因疏忽撞死了在A国旅游的B国公民乙。对甲而言，他无法预见将被B国审判，因此，B国基于被动属人原则实际行使管辖权，对甲是不公平的，除非能够证明A国不愿意或不能够追诉甲的犯罪行为。

 对于当事人权利可能产生更大影响的是行为地国家不认为某行为是犯罪而基于被动属人原则或效果原则主张管辖权的国家认为是犯罪的情形。在此情形下，行为人对行为地法律产生了信赖，通常难以预见其行为将被他国法律体系评价为犯罪。因此，应当推定基于被动属人原则或效果原则主张立法管辖权的国家原则上不得实际行使管辖权。

 案例二：A国法律规定一夫一妻制，并规定了重婚罪，B国法律允许男子娶数位妻子。B国男公民乙在B国先后与两位A国公民甲和丙结婚。对乙而言，他根据本国法律和风俗娶数位妻子是合情合理的，要求他预见将因重婚罪被A国审判是不公平的，因此A国不应基于被动属人原则实际行使管辖权。如果丙已长期定居B国，A国甚至不应基于属人原则实际追究丙的责任。此外，即使乙携甲和丙到A国旅行并公开以夫妻身份示人，A国也不应基于效果原则追究乙和丙的责任，因为两次结婚行为已在B国完成，以夫妻身份示人只是既得身份权的自然延伸，他们只是短暂停留，也没有恶意规避A国法律的主观心态。

 虽然对于行为地国家不认为某行为是犯罪而基于被动属人原则或效果原则主张管辖权的国家认为是犯罪的情形应推定后者原则上不得实际行使管辖权，但并不等于说后者绝对不能实际行使管辖权。如果根据个案的具体情况能够证明行为人已经预见其行为将被他国法律体系评价为犯罪，那么仍可否定行为人对行为地法律的信赖，进而追究其刑事责任。例如，在孟晚舟事件中，如能证明她作为企业高管与美国企业有充分的业务往来，已被美国监管部门事先警示相关行为的违法性，并仍继续从事相关违法行为，那么美国在充分举证的基础上追究其刑事责任也并无不妥。不过，为了保障当事人权利，应将举证责任施加给主张管辖权的国家，且要求较高的证明标准，以确保仅在例外情形下行使管辖权。

 事实上，华为公司和孟晚舟的行事谨慎性值得商榷。作为大型跨国公司，华为公司的合规管理是否严谨？其法务部门是否充分搜集业务相关国家的法律情报，尤其是美国刑法、美国与他国签订的引渡协议？2018年发酵的美国制裁中兴事件已经给国内科技公司敲响警钟，华为公司是否从中吸取教训？

 无论如何，如果美国在没有证明孟晚舟已经预见其行为将被美国法院审判的情况下就对其定罪量刑，那么美国滥用域外刑事管辖权的行为就侵犯了孟晚舟所享有的公正审判权。同时，美国还可能侵犯孟晚舟享有的自由离开任何国家的权利。《公民权利和政治权利国际公约》第12条第2款规定：“人人有自由离开任何国家，包括其本国在内。”当然，缔约国可以基于国家安全和公共秩序对这一权利进行限制，但限制措施不得与本公约所承认的其他权利相抵触。可见，如果滥用域外刑事管辖权的行为侵犯了孟晚舟的公正审判权，那么也可能同时侵犯其自由离开该国的权利。

 需要注意的是，尽管孟晚舟享有的基本人权可能遭到侵犯，但可供她个人利用的国际维权机制并不多。美国虽然是《公民权利和政治权利国际公约》缔约国，但它并未加入《公民权利和政治权利国际公约任择议定书》，因而不受个人来文机制约束。假如孟晚舟被引渡到美国并被该国司法机关审判，她无法在人权事务委员会发起针对美国的个人来文。虽然加拿大受个人来文机制约束，但在该案中通过个人来文挑战加拿大可能作出的引渡决定的实际意义不大。在国际法中，除非能证明引渡后将遭受酷刑，或将一个人从废除死刑的国家引渡到其他国家后可能面临死刑，否则不会停止引渡决定的执行。因此，对孟晚舟及其律师团队而言，比较务实的做法是尽量在加拿大司法程序以及若被引渡后在美国法院援引相应国家的人权条款，特别是在美国法院援引宪法正当程序条款来维护自身权利。

 中国政府已多次向美加两国提出抗议，维护孟晚舟的合法权益。例如，我国外交部指出：“美加两国滥用其双边引渡条约，对中国公民任意采取强制措施，严重侵犯中国公民的合法权益，这完全是一起严重的政治事件。”中国政府除可继续对加拿大和美国提出外交抗议之外，还可积极利用联合国人权理事会的普遍定期审议机制——联合国框架内由国家主导的人权监督机制，对美国滥用域外刑事管辖权损害人权的问题进行关切，提出批评和改进建议。

六、结  语

 刑事立法活动与各国主权息息相关。在一些情况下，国家刑事管辖权有扩张的内在动力，例如为了打击网络犯罪；而在另外一些情况下，限制一国域外管辖权的呼声则非常强烈，例如我国政府敦促加拿大和美国尽快释放孟晚舟。域外刑事管辖权这一议题充分体现了国际法与国内法，一般国际法、国际私法与国际人权法之间的互动和彼此借鉴。

 由于国际法缺乏分配刑事管辖权和协调各国刑法冲突的一般性条约，导致各国滥用刑事管辖权的现象时有发生，不仅加剧了国家间的紧张关系，还对基本人权产生负面影响。已有的关于域外刑事管辖权的国际法论述关注的是如何在国家间分配权力、解决冲突，而忽视了对人权因素的考量。国际人权法虽然不是各国确立刑事立法管辖权的直接依据，但对国家实际行使管辖权构成限制——刑事立法管辖权的实际行使不得超出当事人的合理预期。在孟晚舟事件中，如果美国在超出孟晚舟合理预期的情况下对其行使刑事管辖权则侵犯她的公正审判权、自由离开一国的基本人权。

 我国刑法规定了属地管辖、属人管辖、被动属人管辖、保护性管辖和普遍管辖这五种确立管辖权的依据。上述规定（刑法第6条至第9条）总体上能满足我国当前刑事司法的需要，甚至还有可圈可点的地方。例如，对于国际上争议较大的被动属人原则，我国采取了谦抑主义的态度，不处罚行为地法律不视为犯罪的行为，这体现了国际礼让和对当事人合理预期的保护。或许通过对上述规则进行合理解释基本能够填补法律空白，但面对全球化进程的不断深入和国际条约的缺失，有必要对刑事立法管辖权规则进行前瞻性的改革，以维护我国利益。

 改革的思路是区分确立立法管辖权的依据和实际行使管辖权的限制这两类规则。既然国际法对各国如何确定刑事立法管辖权并无明确规定，而国际人权法仅仅限制立法管辖权的实际行使，我国可以适当增加确立立法管辖权的依据，而通过单独规定行使管辖权的限制条件的方式保护被追诉人的基本人权。这样既能在抽象层面扩大我国刑法的适用范围，又能在个案中保护人权。

 具体而言，我国可增加效果原则，以维护我国核心利益。增加这一管辖原则可对危害我国利益但又不直接针对我国政府的犯罪进行打击，以涵盖保护性原则难以处理的犯罪。例如，我国刑法第103条规定了分裂国家罪，基于效果原则，我国完全可以对美国对台军售的企业及其负责人进行域外刑事管辖，待其出现在我国领土或与我国有引渡协议的国家时，将其抓获或引渡到我国，并启动审判分裂国家罪的刑事司法程序。再比如，各种各样的网络犯罪有时与国家物理空间的联系较为模糊，引入效果原则可以更好地打击网络犯罪。此外，目前刑法第9条规定的普遍管辖原则仅仅限于我国参加的国际条约所规定的罪行，有学者建议，应将习惯法中的国际罪行包含在其中。这些改革建议可以增强刑事政策服务于国家战略的需要，为我国更好地参与国际交往保驾护航。

 为了保护人权，行使管辖权的限制条款可以设计为：管辖权的实际行使不得超出当事人在行为时的合理预期，也不得损害我国宪法所承认的基本权利。