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根据我国刑法规定，遗弃罪是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养、情节恶劣的行为。其中情节恶劣包括致使被害人死亡的情形。遗弃罪是不作为犯。而刑法理论通说认为故意杀人罪既可以作为的方式实施，也可以不作为的方式实施，是不真正不作为犯。由此引发了一个问题，在母亲违反扶养义务而遗弃婴儿导致其死亡的场合，行为人究竟构成故意杀人罪还是遗弃罪？故意杀人罪的最高刑期为死刑，而遗弃罪的最高刑为五年，若不厘清遗弃致人死亡的定罪的依据和判断标准，将有违反罪刑法定原则的嫌疑。解决这一问题的关键在于确定违法行为的性质，只有遗弃行为能够与杀人行为具有等价性时，才能将行为人的行为评价为故意杀人罪。针对“不作为犯的等价性”问题，刑法学界有的将等价性作为不真正不作为犯独立构成要件。也有的将等价性融入作为义务中判断，然而这些关键疑问尚未经过严格的检验而难有定论。

因此，法院对遗弃致死案件定性时的依据为何？遗弃罪和不作为的故意杀人罪的界限与区分标准为何？本文将以2001-2020年遗弃致人死亡案件的判决书为样本，通过实证分析影响遗弃致人死亡案件定性的因素是什么，并进一步梳理不真正不作为犯的理论争议，与司法实践进行契合度分析。在此基础上厘清遗弃致人死亡定遗弃罪或故意杀人罪之间的界限，提出相关的建议，助力于司法公正。

一、数据来源及研究方法

（一）研究对象

      以威科先行网为数据库，以“遗弃罪”、“遗弃 故意杀人罪”为检索词，以“刑事”、“判决书”为条件进行检索，2001年至2020年共搜集到相关判决书1086份。本次研究主要的对象是遗弃致人死亡定罪为遗弃罪或故意杀人罪的对比情况，旨在分析不真正不作为犯的行为要件。删除不合标准的案件，人工筛选复核后得到的实际有效样本121件。

（二）变量设置

为了了解遗弃致死案件的概况和基本特点，将可能影响定罪的因素整理成9个变量：被遗弃对象、地点、时间、气温、行为程度、遗弃时长、主观、主体、他人知悉与协调。变量设置依据如下：

依据刑法中故意杀人罪和遗弃罪的构成要件，设置变量1被遗弃对象、变量7主观、变量8遗弃主体：

变量1被遗弃对象是本实证研究中最重要的变量。依据刑法的规定，遗弃罪的行为对象是年老、年幼、疾病或其他没有独立生活能力的家庭成员。具体包括以下三种人：一是因年老、疾病等而丧失劳动能力，因而缺乏独立生活能力的人；二是因年幼而缺乏生活能力的人，三是虽有生活来源，但因疾病而缺乏生活能力的其他家庭成员，如夫妻中的一方。而在判决书中被遗弃对象分为三类：疾病而生活不能自理的丈夫或妻子、刚出生且患有多种疾病的婴孩以及年老丧失劳动能力的父母。其中遗弃对象婴幼儿占比79.33%，夫妻占比0.57%，父母占比14，87%。可见在遗弃罪或不作为的故意杀人罪中，常见且多发的行为对象是刚出生的婴儿。但无论如何，遗弃对象的本质在于没有独立生活能力的家庭成员。而在遗弃的场合，负有扶养义务的人不履行扶养义务，从而导致这些对象无法存活。

变量7主观的依据在于故意杀人罪和遗弃罪都是故意犯罪，但其故意的内容不同。在遗弃致死的案件中，由于遗弃罪并无剥夺被害人生命的意图，因此行为人往往持有希望被害人获救的心理。而故意杀人罪的主观为希望或放任被害人死亡，以此达到杀人的目的。在判决书中，18%的案件未说明被告人的主观心态，40.49%的案件行为人希望被害人被救，其余案件中出现如下表述：行为人故意遗弃或故意剥夺被害人生命，行为人明知被害人的身体状况而不管，行为人明知行为可能导致死亡结果而放任，行为人想要被害人消失，行为人放任不管等，将这些情况归入放任或希望死亡，占比41.32%。

变量8遗弃主体依据为刑法法条，遗弃罪是身份犯，犯罪主体为负有扶养义务的人。而故意杀人罪的犯罪构成中并无特殊身份的要求，由此笔者猜想在遗弃致死案件中，若行为人是负有扶养义务的特殊主体，则被判处遗弃罪的可能性更高。在判决书中，10.74%的案例犯罪主体是无扶养义务的人，表现为被害人的近亲属与他人共同犯罪的情况。其余案件的犯罪主体都具有特殊身份，属于负有扶养义务的人。

除了构成要件，区分遗弃罪和不作为故意杀人罪还应当综合考虑多种因素：

      其一为生命所面临的危险是否紧迫，据此设置变量2遗弃地点和变量3时间。变量2遗弃地点是区分遗弃罪和不作为故意杀人罪的要素之一。遗弃行为定性的界限在于不作为行为的等价性问题。对此应当考虑合法权益面临的危险程度，行为人实施的遗弃行为侵害性越强，合法权益面临的危险越紧迫。而遗弃地点的不同决定了被遗弃对象获救的可能性，反映了被害人面临危险的紧迫程度。裁判文书中摘取的地点信息如下：

在遗弃地点的分类中，第三类即偏僻、隐蔽处出现的次数最多。约44%的案件中行为人将被害人遗弃在树林、涵洞、垃圾桶等地点，而在这些案件中，又有77.35%的案件被定性为故意杀人罪，22.65%被归类为遗弃罪；其次是遗弃地点为公共场所的案件，占35.53%。在此类案件中，95%被定性为遗弃罪，仅有2例案件（4.65%）的判决结果为故意杀人罪；其余20%的案件发生在私人领域。如此悬殊的比例表明遗弃地点可能与遗弃致死定性存在关联性，由此设置此变量。变量3时间也同样反映了法益面临危险的程度。笔者猜想行为人在夜间实施遗弃行为而对法益造成的危险比白天紧迫，二者相比之下，白天的人流量多，遗弃行为立即导致死亡的可能性低。相关信息的频数分布样态如下：遗弃时间为白天的占比33.88%,夜间为40.49%。而在判决书中还存在第三种情况，父母多次遗弃婴儿或子女长期不赡养父母。这些案例无法确定遗弃时间，属于缺失值情况。在缺失值比例小时可以将相关样本删除，而本研究中相关样本约26%。若进行缺失值插补处理也只是对未知数据进行主观猜测，可能会改变原始数据的信息系统，导致与客观事实不相吻合，后续分析会产生一些隐患。因此，将这些难以确定遗弃时间的情况归入同一变量：未确定时间。

其二为行为是否会立即导致他人死亡，据此设置变量4气温和变量6遗弃时长。被遗弃对象周围的环境往往受到气温的影响，在天气恶劣时实施遗弃行为是否会加速或立即导致被害人死亡，从而影响案件定性。然而此分类在摘取关键词时遇到瓶颈，约80%的案件中未对天气状况进行分析。笔者尝试通过案件地点和时间而搜索案发时间的气温，但此方法仍然存在漏洞。由于大多数案件的被害人为新生婴儿，而婴儿体温调节中枢功能尚不完善，极易受到温度的影响。即使是适宜的15-25度，都有可能威胁到婴儿的生命安全。因此斟酌之后，只将判决书中提到的寒冷、暴雨等情况设置为天气恶劣，其他情况都归入未说明天气状况。故意杀人罪是立即剥夺被害人生命的行为，而遗弃罪不会在短时间内导致被害人死亡。而在遗弃的场合，如果行为人仅实施一两次遗弃行为或短时间遗弃被害人就导致其死亡，属于剥夺被害人生命的行为。据此将遗弃时长分为单次、短时遗弃和多次、跨时遗弃。而在裁判文书中，79.33%的案件为多次、跨时遗弃，定性为故意杀人罪和遗弃罪的占比分别为45.8%和54.16%。基本等同的比例无法说明裁判规则的倾向性，因此遗弃时长与判决结果的相关性需进行下一步研究。

其三为生命对于作为义务的依赖程度，据此设置变量5行为程度。行为程度属于对遗弃致死行为的模式分析。裁判文书对遗弃行为程度进行描述的情况如下：

在三种遗弃行为程度中，76 %的案件为纯粹遗弃，行为人既没有采取补救措施，也没有使用强化手段减少被害人获救的可能性。强化遗弃和弱化遗弃的案件数量较少，占比都为11.57%。值得注意的是，强化遗弃的案件大部分被定性为遗弃罪，而弱化遗弃的案件都被定性为故意杀人罪。而理论认为强化遗弃行为程度对法益造成紧迫、直接的危险，这种危险超出遗弃罪所涵盖的程度，有可能达到剥夺生命的状态。因此遗弃行为程度是否影响案件定性有待研究。

其四为履行义务程度的必要性，据此设置变量9他人知悉、协调。有第三人知晓该遗弃情况或进行调解的因素，行为人作为义务程度弱化，并未阻断被害人获救的可能性。行为被定性为遗弃罪的可能性更大。而在仅有行为人与被害人的案件中，作为义务是紧迫、急切的，行为评价为故意杀人罪的可能性更大。判决书中11.57%的案件有第三者知悉、协调的因素，而该类案件最终都定性为遗弃罪。

据此对上述变量进行赋值并整理成下表：

（三）研究方法

本文采用社会科学统计分析软件SPSS，拟采用的分析方法包括SPSS中的描述性统计分析和二元logistic回归分析方法。在研究遗弃致人死亡案件定性过程中，首先将可能影响定性的因素设置为变量，其次运用描述性统计方法，分析单个变量与遗弃致人死亡定性结果之间是否具有显著性，将不相关的因素剔除，剩余的自变量纳入二元logistic回归分析中，通过回归分析模型，检验在多个因素共同作用下，各变量是否依然对遗弃致人死亡案件定性结果具有显著性以及影响力的大小对比情况。

三、定罪影响因素之二元Logistic回归分析

（一）描述性统计分析

在进行二元Logistic回归分析前首先要进行卡方检验，Pearson卡方检验能够检验单个变量是否具有显著性。卡方检验的条件为：一是存在无序多分类变量，二是具有相互独立的观测值，三是样本总数>40，四是理论频数（期望计数）>5，不然其数量必须<20%，在此基础上，变量具有显著性的标准是P（显著性）<0.05。本实证研究的样本数据中的自变量为无序分类变量，各研究对象之间的信息独立，样本的总数为121，完全符合使用卡方检验的条件。以下是卡方检验的结果。

表1 皮尔逊卡方检验

其中，变量被遗弃对象、行为程度不符合若理论频数<5则数量必须<20%的条件，不能进行卡方检验。变量遗弃地点、遗弃温度、遗弃时长、主观方面、他人是否知悉或协调符合卡方检验的前提条件，在此基础上P（显著性）<0.05，因此具有显著性。而变量遗弃时间、遗弃主体的P值>0.05，说明变量与定罪之间不存在关联。

（二）定罪影响因素之二元Logistic回归分析

通过卡方检验得出的结论是被遗弃对象、行为程度、遗弃时间、遗弃主体四个变量与定罪之间不具有显著性，而其他五个变量在单一作用下都具有显著性。但无法得知在多种变量综合作用情况下各变量是否仍然具有显著性。因此在剔除不相关的变量后，将剩余五个变量作为自变量，罪名作为因变量（遗弃罪赋值为0，故意杀人罪赋值为1），通过二元Logistic回顾分析模型进行检验。以下是结果和参数解释。

拟合优度检验主要用来判断某种回归模型是否与实践观察数据相吻合，只有当回归模型能够拟合实际观察的数据时，该回归模型才具有统计学意义。在二元回归模型中，当P值>0.05时认为二元回归模型能够很好地拟合实际观察数据。

首先，在模型摘要表中，考克斯-斯奈尔 R 方和内戈尔科 R 方数值都符合>0.05的要求，可认为二元回归模型能够很好地拟合观察数据。

模型摘要

其次，在霍斯默-莱梅肖检验表中，显著性>0.05，即认为二元回归模型能够很好地拟合观察数据。

再次，查看分类表中的总体百分比，预测值为89.3，表明该模型检测的准确度高。

经上述拟合优度检验分析，可认为本研究预设的二元回归模型研究具有统计学意义，能够很好地拟合实际观察数据。

进入二元logistic回归分析模型：

表2方程中的变量

根据前述的变量设置，表中的遗弃地点（1）（2）分别代表偏僻、隐蔽处和私人领域，天气状况（1）代表天气恶劣，遗弃时长（1）代表多次、跨时遗弃，主观方面（1）（2）分别代表希望或放任死亡和希望被救，他人是否知悉或协调（1）代表是。

从表中可知，偏僻、隐蔽处和希望或放任死亡的显著性小于0.05，说明在多种变量综合作用下，这两个变量仍然具有显著性。而私人领域、天气恶劣、多次、跨时遗弃、希望被救、他人知悉或协调的显著性大于0.05，说明在多重因素的综合作用下，这些变量不能再维持其显著性。

表中的“Exp（B）”即发生比，意为在其他自变量保持不变的时候，该自变量每增加一个单位，因变量结果出现的几率是原来的倍数，即当Exp（B）大于1时，自变量上升会增加因变量机会，相应的，Exp（B）小于1时，会减少因变量的机会。通过对Exp（B）值的分析能够发现，偏僻、隐蔽处的Exp（B）值最高为62.370，表明受害人被遗弃至偏僻、隐蔽处评价为故意杀人罪的可能性显著高于公共场所。其次是希望或放任死亡的Exp（B）值为6.993，说明行为人实施犯罪行为时主观上持有希望或放任死亡的心态最终被评价为故意杀人罪的显著性高于未强调主观方面。

（三）小结

通过以上的数据统计和结果分析可以发现，司法实践中对遗弃行为定故意杀人罪还是遗弃罪的裁判规律有如下几点：

第一，法官倾向于将遗弃致死行为定性为故意杀人罪主要因素是遗弃地点为隐蔽、偏僻处。从判决书的情况看，偏僻、隐蔽处常对应判决书中“林地、草坪”等关键词。

第二，主观方面为希望或放任死亡也对遗弃致死行为定故意杀人罪产生积极影响，因为希望或放任死亡的心态符合故意杀人罪的构成要件。也说明如果行为人主观上希望被害人得到救助，法院一般不倾向于定故意杀人罪。

第三，在遗弃地点和主观方面两个变量中，对遗弃致死定性为故意杀人罪起到最重要作用的是遗弃地点中的隐蔽、偏僻地点，因为地点能够反映出人流量的多少，影响着被害人得到救助的可能性。

四、遗弃致人死亡司法认定与理论契合关系分析

通过实证分析发现偏僻、隐蔽处和希望或放任死亡这两个变量对遗弃致人死亡最终被定性为故意杀人罪的影响力大。而这只是司法实践中的通常做法，理论上的争议焦点与司法实践的认定情况是否一致还无从知晓。故本文接下来将梳理遗弃致人死亡的相关理论界定以及理论与司法实践的认定之间是否具有契合度，从而进一步厘清遗弃致人死亡定性为故意杀人罪或遗弃罪的界分。

遗弃罪是给被害人的生命、身体造成危险的行为，故意杀人罪是剥夺被害人生命的行为。二者所保护的法益截然不同，但这两者之间并不是对立排斥关系。在行为对他人的生命具有救助义务的前提下拒不救助的行为，既有可能成立不作为的故意杀人罪也可能成立遗弃罪。遗弃罪只能以不作为的方式实施，故意杀人罪既可以以作为也可以以不作为的方式实施。而在遗弃致人死亡这种不作为的场合，多数观点认为只有当该不作为行为具有与故意杀人罪的作为行为等价性时，遗弃致人死亡的行为才是故意杀人罪的实行行为，最终能被定性为故意杀人罪。由此引发了学界对等价性问题的思考。

（一）不真正不作为犯等价性的提出

不真正不作为犯等价性问题是由其自身特殊的存在结构、规范结果和价值结构决定的。作为犯和不真正不作为犯在行为的存在结构、规范结构方面各不相同。

首先，作为和不作为的存在结构不同。以故意杀人罪为例，作为是以捅刺、击打、冲撞等积极的、外在的身体活动侵犯法益，而不作为表现为身体的相对静止，如行为人遗弃被害人导致死亡结果发生。客观上行为人并未实施积极行为，而这种消极的不作为依然产生与作为一样的效果。作为犯设定了由作为产生的向法益反向发展的因果关系，并且支配、操纵这一因果关系来侵害法益；而不真正不作为犯是不阻止已经产生的向着侵害法益方向发展的因果关系，以放任这一不作为来实现侵害法益，在这里，不作为人只具有利用因果关系的主观态度。

其次，作为犯和不真正不作为犯规范结构不同。毫无疑问，作为犯是不当为而为的犯罪，违反了禁止性规范。不真正不作为犯是以不作为犯的形式实现符合禁止规范的作为犯的构成要件，故而违反禁止性规范。禁止性规范与命令性规范截然不同，前者禁止以作为方式积极侵害法益，后者命令行为人以积极作为救助法益。

最后，虽然不真正不作为犯与同罪作为犯存在结构和规范结构方面有许多差异，但二者在价值结构上等同。如遗弃致死行为属于不作为犯罪，以这种方式所为的故意杀人罪与作为共用同一犯罪构成要件。该等价性在什么条件下才能达成，正是需要研究的等价性判断标准问题。

（二）不真正不作为犯等价性判断标准

等价性的判断标准在不真正不作为犯理论的发展史中一直是主流问题。多数学者从客观方面出发，寻求不作为犯与作为犯等价性标准。有的认为提到等价性就不能回避作为义务的问题，二者之间的判断界定一直处于混用的状态。等价性的标准就是作为义务的成立条件。等价性的判断应当融入作为义务中，通过限定作为义务的方式使不作为和作为实现等价。也有认为等价性与作为义务是两个独立的构成要件，应当在作为义务外探寻独立的等价性标准。

从作为义务内寻求等价性判断标准的学说统称为支配理论。具体包括以下几种：

一是“先行行为说”。该说认为不作为是利用或者放任已经存在的能够侵害法益的客观事实，能够弥补作为和不作为之间的结构性差异的是行为人在不作为之前的先行行为。“先行行为说”又可分为“旧先行行为说”和“新先行行为说”。二者之间的差别在于“新先行行为说”在“旧先行行为说”的基础上要求行为对法益造成的危险向实害结果的发生具有支配。该说的缺陷在于没有考虑到行为人中途介入并支配面向法益侵害结果的因果流程的情况。二是“支配行为说”。该说认为行为人为防止结果的发生而自愿实施了具有支配力的行为，其中自愿行为必须出于防止结果发生的目的，所谓的支配力是指行为人控制因果关系的进程。对该说的批判是该说限制了不真正不作为犯成立的范围，在行为人非自愿实施支配行为时，如何认定行为人的行为是该学说未解决的问题。三是“排他支配设定说”。该说包括两个方面的内容，一是不作为行为人设定了面向法益侵害的因果关系，即原因设定；二是该原因按照行为人的预料在实害结果当中顺利实现，即原因支配。这种学说在“支配行为说”的基础上纳入了行为人中途介入支配面向结果的因果进程的行为模式，更加合理。四是“领域支配”。非基于自己的意思客观上对因果流程存在排他性支配，此时只有该领域的支配者才能排除危险。该说将不真正不作为犯的范围限定于某一领域的管理人，有导致处罚范围缩小的嫌疑。 

将等价性作为独立构成要件的学说又可以分为四种：

第一种观点是“危险原因设定说”，认为判断等价性之前，首先应当考虑行为人在不作为之前是否具有实施使法益面临危险的先行行为。此观点认为应当先判断行为人有无作为义务，然后进行等价性的判断。第二种观点是“义务程度说”，根据作为义务的强弱判断等价性的有无。与重罪具有等价性，其违反的必须是强作为义务。这种观点主要依据违反作为义务的程度来判断等价性，等价性与作为义务相互区分却又紧密联系。第三种观点是“分则具体确定说”，等价性由于最终是通过构成要件的解释实现，因此在根本上属于刑法分则的问题，需要通过刑法分则规定具体判断。这种观点较为笼统抽象，没有提出具体的认定标准。最后一种观点是“分别确定标准说”，认为直接导致结果发生的事实原因力以及不作为与结果之间因果联系的方式是多种多样的，等价值的判断也要区别对待分别判断，不能以一个“划一”的标准解决所有的问题。此说具体提出了“两类四种”的判断标准，两类可分为“原因设定型不真正不作为犯”和“他因利用型不真正不作为犯”，其中第一类又可具体分为侵害在先型和行为在先型。第二类又可分为他因在先型和他因在后型。这种观点采用列举分类的方式分析等价性判断标准，但从理论上否定了探究不真正不作为犯的等价性判断标准的统一性和必要性。

不管是支配理论还是等价性理论，都表现出理论界探究不真正不作为犯角度的转变，从早期注重从因果关系角度出发分析不作为对损害结果的原因力到转向作为义务进行探索。虽然作为义务是作为犯和不作为犯区分的核心问题，但其区别仅在于有无刑法明文规定。不真正不作为犯的本质仍在于其等价性问题，目前的学说多数将不作为行为转换为引起客观损害结果的支配事实，分析等价性的方式为表面维系规范论实际寻求因果关系。

（三）契合度分析

本文采用的121个实际有效样本中，有47个最终被法院认定为故意杀人罪。对这47个样本进行逐一分析，案件裁判情况与理论学说的契合度情况如下：

将遗弃致人死亡行为评价为故意杀人行为的分析过程与“支配性理论”原理一致的案例中有25个，占比53.19%。在这25例判决书中，“偏僻”或“人迹罕至”出现20次，“不易被发现”出现6次，“难以得到救助”出现4次。而具体到前述提到的四种支配理论，其中“先行行为说”中的“旧先行行为说”不要求行为人具有“支配性”作用，因此与司法认定情况不契合。而“新先行行为说”的认定标准是行为人没有履行消除危险的义务而导致损害结果发生。25例判决中只有12例案件符合此种情况，因此总体上“先行行为说”理论不具有契合度。“支配行为说”理论着眼于行为人自愿实施了自愿救助行为，从而排除了其他人救助被害人的可能性。25例判决中有13例是被害人在被救助后又被遗弃的，符合这种理论学说。但剩下的12例判决无法与之相契合。“领域支配”理论要求行为人对某一领域具有支配性地位。在25例判决书中仅有1例发生在被告人支配的领域内，因此该理论不具有契合度。“排他支配设定说”包括两种实现形式，一种方式与“支配行为说”相符，该情况与13例判决具有契合度；另一种方式与“先行行为说”相符，该理论可以与剩下的12例相契合。

有13例与理论学界认为等价性是不真正不作为犯独立要件的理论相契合，占比27.65%。在这13例判决书中，“非法剥夺他人生命”出现7次，“危及生命”出现4次。这一类型的案例存在以下两个显著特征：一是法院在裁判理由中直接将行为评价为“非法剥夺他人生命”；二是根据案情介绍，此类案件的遗弃行为往往导致被害人的生命安全处于极度危险的境地，被害人的生命安全随时受到威胁这一判断标准与分则具体确定说相契合，司法机关从故意杀人罪构成要件的角度出发，当不作为符合故意杀人罪的构成要件时，则该遗弃行为就被评价为故意杀人罪。危险原因设定说并没有提出等价性判断标准，不具有契合度。因行为人不履行扶养义务并不存在强弱之分，义务程度说并不适用。分别具体确定说未提出统一的判断标准，与司法实践情况不相吻合。

有9例判决书既不能归类于支配理论模式也不能归类于等价性理论，这9例判决书的表现形式为法官审理案件的说理部分不充分，直接定性被告人的行为构成故意杀人罪。

总之，在遗弃致人死亡定性为故意杀人罪的场合中共有25例样本与支配理论相契合，其中“排他支配设定说”理论最具有契合度。有13例样本与认定等价性是不真正不作为犯独立要件的理论相契合，剩余9例样本与相关的理论学说都不具有契合度。

（四）司法认定模式类型化

经上述分析，排他支配设定说和分则具体确定说无疑是最具契合度的两种学说。故对相关案件与学说进行深入分析，以总结遗弃致死案件的裁判认定模式。

排他支配设定说是在综合其他实质义务论的基础上而形成的，其内在含义在于排他、支配、设定三部分。支配指向行为人掌握面向法益侵害结果的因果关系流，且行为人可以通过自己的行为阻止侵害结果发生。简而言之，行为人具有履行能力。排他意味着被害人的生命法益依赖于行为人，其他人难以由行为人现实紧迫的因果关系流，这一点在遗弃地点上体现的十分明显。在行为人将他人遗弃至人迹罕至的地方，由于人流量少，被害人的法益自然而然依赖于行为人的救助行为。行为人取得排他性的支配地位。设定要求前述的排他和支配是由行为人主动取得。设定的作用在于弥补了不作为与作为在行为与结果之间原因力的差异。不真正不作为犯正是通过排他支配的设定，淡化了作为与不作为之间的结构性差异。使不作为犯回归作为犯的本质特征。

在司法实践中，25例与排他支配设定说相契合的案件认定模式有以下几类；第一类为偏僻地点，被告人安正芬丢弃新生婴儿，又将婴儿遗弃至不易被人发现的树林里，放任婴儿死亡，构成故意杀人罪。第二类为故意+偏僻地点，明知遗弃新生女婴可能导致婴儿死亡的后果，而故意将婴儿丢弃于偏僻的陵园门口。第三类为天气恶劣+无保护措施+偏僻地点，新生儿在身患重病、未进食、衣着单薄、天气严寒的情况下，将其丢弃在不易被人发现的偏僻地点可能会加速男婴死亡……第四类为故意+无保护措施+偏僻地点，在未采取任何保护性措施的情况之下，故意采取将该婴儿装进塑料袋内并将袋口打结遗弃在楼道垃圾桶内的手段，使该婴儿难以得到他人救助，放任该婴儿可能产生死亡的结果。第五类为故意+偏僻地点+天气恶劣，四被告人明知将婴儿弃在气候炎热且环境较为偏僻的草丛中，会导致婴儿死亡后果的发生，但是被告人仍将龙某丢弃，置被害人龙某的生死而不顾，放任被害人龙某发生死亡的后果。这五类中行为人都将被害人遗弃至偏僻地点，这也是排他支配设定最重要的因素。偏僻地点由行为人主动设定并排他性的支配了被告人的生命法益与危险之间的因果流发展。在此基础上，主观上的故意、天气恶劣、无保护措施等元素的叠加，加速了侵害结果的发生。与之相反，当遗弃地点为福利院、医院等公共场所或容易被发现的地点，行为人未支配面向法益侵害结果的因果流程，且这些场所人流量大，行为人无法掌握排他地位，因此行为定性为遗弃罪。这与笔者此前的猜测也相吻合。

但司法实践中存在一些问题，有12例遗弃地点为偏僻地点但裁判结果为遗弃罪的案例，笔者猜测部分案例司法机关并未考虑遗弃地点的重要性或未适用排他支配设定说进行裁判，如周某犯遗弃罪一审刑事判决书中，被告人将被害人遗弃于医院楼顶两台空调主机之间，阻断被害人获救的可能性，却以遗弃罪判决值得商榷。但也有一些其他情况，在被告人李某某、赵某某遗弃案一审刑事判决书中，被告人将被害人遗弃至河堤旁竹林中，依照排他支配设定说的规则应当属于故意杀人罪。但本案中被害人患颅脑大面积出血，难以治愈。其死亡结果介入被害人自身情况这一因素。而该因素排他支配设定说并未规制，由于遗弃案例多发生于婴幼儿，有必要将被害人自身情况纳入判断标准中。此外，排他支配设定说未考虑遗弃地点为私人领域的情形，在遗弃地点为他人院子或家中时，行为人能否满足排他支配设定说的条件而支配因果流程，不得而知。

分则具体确定说从犯罪构成要件的角度寻求不作为与作为的等价性。判断一定的不作为是否符合犯罪构成要件时，对该不作为要予以刑法的评价。正是在这一时刻要考虑不真正不作为犯与作为犯存在结构上的特点，必须推敲是否填补了不真正不作为犯与作为犯存在结构上的空隙，进而评价两者价值是否相等，这样就必要在构成要件相符性阶段进行等价性判断。在遗弃致死的场合，行为人必须主观上希望或放任被害人死亡，客观上实施了威胁被害人生命的遗弃行为，才能与作为的故意杀人罪等价。司法实践中，13例与分则具体确定说相契合的案例认定模式分为如下几类：

第一类为非法剥夺他人生命，典型案例如“被告人常敏采取遗弃方式非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪”第二类为主观+客观，典型案例如“被告人张某主观上具有杀人的故意，客观上实施了非法剥夺他人生命的行为，并造成他人死亡的后果，其行为已构成故意杀人犯罪”第三类为主观明知+放任，典型案例如“被告人麦冰生明知自己扔弃婴儿的行为可能引起婴儿死亡的结果，仍然放任这种结果发生，其行为已构成了故意杀人罪。”这三类都是通过行为人的主观、客观角度出发判断遗弃的行为状态。故意杀人罪的客观行为必须具有致人死亡的紧迫危险性，主观上具有剥夺他人生命的故意。笔者尝试分析13例判决书中的行为模式，总结不作为故意杀人罪判断依据：

主观要素中，杀人故意出现2次，明知遗弃行为会引起被害人死亡出现5次，放任死亡结果发生出现2次。客观要素中，将婴儿放入纸箱内后遗弃出现2次，未经处理和包裹出现3次，将婴儿装入塑料袋中出现3次。成立不作为的故意杀人罪，需要客观上实施剥夺他人生命的危害行为，主观上具有剥夺他人生命的故意。多数行为人主观上具有非法剥夺他人生命的故意，即明知遗弃行为会导致婴儿死亡而希望或放任结果发生，或者故意拖延解决时间。而在遗弃罪中，虽然遗弃行为对法益造成了危险，但这份危险中并不含致使被害人死亡的高度危险性。其次，定性为故意杀人罪的案例中行为人客观上表现为强化遗弃，如将袋子打结、未进行任何保护措施、将婴儿放置在塑料袋或纸箱内。这些行为使婴儿的生命法益面临紧迫、直接的危险，这种危险的程度与捅刺、砍杀等作为方式等同。从死亡结果来看，多数被害人在短时间内死亡，也证明该遗弃行为具有致死性。而遗弃罪中，行为人常表现为弱化遗弃，如对婴儿进行包裹、在纸箱内放入奶粉、衣物等。由此，通过构成要件对行为方式和主观意图进行分析能够区分遗弃罪和故意杀人罪。但分则具体确定说的不足在于不存在判断等价性的统一标准，刑法分则罪名诸多且各罪名具有独特的构成要件，因而进行判断时要综合考虑多种因素而避免遗漏。

五、结论与反思

二元logistic回归分析发现在司法实践中，影响遗弃致人死亡定性为故意杀人罪的因素主要为偏僻、隐蔽处和希望或放任死亡。在此基础上，对不真正不作为犯理论和司法认定的契合度分析，“排他支配设定说”在所有支配理论学说中最具有契合度，“分则具体确定说”与部分案例判决具有契合度。通过相关案例司法认定类型化分析，发现裁判规则中的问题并提出认定规则的完善建议。

司法实践认定的故意杀人罪大致可分为以下几种类型：

司法实践认定的遗弃罪大致可以分为以下几种类型：

目前司法实践裁判模式中的问题，笔者归纳为三点：

第一，多数案例直接认定遗弃罪或故意杀人罪，缺乏详细的说理和论证过程。尤其是在遗弃罪中，超过80%的判决书运用法条直接认定被告人构成遗弃罪。在故意杀人罪中，定罪理由为被告人以遗弃方式故意杀人。无详实的学说或充分的犯罪构成要件作为基础，仅仅依据司法结果和遗弃事实。第二，遗弃地点区分标准模糊。在认定为故意杀人罪的案例中，基本都会出现遗弃地点偏僻或人迹罕至的表述。这与前期猜测和理论学说不谋而合。然而在少部分遗弃罪的案例中也出现遗弃地点偏僻、使被害人难以得到救助。笔者认为归根结底，司法实践中无判断地点偏僻与否的衡量标准。第三，主观故意认定不明。二元logistics回归分析表明主观方面是区分遗弃罪和故意杀人罪的重要标准。两罪都为故意犯罪但故意内容不同，裁判文书中未出现被告人主观方面的相关表述，或者仅出现被告人故意，使得两罪在主观上难以区分。

对此，笔者的建议为：第一，经过理论与实践的契合度分析，支配理论中的“排他支配设定说”能够与大多数案件相契合，该学说既包括行为人的中途介入面向结果的因果进程的方式，也包括行为人制造并支配面向结果的潜在危险的方式。是“先行行为说”和“支配行为说”的完美结合。因此可以在司法实践中加以运用，作为裁判案件的指导。运用该理论，当行为人将被害人遗弃至小树林等偏僻地点时，对被害人的法益造成了严重的威胁。并且客观上排除了被害人获得救助的可能性。从支配理论的角度而言，行为人因遗弃地点的选择而取得了对因果流程的支配地位。例如在（2019）苏0106刑初581号判决书中，被告人将身患重病的男婴丢弃在小树林中，地理位置偏僻，不易被人发现。最终该案被判处故意杀人罪。而在(2017)苏0891刑初230号判决中，被告人将女婴扔在福利院大门口，最终被定性为遗弃罪。这两例的关键不同在于遗弃地点，经过二元logistic回归分析也应证了这一点，遗弃地点为偏僻、隐蔽处时，法院更倾向于将案件定性为故意杀人罪。针对排他支配设定说的不足，一是地点偏僻与否问题，有判决书以《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》第十七条为参考，将被害人弃置在福利院、医院、派出所等单元或者广场、车站等行人较多的场所，希望被告人得到他人救助的，一般以遗弃罪定罪处罚。相对于这些地点，荒山、树林等可以认定为偏僻地点。而草坪等难以判断的地点应当依据人流量的多少进行实质判断，人流量多的广场、学校的草坪属于公共场所，荒岛、人烟稀少的山林旁的草坪为偏僻处。二是私人领域问题，建议区分行为人和他人私人领域。行为人在自己的领域内具有支配性，在他人家中不具有排他性地位。

第二，等价性理论也有部分案件具有契合度，分则具体确定说主要从故意杀人罪的构成要件角度出发来认定行为人的行为是否具有等价性。一是依据行为人的主观想法和客观事实，该遗弃行为可以被评价为“剥夺他人生命”；二是行为人的遗弃行为导致被害人的生命安全处于极度危险的境地。

因此，在裁判案件时，建议将“排他支配设定说”作为理论指导，在该学说无法具体应用时可以适用“分则具体确定说”进行分析。首先从客观方面出发，作为是行为人支配侵害法益的因果进程，而不作为犯不可能通过作为方式侵害法益，所以要求在不作为之前法益已经面临紧迫危险。在此基础上，行为人不履行救助义务导致结果发生。在主观方面，要构成不作为的主观故意，要求行为人在主观上意识到法益面临现实威胁，自己负有救助义务等客观事实。主观方面判断标准，可以通过行为程度和状态判断是否存在剥夺他人生命的故意。如在（2018）湘0224刑初314号判决书中，被告人将被害人装入纸箱中遗弃于他人院子内，并将衣服、奶瓶、1000元放入纸箱中。可以看出该案的被告人希望被害人能够得救，最终该案被定性为遗弃罪。而在（2017）辽0402刑初154号判决书中，被告人未对女婴做任何处理和包裹而将其丢弃在单元门外的窗户护栏下。可见被告人主观上存在希望或放任被害人死亡的心态，行为被定性为故意杀人罪。