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一、问题的提出
 

　　关于未遂犯的处罚根据，刑法理论上主要存在客观未遂论与主观未遂论的争论。前者将未遂犯的处罚根据理解为发生法益侵害的客观危险，而行为人主观上的认识则与这种危险无关。相反，主观未遂论则强调行为人的法敌对意思。对此，我国传统的刑法理论明显偏向于主观未遂论。通说认为不能犯未遂往往具有可罚性，只是一般情况下较之于能犯未遂应当从轻处罚。而我国的刑事司法实践则“旗帜鲜明”地支持通说观点，理论与实务在此问题上的“互动性”可见一斑。

　　但近年来，我国有许多学者对司法判决中的主观化倾向进行了猛烈的批判，主张以客观未遂论彻底取代主观未遂论的地位。例如张明楷教授认为，“为了实现法益保护目的，同时保障国民的自由，必须贯彻客观的未遂犯论”。于是，我国刑法理论的方向发生了重大转变，一时之间，“客观危险”成为流行话语，“主观之恶”则沦为口诛笔伐的对象。可问题在于，司法实务对此似乎并不关心，依然坚持此前的观点，并未有任何动摇的迹象。例如，对于行为人用20万元真钞购买65万元币值的假币，却发现自己买回一堆冥币一案，云南省昆明市西山区法院以购买假币罪的未遂予以定罪处罚。本案发生于2016年，而彼时正是客观未遂论在学界“大行其道”之时。近年来，客观未遂论更有“愈演愈烈”之势。

　　由此，在未遂犯领域，理论与实务由原先的统一走向了对立。当出现理论不能用于指导实践的状况时，我们不得不反思，是否是理论的方向出现了偏差?笔者认为，目前学界对此问题的研究存在三点问题：其一，有的学者往往喜欢首先预设一个立场，然后由此出发进行纯粹的理论推演，这样的说理方法很难让实务部门接受；其二，理论界用来讨论的案例素材主要来自经过挑选的一些国外案例或者教学案例，对于我国司法实践中的判决关注偏少，因此难以有效解决实践中发生的问题；其三，在域外刑法理论的借鉴方面，学界常常片面地以日本刑法理论中的客观未遂论作为“标杆”，而忽视了德国、英美国家的主观化趋势。这样的做法也失去了为我国司法实务提供比较法上的理论资源的机会，而陷入对实践的盲目批判当中。此时与其继续“自以为是”，不如尝试从实务的角度出发，反思自身观点，以寻求解决之道。

　　有鉴于此，本文尝试在这一方面展开研究，以期重构理论与实务的互动。具体而言，下文将以我国司法实践中的相关判例为主线，对学界流行的客观未遂论进行批判，同时引入域外的相关理论，改进目前判决书中存在的一些具体问题。在此基础上，重构一种主观化的未遂犯处罚根据论。

二、客观未遂论的实践主张及其批判
 

　　（一）从一则案例引发的思考

　　未遂犯的成立范围，最能反映客观未遂论与主观未遂论之间的争议。它所涉及的核心问题是，未遂犯的处罚范围是否包括不能未遂这一类型。大体而言，主观未遂论倾向于广泛处罚这里的不能未遂，而客观未遂论则对此的可罚性进行了严格的限定。从笔者所搜集的相关判例来看，绝大多数的判决都主张，除了迷信犯以外，不能未遂均具有可罚性，即鲜明地站在了主观未遂论的立场。其中比较具有代表性的是以下这个案例：［案例1］被告人张筠筠和张筠峰受他人教唆，误将尸体作为“毒品”运输至南京火车站，后案发。对此法院认为，被告人张筠筠和张筠峰明知是“毒品”而仍然运往异地，其行为已构成运输毒品罪，因二人意志以外的原因而未得逞，系未遂，应从轻处罚。从上述裁判结果来看，我国司法机关对于行为对象不存在的案件均认定为未遂犯，而并没有作无罪处理，这说明了司法实践认可了不能未遂的可罚性。从具体的裁判理由来看，更能证明这样的判断。例如，法院认为对于不能未遂能否治罪，应当区分绝对不能与相对不能。其中的绝对不能，是指行为人出于极端迷信、愚昧无知而采取的没有任何客观根据，在任何情况下都不可能产生实际危害结果的手段，这种行为建立在反科学与超自然的基础上，故不具有实质的社会危害性。而后者是指行为人在对自己行为的性质及方法没有产生错误认识的情况下，由于一时疏忽使意欲实施的行为与具体实施的行为不同，才未能引起结果，否则便能引起危害结果的发生，故应成立犯罪未遂。本案中的行为人明显属于相对不能犯，故应以运输毒品罪（未遂）定罪。

　　以上裁判理由从绝对不能与相对不能的角度进行了说理上的论证，但这一学理依据明显存在疑问。因为绝对不能与相对不能的区分原本属于客观危险说的观点，德国学者米特迈尔将未遂分为可能未遂与不能未遂，而不能未遂又包括了绝对不能与相对不能。前者指一行为无论如何都不能导致结果的发生，后者则是在具体案件中由于特别情况而没能发生结果。按照这个区分，上述案例中的运输假毒品的行为属于绝对不能，应认定为无罪。但是我国司法机关所指的绝对不能仅包括迷信犯，故上述行为仍具有可罚性，也即法院是站在主观未遂论的角度来使用上述概念。在理论上，绝对不能与相对不能的标准已经被放弃，其理由不仅在于两者的区分标准相当模糊，而且“绝对不能和相对不能只不过是事后判断的结果。亦即，我们通过其他方法区分了未遂犯和不能犯之后，才能明确前者为相对不能，后者为绝对不能。”而司法实践中的绝对不能由于仅限定为迷信犯，除此以外均属于相对不能，故从判断标准的角度而言还是明确的，克服了边界模糊问题。但其仍然犯了“倒果为因”的错误，无论其结论最终是否妥当，单就说理程度而言，显然是远远不够的。

　　（二）客观危险说的困境

　　如上所述，由于实践当中所采取的做法缺乏必要的说理，故采取客观未遂论的学者往往对司法实践进行较为激烈的批判，例如张明楷教授基于客观危险说的立场，针对类似于［案例1］中将贩卖或者运输假毒品的行为认定为贩卖、运输毒品罪（未遂）的做法提出了如下的商榷意见：其一，就贩卖毒品罪而言，行为对法益的侵害取决于行为人所贩卖的是毒品，故如果行为人所贩卖的物品对公众无害，便没有侵害毒品犯罪的法益，缺乏未遂犯的处罚根据；其二，刑法规定的构成要件要素限于客观上与之相符合的要素，而不包括与之不相符合的“假”要素，故如果将客观上贩卖假毒品的行为认定为犯罪，则违反罪刑法定原则；其三，在行为人客观上没有贩卖毒品的情况下，只是因为其主观上误认为是毒品而认定为犯罪，属于主观归罪。

　　本文不赞成张明楷教授的上述观点，就张明楷教授的第一点理由而言，由于未遂犯并没有发生实害结果，故更精确的表述其实是需对法益形成具体的危险。但是其一，“诸如危险、风险等词是人们对尚未出现的某种恶害的预测，而非对实存之物的指称，以指称意义论为出发点的客观主义从一开始便误入歧途。”危险判断由于只是对结果发生概率的可能性判断，故在结果并未发生的情况下，客观上并不存在危险的概念，此时有的只是我们主观上所形成的危险感觉。既然它不是客观的实存之物，当然也无法将此作为未遂犯的处罚根据。其二，这种观点往往主张从事后的立场对危险进行科学法则的判断，而事实上，未遂结果的不发生总有其原因，因此按照这个逻辑，未遂犯中不可能会有危险存在，于是所有未造成法益侵害的未遂犯均作为无罪处理，这显然是不可思议的。其三，以上认识建立在“未遂犯是具体危险犯”命题的基础之上，即未遂犯中危险的判断如同具体危险犯中对“危险”的认定一样，是一种紧迫的具体危险。但是两者的含义并不等同，从形式上而言，如果未遂犯是具体危险犯，那么，具体危险犯的未遂形态便不可能会存在；从实质上看，“‘具体危险犯’中的‘具体危险’，是对于特定犯罪构成要件预定的保护法益造成的危险；与此相对，未遂犯中所谓的‘危险’，意味着既遂犯构成要件实现的盖然性，并不一定是对法益的直接危险。”故即便行为人客观上贩卖的是假毒品，也不能就此断言其行为必然不能侵害法益。

　　张明楷教授的第二点理由其实只是学理上构成要件欠缺理论的类似表述，即在构成要件要素本身欠缺的情况下，无法构成犯罪。但是，未遂本身便意味着构成要件的结果要素没有实现，因而构成要件欠缺理论往往要对不同构成要件要素的缺乏进行不同的规范评价，而这种区分既模糊，也缺乏实质的基础。诚如学者指出的那样，“由于建构理论之基础标准本身完全昧于事理，此一所谓客观未遂理论，在德国早已过时。”因此，即便构成要件行为对象（毒品）本身的缺乏，也不能直接推导出不构成犯罪的结论。

　　值得一提的是，早期英美法系国家的做法也和张明楷教授的观点相似。在普通法规则中，“不能”主要区分为“事实不能”与“法律不能”。其中“事实不能”是指由于行为人不知或无法控制的客观情况出现，使其无法完成犯罪，对此司法机关并不承认这一抗辩事由。而“法律不能”则包括两类：纯粹法律不能与混合法律不能。前者等同于大陆法上的幻觉犯，这种假想犯罪的情况不存在争议。而后者指的是，由于行为人对于某些与行为相关的事实情况的法律地位产生认识错误，导致犯罪目的不能实现。例如在［案例1］中由于作为运输毒品罪的对象“毒品”本身并不存在，故属于这里的混合法律不能，对于这些案件，行为人则可以提出无罪辩护。可见，普通法的规则明显体现了客观主义的观点。但是，这种做法已经被英美法系国家抛弃，主要理由是，“在有些情况下区分法律不能还是事实不能是困难的。而且，在某些案件中进行这种划分甚至是不合理的。”在运输毒品的行为中，行为人对于构成要件要素的认识错误同样也是指向客观事实的，既然如此，就没有理由采取不同于事实不能的处理规则。如今的英美法系刑法已经取消了混合法律不能的抗辩，由此彻底转向了主观主义。在美国，《模范刑法典》明确规定，是否构成未遂只取决于行为人的设想，而不在于客观上是否可能，受《模范刑法典》的影响，美国的多数州都采取了类似的做法。在英国，上议院在类似于［案例1］的Shivpuri一案中，认为只要行为人主观上认为是在运输毒品，即便客观上并不存在毒品，也不影响未遂的成立。这一做法与我国的司法实践一致。

　　至于第三点理由将司法裁判直接与主观归罪相等同则明显不妥。首先，司法实践的立场是典型的主观未遂论，即便我们将主观未遂论视为主观主义的表现，也绝不是所谓的主观归罪，这一点理论界早有澄清。其次，由于《德国刑法典》第23条第3款明文肯定对重大无知未遂的可罚性，《德国刑法典》显然区分了可能未遂、普通的无危险未遂和重大无知未遂三种情况。而德国学界则严格限定了重大无知未遂的成立范围，“对于重大无知来说，所剩下的就只有绝对的错误想象了，如同不情愿的孕妇想要通过饮用甘菊茶流产那样”，因而在实践中，经常发生的其实都是普通的无危险未遂，对此的可罚性并不存在什么争议。罗克辛教授指出，无危险未遂的行为人不仅存在恶的主观意志，而且还将其转化为了实行行为，因此这里的可罚性并没有疑问。如果认为对其的惩罚会导致意思刑法，则是完全不正确的。上述［案例1］明显属于德国的无危险未遂的情形，这同样也不是主观归罪。最后，这种观点是建立在严格分离主观判断与客观判断的基础之上的，但是至少就未遂犯而言，刑法所判断的客观构成要件，其实是受到主观构成要件制约的，它并不能脱离于行为人的主观面而独立存在。许玉秀教授正确地指出，“供作判断依据的客观构成要件，必定是行为人主观上所认定的客观构成要件，这不是叙述方式的问题，不是造句的效果，而是规范逻辑上的必然。”可见，并不能割裂行为人的贩毒故意，而单纯地将外观上没有贩毒的客观行为作为构成要件判断的对象。既然如此，所谓主观归罪的提法当然是不成立的。

　　综上，客观危险说的学者对实践中判决的指责是不能成立的，单就结论而言，本文认同［案例1］中张筠筠和张筠峰的行为应构成未遂犯。当然值得一提的是，有部分采取客观危险说的学者也意识到了纯客观判断所导致的问题，因而对原有学说进行修正，主张需要进一步考虑有没有实现犯罪的可能性，从而形成了修正的客观危险说。具体而言，即贩卖假毒品的行为并非一概是可罚或者不可罚，而应考虑行为有无实现“交易真毒品”的可能性。若贩卖毒品的人是涉毒者，则具有接触到毒品的可能，因而是可罚的。如果行为人不具有这样的“身份”，只是偶然捡到一小包白色粉末，以为是毒品而售卖的，则是不可罚的。但是这种观点同样存在疑问：其一，这实际上意味着不具有构成要件地位的行为人的“身份”能够划定是否成立犯罪的界限。就［案例1］而言，如果两人本就是贩毒、运毒者则构成未遂，如果只是偶尔叫来帮忙的，则是无罪。但是本罪并不是身份犯，行为人是否具有那样的“身份”在构成要件上是不重要的，当然不能以此为标准来决定未遂的范围。其二，即便行为人具有接触到毒品的可能，但是就“此时此刻”而言，由于行为的对象是假毒品，因而客观的法益侵害危险是不存在的，此时若还认定为有危险，明显是一般人所感知到的危险，这是一种主观的危险感觉，这并不符合客观危险说的基本立场。

　　采取客观危险说在涉及行为人发生事实认识错误的情况下也往往会得出较为极端的结论，例如，［案例2］被告人张某误将王某作为“女青年”卖给谭某为妻。谭某将王某带回家以后发现其有生理缺陷，便将其退回。法院认定张某的行为构成拐卖妇女罪（未遂）。法院的裁判理由指出，“这种不能犯未遂，因行为人的行为已具备刑法规定的拐卖妇女罪的全部构成要件，只是因为行为人的疏忽或者是相关知识的欠缺……仍具有社会危害性，不影响拐卖妇女罪的成立，只对犯罪形态产生影响，应以拐卖妇女（未遂）罪追究行为人的刑事责任。”可以看出此处的判决思路和［案例1］中完全一样，只要不是迷信犯，便属于相对不能。而张明楷教授仍然对此持否定态度，“刑法规定的是拐卖妇女，而不是漂亮的人或者像妇女的人，而行为人的行为对象根本就不是妇女。”这里的分歧如同前面的分析一样，在此不再赘述。真正成问题的是，倘若行为人以为是男性儿童而拐卖，但实际上是已满14周岁的少女该如何处理？按照具体符合说，行为人应构成拐卖儿童罪（未遂），而按照法定符合说，由于妇女和儿童属于《刑法》第240条的选择性要素，故并不影响既遂的成立。张明楷教授批判具体符合说的结论与客观未遂论不协调，因为既然行为人所欲侵害的对象并不存在，应认定为无罪，如果对行为人不予处罚，会形成处罚漏洞。只有采取法定符合说才能解决这个问题。至于具体的定罪，则采取客观优先的思路，即认定为拐卖妇女罪的既遂犯。

 但是，将上述行为认定为拐卖妇女罪的既遂存在许多问题。其一，由于“儿童”与“妇女”在《刑法》第240条上不存在一个上位概念，故在产生认识错误的情况下，认定既遂犯的成立违反罪刑法定原则。其二，行为人在主观上明显缺乏拐卖妇女的故意，倘若认定为拐卖妇女罪也违反了责任主义原则。其三，刑法分则中有些选择性要素属于不同的构成要件，因而行为人如果发生错误，便属于不同构成要件的错误，此时是否还能认为具有构成要件的等价性更是存在疑问。按照本文的观点，在发生事实认识错误的情况下，倘若不存在构成要件的上位概念，便只能认定为拐卖儿童的未遂犯。“如果要维持具体符合说，就需要采取主观的未遂犯论；如果采取客观的未遂犯论，就需要采取法定符合说。”而采取法定符合说，其实可以视为是对客观未遂论的“补救”，因为严格按照客观未遂论，势必会形成法益保护的大量漏洞，只能尽可能认定犯罪间的重合性才能避免这样的问题。可是许多这样的“补救”却是以牺牲罪刑法定原则为代价的。例如，张明楷教授甚至能将“活人”评价为“尸体”，从而将以为是尸体但实际是活人而实施的奸淫行为认定为侮辱尸体的既遂，这样的解释更是难以为国民所接受。“所有对于法条的解释都要从文义开始。如果一个具体个案很清楚地不能被包摄到法条之下，这个法条就不能直接适用于此一个案。”因而，即便采取法定符合说也必须受到文义解释的约束，张明楷教授的解释方案也是为了维持客观未遂论而“不得已”的选择，既然如此，不如放弃客观未遂论。

　　其实，在我国的刑事司法实践中，也有个别判决采取了客观危险说。例如，［案例3］被告人邹某经修某介绍用虚假的工程承包合同转包给被害人王某、夏某。双方约定先由王某支付5万元现金，待工程队进场施工时再支付5万元，待工程款发放后再支付剩余的5万元。一审法院就其中的10万元欠条部分认定为合同诈骗罪（未遂）。二审法院则认定不构成未遂。本案中存在的焦点问题在于，行为人欲诈骗的10万元根据合同，需要等正式开始施工才能得到，而既然本来就不存在施工这个环节，那么，这10万元客观上是无法得到的，这便涉及未遂犯的成立范围。一审法院侧重于行为人主观上存在诈骗这10万元的故意，因而认定为未遂犯，明显体现了主观未遂论的立场，但是，二审法院予以了改判。二审法院认为，邹某某与被害人虽达成支付10万元的协议，但附有进场或拨款后付款的条件，这一条件不可能实现（不能犯），不应作犯罪处理，原判认定诈骗10万元未遂不当，应予纠正。二审法院的立场明显采取了客观危险说，与上文中张明楷教授的观点较为一致。

　　本文赞成一审法院的观点，而不赞同二审法院的改判。本案中，行为人至少获得了5万元，因而最终仍然可以就5万元认定为合同诈骗的既遂。但问题是，倘若前面合同诈骗的金额并没有达到合同诈骗罪的立案标准，按照二审法院的观点，便无法追究刑事责任，这并不利于保护法益。“结果无价值的客观危险说，方法论仍然停留在结果的实害犯层面，即要求作为未遂犯处罚的行为必须在客观上有一个对应的侵害结果。”因此，客观未遂论根本就不理解“刑法的任务是保护法益”这一命题的真正所指，而过于执着于过去所造成的法益侵害事实，不仅会导致刑法的保护为时过晚，同样也无法实现一般预防的效果。倘若法规范允许这样的行为方式存在，那么“在不同的时空背景下，谁也无法保证下一次的法益不被侵害。刑法不愿意把人们的法益当做轮盘上的赌注。”可见，真正的法益保护并非是针对过去的法益侵害事实，而是面对未来法益的保护。在这个意义上，“法益作为主体间交互过程中产生的观念性存在，其通过外部的行为规范得到保护……行为规范的违反，才是法益侵害危险的真正表现形式。”二审法院仅以10万元于当下无法获得为由，便否认未遂的成立，完全忽视了行为人有可能以各种理由要求被害人提前支付的可能性，即便这一情况在本案中无法实现，但是对于将来而言，仍有预防的必要。这种做法完全忽视了行为规范的存在意义，最终将使得“法益的保护和社会秩序的稳定都只能建立在幸运（的）基础之上。”

　　（三）具体危险说的矛盾

　　为了继续维持客观未遂论的基本立场，有不少学者转而支持具体危险说（新客观说），主张刑法上的危险概念具有规范性，因此，需要站在社会一般人的立场，对于一般人能认识或行为人所特别认识的事实予以危险判断。这种观点的提出有两方面的考虑：其一，坚持一般人认识的标准，从而以判断标准的客观性与主观未遂论划清界限。其二，以一般人的危险感取代事后科学法则的判断，以此来避免客观危险说存在的上述问题。实践中也有判决采取上述观点，例如，［案例4］被告人陈新将杨红推倒在地后，见其四肢瘫软，由于害怕承担责任，便将其抱进屋内，用稻草盖在其身上。当陈新再次进屋时，发现稻草好像动了一下，害怕其还活着，便拿起大石头向其头部砸去。经鉴定，杨红在陈新用石头砸其之前，已经死亡。法院将陈新的行为认定为故意杀人罪（未遂）。

　　客观危险说的学者对上述判决进行了批判，认为，“剥夺生命的杀人行为以存在生命为前提，既然杨红已经死亡、不再具有生命，针对杨某的行为就不可能成为剥夺生命的行为，没有侵害法益的危险性，当然就不能认定为故意杀人罪。”具体危险说的学者明显已经意识到了这个观点不具有妥当性，因而尝试从具体危险的角度为判决提供说理的支撑。有观点指出，由于被害人覆盖的稻草动了一下，故一般人会认为陈红当时仍然活着，而且行为人本人也是这样认为的，在这种情况下，行为人实施的行为显然应成立故意杀人罪（未遂）。

　　就结论而言，本文赞同具体危险说的结论，应认定未遂的成立，但是其说理的依据则存在问题。其一，一般人认识的标准非常模糊，缺乏一个明确的标准。即便我们可以就［案例4］得出一般人对此具有认识的结论，但是就［案例1］而言，对于实际上装着尸体的密封包裹，一般人又如何能确定其是否是毒品呢？此时往往最终取决于司法者个人的主观认识。也有学者主张由于一般人认识需要不断地具体化，因而不可避免地会导向个人认识。无论何种认识，从实际适用而言，连判断标准的客观性都满足不了，既然如此，又谈何客观未遂论呢？其二，一般人认识的事实仍然属于假设的事实，从客观存在的事实而言，［案例4］中的被害人在行为时已经死亡，不可能会存在危险。可见，所谓的事实根本就不是在客观层面而言的。但是主观未遂论与客观未遂论争议的核心是事实选择的范围究竟以行为人主观认识为准，还是以客观存在的事实为准，即便具体危险说可以确保判断标准的客观性，也与客观未遂论无关。其三，从规范论的角度来看，具体危险说的主张者认为刑法的行为规范是针对社会一般人而设立的，因而必须以社会一般人的认识作为判断的基准。但是，行为规范只有针对个人的认识才能作出命令，而社会一般人的认识并不为规范所关心。如学者指出的那样，“直至事后才依相当性设想而设计出来的虚拟观察者，也和规范接收者的决策没有任何关联。因为规范接收者只知道他所知道的，他必须根据这个认识基础作出他的决定。”因此，倘若立足于行为规范进行论证，其应该属于主观未遂论。其四，具体危险说是以一般人的危险感觉作为判断基准，“新客观理论论者所针对的并不是法益客体的危险，而是未遂行为对于一般人在心理上的干扰。而这种干扰，是由法律适用者所‘拟制’出来，在实证上是无法确切证实的。”可是，既然已经抛弃了客观危险的标准，又如何能成为客观未遂论呢？

　　从实际案件的适用而言，也可以明显感觉出具体危险说的主观化倾向，例如，周光权教授针对［案例1］的毒品犯罪曾认为，如果甲向一直贩卖毒品的乙购买毒品，但买成了头疼粉，则是未遂，如果向卖药品的丙购买毒品，则是不能犯。就［案例2］中的拐卖妇女罪而言，若误将人妖俱乐部的男性“美女”拐卖，则是不能犯，而在民风淳朴的乡村将女子拐卖，事后发现是男性的，则有可能是未遂犯。但是，从客观危险的而言，无论向谁购买，抑或是在哪里拐卖，只要对象不存在，就肯定不会有危险。而之所以要区分不同的对象或者不同的地点，只是一般人的危险感觉不一样。此时与其说是从客观未遂论角度进行说明，不如坦率地承认这是主观未遂论的立场。

　　在英美法系国家，一些学者所提出的行为印证理论，也大体类似于具体危险说。这种观点认为，首先要独立地判断行为本身是否能够为犯罪意图提供可靠的印证，如果难以明确的话，则无须再证明犯意的存在，未遂自然便难以构成。由于“行为印证理论会将‘行为本身’置于整体情景中加以考察，伴随行为的言语、时间、地点、对象等要素，同样能发挥对意图的‘印证’作用”，因此，在实际的判断之中，其也往往会随着对象、地点的不同而得出不同的结论，这也同样体现出了上述具体危险说中危险判断主观化的倾向。或许也正是意识到了这个问题，有观点明确将行为印证理论归属于主观未遂理论。本文认为，行为印证理论虽然重在对意图进行证明，看似偏向于主观未遂论，但由于它强调优先判断客观行为本身是否有害，已经完全背离了主观论的初衷。按主观未遂论的基本逻辑，行为是由意图所决定的，因此，即便某些外观上确实无害的行为，只要行为人基于犯罪的故意，例如，误将白糖当作砒霜放入水中，就不足以排除未遂的成立。因此，行为印证理论如同具体危险说一般，它不断摇摆于客观论与主观论之间，自身的理论定位并不明确。

三、主观未遂论的理论立场及其判断标准
 

　　（一）印象理论的提出

　　如上所述，具体危险说不仅自身存在许多问题，更重要的是，它很难被归属于客观未遂论的阵营。“无论是一般人、平均人、谨慎的第三人、有洞察力的第三人，还是有理解力的第三人，都是理论上的拟制，在行为人实施行为的时点并没有一个客观观察者存在，也因此只有行为人自己的感官知觉是事前所获得的。”如果在理论上肯定在未遂犯中事前判断的重要性，那么就应该放弃一般人认识的标准，而仅以行为人主观上认识的事实为基准，在这个意义上，便是主观未遂论。

　　英美法系国家均赞成这样的理论，认为未遂是否成立取决于行为人的意图。美国学者指出，“问题不是这种行为对一个特定的潜在的被害人来说是否具有风险，而是这个行为人对于整个社会来说是否具有危险性。”由此可见，英美学者之所以采取主观理论，主要是关注于行为人的人身危险性，这是一种传统主观主义的立场。但倘若只是以行为人的意思作为处罚的根据，明显会扩大处罚范围，也正因如此，英美的主观理论对迷信犯和幻觉犯的出罪往往“无能为力”，“在主观标准的框架内，事实就是行为人认为的那种事实，因而很难解释为什么迷信犯未遂和法律上的不能犯未遂应当免除处罚。”即由于难以确保行为人下次是否会实施一个有效的行为来完成相应的犯罪，故只要其当下具有实施犯罪的意图，便足以表征他的危险性格，就没有理由免除未遂的责任。

　　与之不同的是，德国主流学说赞成印象理论。对于印象理论，德国学界存在不同的理解方向：客观未遂论的学者主张应以行为人客观可观察到的行为方式作为判断的基础，而持主观未遂论的学者则以行为人的法敌对意思作为出发点。两种观点往往对于个案会得出迥异的结论。例如，［案例5］被告人叶小红欲购买毒品，而公安机关提前获知这一情况，便将假毒品放置于电信局门口，抓获前来拿取假毒品的叶小红。对于这类警察诱捕行为，许乃曼教授根据印象理论主张对行为人作出无罪认定，其理由是，“在警察所诱发和控管下的所谓在机关的试管中发生的抽象危险犯未遂行为并不会造成大众信赖的动摇。”这显然是将客观的行为本身作为了判定的前提。但是这一结论已经被我国的司法实践完全否定，例如，本案中的二审法院明确指出，“本案毒品交易系在公安机关的监控下进行，应当认定为控制下交付。但是控制下交付只是公安机关采取的一种侦查措施，对于毒品犯罪行为人而言，控制下交付系其意志以外的因素，并不影响毒品犯罪行为人的主观故意。”可见，司法实践完全是从主观未遂论出发进行的裁判。由于行为人并不知道实施的犯罪行为在警察的控制之下，故这一事实不能被纳入判断资料之中，也难以从这一点推出不可罚的结论。

　　本文赞成以行为人的想象作为基础的印象理论。与英美法上的主观理论不同，它虽然也主张将行为人的法敌对意识作为未遂的处罚依据，“但这并非仅仅作为现象理解的敌对意识，而是被作为从行为中产生的对社会有深刻影响来理解的法敌对意识。”亦即，它要求行为所产出的法敌对意识已经破坏了规范效力。其主要是建立在积极一般预防理论的基础之上的。“该理论认为，刑罚的目标在于强化对法秩序的忠诚和信任；刑罚应当维护相互遵守制裁化了的举止规范的期待。根据这种见解，仅当力图已经恶化了规范的效力（亦即使得遵守规范的信任落空）之时，才应当处罚力图。”由于迷信犯的行为并不会使得规范的期待落空，因而按照印象理论对此可以作出合理的出罪解释，正因如此，学理上一般认为印象理论属于以主观未遂论为基础的主客观混合理论。我国学者正确地指出，“与英国法律委员会关注危险个体的特殊预防不同，印象说强调处罚不能犯未遂所能带来的积极的一般预防效用，即维护国民对于法秩序的忠诚和信任。”鉴于传统主观主义理论所存在的问题，本文不主张引进英美的主观判断标准，而倾向于采取德国的印象理论。

　　（二）重大无知标准下未遂犯的成立范围

　　理论上往往认为，印象理论的标准具有模糊性，它提不出任何客观化和操作性的标准。但是，印象理论作为未遂犯的处罚根据理论，它只具有宏观上的指导意义，它并不是具体的判断未遂犯成立范围的理论。而以印象理论为基础，被《德国刑法典》第23条第3款规定的重大无知标准提出了具体的判断方法，即“那些行为人基于对众所周知的因果关系产生完全错误的想象下，而实施任何具有一般经验常识的人都能轻而易举地看出不具有危险的行为。”根据《德国刑法典》的规定，出于重大无知未遂的行为仍具有可罚性，只是法院可以免除刑罚或者减轻刑罚。这一规定在学界引起了很大的争议，其中涉及的问题主要是如何区分迷信犯与重大无知的未遂。

　　从文义上而言，《德国刑法典》的重大无知条款并不能排除迷信犯的可罚性。因为“迷信犯其实无非就是一种‘加重型的重大无知’（出于迷信的重大无知），而重大无知与否，本来就是一种基于自然科学的经验法则所进行的比较判断……本难强行区别。”也正因如此，有部分德国学者只能承认，“第23条第3款就可以适用于任何一种这样的情况，而不管是否涉及迷信。”即便根据该款的规定可以免除处罚，但是“一个行为是否在刑法上不具有重要意义，与对一个原则上可罚的行为是否仅仅免除刑罚制裁，存在着区别”，因而多数刑法学者仍试图将迷信犯排除于该款之外。总结来看，主要存在着两种路径：其一，通过否定迷信犯的故意来排除其可罚性。可问题在于，倘若我们从行为操控的意义上理解故意的话，那么出于重大无知的行为人同样不可能具有故意。而如果只从行为人自己的想象着眼的话，那么，迷信犯同样是认为自己有能力对行为对象造成损害，他仍然是有故意的。其二，认为迷信犯并没有动摇法秩序，缺乏一般预防的必要。但是，这个结论对于重大无知未遂其实也是相同的，“从积极一般预防的角度来看，一般的犯罪行为会对社会上的一般人造成一个恶例，而这一顾虑在行为人出于重大无知的情形并不存在……所以重大无知的行为不会对一般人造成任何的负面示范作用。”可见，至少在德国现行法的背景下，区分迷信犯和重大无知未遂犯非常困难，由此也导致了这一条款受到了许多批评，例如，罗克辛教授便认为，“德国《刑法》第23条第3款表明，将这类未遂原则上置于可罚性之下是有悖于事理的。”

　　抛开上述德国法的争论，重大无知标准在法理层面其实是一个可接受的方案，学者指出，“重大无知的标准，不但在技术的层面能够担保法安定性，在规范的层次上，更能与前述处理未遂的理论（积极的一般预防）相契合，是个具有正当性的标准。”而且我国刑法并没有类似于德国的规定，故我们对于重大无知的处罚标准就可以采取不同的解释，即将迷信犯纳入重大无知的范围后，统一排除相关行为的可罚性，而除此以外的行为都应肯定未遂的成立。以下以这个标准先来分析实践中的一个案例：［案例6］被告人邓路在未经行政主管部门批准的情况下，以海基公司的名义和佳澳公司签定了“土地使用权转让协议”，将海基公司实际上已失去的41.89亩地的土地使用权转让给佳澳公司。原审及二审法院均认定行为人构成非法转让土地使用权罪（未遂）。

　　本文赞同法院对此案的定性，但认为二审法院的裁判理由存在一定问题。二审法院一方面认为，本案属于对象不能犯的犯罪未遂：海基公司没有土地使用权而误认为自己拥有土地使用权，将实质上拥有的可能获得政府补偿的权利转让给佳澳公司，其行为根本不可能发生土地使用权的转让后果，应当认定为犯罪未遂。但另一方面又指出，海基公司、邓路的行为虽然不能实质上对我国土地制度造成侵害，但已经使该法益处于危险之中，属于刑法打击的犯罪行为。亦即法院站在了客观未遂论的立场对本案作出了主观未遂论的结论，这显然存在矛盾。倘若法院强调客观法益侵害危险的话，那么，在被告没有土地使用权的情况下转让土地的行为，根本不可能会产生危险，其结论应是无罪，但法院最终却仍然认定了未遂的成立。

　　我国有持主观未遂论的学者认为上述案件应定性为无罪。其理由是，如果行为人误以为自己在没有取得土地使用权的情况下仍能够对土地进行交易，那么其主观认识并不足以成立故意，其应构成不能犯。应当说，这一观点首先从是否满足故意的角度进行说理，其论证方法符合主观未遂论的立场。但是，本文认为，只要行为人认识到其行为能造成损害便具有故意，其对没有土地使用权能否完成交易具有错误认识，只是对法律规范的认识错误，而不是对自然法则的认识错误，其行为在一般人看来，也并不会觉得“不值一提”，因此，该行为应作为未遂处理。

　　由此可见，在实践当中，真正能作为重大无知错误从而不成立未遂犯的情况极为有限，我国学者认为，这类案件很难想象会进入刑事诉讼程序，即便进入，也会根据《刑事诉讼法》的规定终止诉讼程序或者根据《刑法》第13条直接进行但书出罪。这似乎意味着这一标准在实践中缺乏必要的价值。但是从笔者搜集的判例而言，仍然会有判决将原本应属于重大无知的情况认定为未遂犯，从而扩大处罚范围，对此有必要纠偏。例如［案例7］被告人刘某用一把折叠小剪刀撬挖自助银行内两台ATM机，后被当场抓获。法院认为，其行为已构成盗窃罪，但由于意志以外原因未得逞，系犯罪未遂，判处有期徒刑11年。法院对未遂的认定值得商榷。就刘某的主观认知而言，其是希望用一把小剪刀撬开ATM的出钞口去取得里面的钱，但是，这显然属于对经验法则产生了重大的认识偏差，在一般人看来，也不会觉得这样的行为有任何意义，它不可能会损害国民对规范的信赖，因此不成立未遂。对此，我国学者也同样认为，“刘某无论如何也不可能单凭一把折叠小剪刀就能够实现其盗窃目的，一个精神正常的人即使想盗窃自动取款机里的钱也不会采用折叠小剪刀挖出钞口这样愚蠢至极的方法。由于采用这样的方法既不可能达到犯罪目的，也不可能侵犯法益，因此刘某的行为不成立盗窃罪的未遂犯，而是不能犯。”

　　当然在实践当中，并非任何试图毁坏ATM机的盗窃行为都不成立未遂犯，例如，［案例8］被告人徐明星使用撬棍、斧头、尖嘴钳、锯条等工具，对ATM机的出钞口进行撬压、拉锯，均未成功，后被银行附近的公安民警抓获。上述案件中，法院认定行为人的行为构成了盗窃罪（未遂）。这一判决是正确的，因为行为人所用的工具不同，当然会影响国民对这一行为法律意义的印象。在［案例8］中，行为人先后使用了撬棍、斧头、尖嘴钳、锯条等作案工具。虽然在客观上，无论用何种方式都不可能实现既遂。但是就行为人主观设想而言，这个案件与［案例7］是不同的，行为人想使用高强度的工具来撬开ATM机取款盖子的想法，并非是对经验法则的严重误认，只是一般的认识错误，这一行为在一般人眼中并非是“可笑”的，而是明显能感觉到危险。既然案件中行为人的相关行为已经动摇了规范的信赖，那么，便值得作为未遂犯处罚。

　　通过上述分析可知，我国的刑事司法实践明显偏向于主观未遂论，甚至于有滑向主观主义的危险。在法院看来，只有迷信犯的行为才能不作为犯罪处理，除此以外的不能未遂均具有可罚性。这便是将行为人的故意作为了唯一的处罚理由。在这种情况下，客观未遂论者试图“纠偏”的做法是可以理解的，但可惜的是，无论理论界如何“努力”，司法实践并没有任何“动摇”的趋势。那么在这种情况下，更为务实的做法是站在实践的立场进行必要的限制，因为一种合理的理论不能不顾及这样的实践现状。而印象理论显然更能为司法机关所接受，同时它能将出于重大无知的错误不作为未遂处理，一定程度上亦限制了处罚的范围。此外，我国判决书的说理理由不是采取客观未遂论的观点，从而与结论相矛盾；就是片面考虑行为人的故意，引来了理论界的“一致反对”。而印象说能弥补理论依据不足的弊病，将积极一般预防的理念纳入传统刑法学说之中，使得原本仅仅依赖经验与刑事政策的通说具备了法释义学上的依据，也使得司法判决有了实质理由。

　　（三）主观判断优位背景下着手的具体认定

　　未遂犯的处罚根据与着手之间的关系，在理论上还存在争论。本文认为，着手是未遂犯的核心概念，刑法之所以处罚未遂犯，意义便在于处罚其着手，“未遂行为的刑罚基础在于论述该实行行为依照什么样的刑法目的，具备有可刑罚性”，故具体着手的认定标准，完全能反映出未遂犯的处罚根据。如果赞成客观未遂论的观点，在着手认定上势必强调行为本身所具有的危险（实质客观说），而主观未遂论则以行为人的想象为基础，着手反映的只是行为人主观上的法敌对意志（主观说）。如欲否定客观未遂论，则必须首先反思着手的判断是否需要客观危险。

　　在学理上，危险的含义包括了行为的危险与结果的危险，其中，客观未遂论中的客观危险说会将这里的危险理解为结果发生的紧迫危险。学者指出，“未遂犯尽管没有引起实际危害结果，但并不意味着没有引起任何危害结果，它必须引起足以导致危害结果的危险状态。这种状态也是一种结果，从此意义上讲，未遂犯也是一种结果犯。”但是，其一，如果直到结果面临紧迫危险时才值得作为未遂犯处罚的话，对于法益保护明显太晚，这样的立场不可能被司法实践所接受。例如，［案例9］被告人张建平等人携带安全帽、背包等作案工具进入工地准备盗窃电缆，后在工地内被工作人员发现。原审认定为盗窃未遂，被告人上诉认为其行为只是预备，二审法院同样维持原判，认为进入工厂寻找盗窃对象即为未遂。上述案件中，行为人只是进入特定场所寻找盗窃对象而已，其并没有真正开始盗窃，换言之，对财产法益的危险其实并不紧迫，但是，法院对此都认为成立盗窃罪的着手。其二，将着手解释为对结果的危险，则无法合理说明抽象危险犯与具体危险犯的着手。对于抽象危险犯，本身就不存在具体危险的存在空间，而对于具体危险犯而言，“如果实行行为本身所蕴含的危险就是结果的危险，作为构成要件结果的危险还有独立构建与判断的必要吗？”

　　至于行为危险的表述其实更加尴尬。倘若在具体危险说的意义上理解行为危险，则必然导致着手判断的主观化，这已经偏离了实质客观说的立场。因为具体危险说中的危险与实质客观说中的危险并不相同：前者指的是心理层面上的危险，而后者则是物理意义上的危险。在这种情况下，对于行为危险的认定只能回到物理层面。周光权教授对此指出，“行为具有危险性，这种法益危险意义上的结果无价值蕴含在行为中。这个意义上的未遂犯论重视行为，但认为其包含结果发生的具体危险。”但如此一来，一方面与其赞成的具体危险说相冲突，另一方面也将难以与结果危险说相区分，从而仍然会产生结果危险说的困境。因此，所谓的行为危险只能在抽象危险性意义上理解。但抽象危险性对于法益的侵害相当稀薄，很难在客观面奠基未遂犯的不法。此时与其称为实质客观说，不如坦率承认属于主观说。因为具有抽象危险性的行为，指向的是一般人对于将来此行为的“重演”感受到的危险，也即侵犯的是公众的法信赖感。它的存在意义即在于表现行为人的法敌对意志。因此，诚如学者所指出的那样，“行为作为危险判断的对象，其特征本身并不在于其外在的物理层面，而在于其内在的意识层面。离开了行为的主观面，行为的危险性是无从判断的。”

　　可见，在着手认定时，不如彻底放弃行为具有客观危险性的提法，而完全确定以行为人的主观认知为审查重心的原则。在我国的司法实践当中，也明显体现了主观未遂论的着手观念，例如，［案例10］赵金明邀约李旭等七人持砍刀追赶马国超，为躲避追赶，马国超扑到河里，最后溺水而亡。法院认定赵金明对马国超构成故意伤害（致人死亡）罪。本案涉及着手与因果关系的认定，与本文相关的问题主要是故意伤害行为是否已经着手。对此法院的判决理由并没有详细地展开对伤害行为的认定，而是首先从双方力量对比、作案工具、实施的行为等方面论证行为人具有伤害的故意，随后，认为该行为直接危及被害人的生命与健康，具有严重的社会危害性。陈兴良教授则批判这个判断过程违反了客观判断优先于主观判断的原则，而从行为人具有伤害故意直接推出了伤害行为，如果先进行客观判断便会得出没有伤害行为的结论，故行为人只构成过失致人死亡罪。但是，在未遂犯中本来就应该优先判断主观要件，倘若不优先肯定行为人的行为决意，根本无法选择究竟应适用哪个罪名的客观要件，因此，法院这个判断路径其实是正确的。在本文看来，法院裁判理由存在如下两个问题：其一，法院认为伤害行为需要直接危及被害人的生命与健康，明显采用了实质客观说的思路，但倘若如此的话，持刀追赶的行为由于尚未赶上，因而缺乏这里的紧迫危险，按理应该得出缺乏着手的结论，可见法院的裁判理由和最后结论之间存在矛盾；其二，法院肯定行为人具有伤害故意与伤害行为，仅仅从相关事实方面进行推定，而缺乏规范上的必要说理，在论证上显然是不足的，况且直接从伤害故意推出伤害行为的结论也确实非常草率。

　　有学者针对本案指出，“在未遂犯认定的场合，有完全以是否存在迫近的法益侵害危险的客观说与结合行为人主观犯罪计划来认定犯罪着手的印象说之分。”而不同于陈兴良教授选择的第一种方案，其倾向于后一种路径，即从印象说的角度肯定本案中的伤害行为，由此赞成裁判的最终结论。如上所述，本文同样赞成印象说的观点，具体在着手问题上，应首先实质地认定故意是否成立。亦即，对于法益侵害结果而言，行为人主观上对不法行为的想象，具有时间上的密切性与空间上的迫近性，足以让社会一般人感到不安时，便应认定行为人具有故意。在此故意指引下的行为，由于严重侵害了国民的规范信赖，故也能认定为着手。具体到本案中，按照赵金明等人的想法，只要一追上被害人便会实施砍人行为，同时考虑到作案工具是长砍刀，而且行为人已经逼近了被害人，这些事实足以让社会一般人感觉到不法侵害有随时失控的风险，应认定其具有伤害的故意。这一故意支配下的行为，也已经明显侵犯了公众的法信赖感，成立故意伤害罪的着手。

　　综上，按照客观未遂论确定着手的时间点必然会走入一条“死胡同”，而只有坚持主观未遂论，将着手的确定与确证行为人的法敌对意思相联系，才能得出妥当的结论。由于未遂犯的着手是未遂犯可罚性的起点，故未遂犯的处罚根据与未遂犯中着手的认定其实是一个问题的两个方面。主观未遂论将行为人的故意作为评价的重心，故出于重大无知的行为人既然缺乏刑法上的故意，其行为也不可能被评价为着手。反之，除此以外的不能未遂，都有故意以及未遂行为成立的空间。

结 语
 

　　从世界刑法理论的发展方向上说，不法主观化与不法客观化的对抗仍在持续，甚至在许多国家和地区，前者反而具有更大的影响力，这在未遂犯中体现得尤为明显。以德国为例，罗克辛教授客观地指出，“德国学术界长期以来，对不适当未遂或者至少是无危险的或者不明智的未遂的刑罚需要性，很少提出问题，这是与20世纪逐渐增强对不法主观化的趋势相联系的。”通过上文的考察，我国的刑事司法实践也明显体现了主观未遂论的基本观点，与德国学理的现状反而“惊人地吻合”。但是诧异的是，由于我国的许多学者受日本式的不法论影响太深，反而坚持认为，“在当今欧陆刑法学中，最重要的争论还存在于具体危险说和客观危险说之间。这两种学说都是客观说。”于是便纷纷斥责司法实践是主观主义、主观归罪，似乎客观未遂论代表的便是最前沿的理论，而实践所践行的主观未遂论则是一种作古的学说，但事实果真如此简单吗？

　　客观未遂论最大的问题在于将未遂犯的处罚依据完全建立在客观危险的基础之上，但是，客观危险在未遂犯中恰恰是很难证实的，它更多的表现为一般人所感知的危险。而只有从这个角度进行说明，才能真正体现法益保护的未来取向。部分客观未遂论的学者由此转向了具体危险说，肯定了行为规范的意义。但是，“如果将行为规范的构造理解为对规范受众的义务规定，那么从义务的普遍有效性和强制性两个层面，义务的违反的核心都存在于行为人的主观意志。”换言之，如果要肯定行为规范的作用，必然要肯定行为人主观认知的核心评价意义。我国的司法实践明显采取了这样的判断思路，无论是未遂犯的成立还是具体着手的认定上，法院的裁判均是优先考察行为人的故意，进而得出相关结论，这个主观未遂论的大方向其实是正确的。但有必要指出的是，目前的司法裁判仍是建立于传统的主观主义基础上的，有过于扩张处罚范围的嫌疑，这突出表现在对于非迷信犯的重大无知的处理上。因而有必要对此作出释义学的限制，即要求行为人故意所指引的行为必须具有侵害法规范的有效性。在这样的设定下，行为人在出于重大无知的状况下实施的行为便能排除可罚性。