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摘要

 刑法上的因果关系所要解决的问题是：在发生了某一构成要件结果时，需要确认是由谁实施的构成要件行为（实行行为）所引起，进而将该结果归责于该行为人。从我国刑法规定和刑法理论来看，因果关系的确定具有为判断犯罪的成立与否、犯罪既遂与未遂以及结果加重犯的成立与否提供根据的实践意义。刑法因果关系的认定历来都是刑法理论界争论不已且新论迭出的问题。本文从学说发展史的角度就刑法因果关系的若干重要理论进行介评，并进一步地阐释自己在此问题上的学说立场。

一、条件说：刑法因果关系理论的源头

 从学说发展史的角度来看，最早问世的是条件说。该说认为，在构成要件行为与构成要件结果之间，如果存在“如无此行为（A），即无该结果（B）”的条件关系时，此行为（A）就是该结果（B）的原因（“条件公式”）。并且，但凡引发结果发生的条件者，不问其价值或者作用力如何，都是同等或者等价的。因此，条件说又被称为“等价说”（“等值理论”）。条件说的方法论是运用“假定的排除思维”（亦称“假定的消去公式”）来判断是否存在条件关系。亦即，设想某一事实不存在时，结果是否会同样发生。如果答案是否定的，该事实就是结果发生的原因；如果答案是肯定的，该事实就被排除在原因之外。条件关系不是指“有A则有B”这一充分条件，而是指“无A则无B”这一必要条件。通常而言，某一行为与结果之间如果连这种条件关系都不存在的话，就不可能将发生的结果归责于行为人。毋庸置疑，条件公式对于因果关系的具体判定具有前提性的意义。但是，彻底贯彻条件公式有时会导致不合理的结论。

（一）过于扩大因果关系的认定范围

 在构成要件的结果是由多种因素作用的场合，由于条件公式不承认诸条件之间的差异，即将所有具有物理的因果关系性质的条件都同等地作为原因来看待，因而一直遭到过于扩大因果关系的范围，进而使得刑事责任的客观基础变得过宽的批判。[医院火灾案]甲基于杀人的犯意殴打乙，造成乙身负重伤；乙被他人送往医院治疗，但在治疗期间，医院发生火灾，乙被烧死。按照条件公式的“假定排除思维”，甲的行为与乙的死亡结果之间存在因果关系。但是，虽然发生了甲所希望的结果，但由于在引起结果的因果进程中介入了其他因素，并且该介入因素直接、现实地惹起了被害人乙的死亡结果。此种情况下，如果仍然要将该死亡结果归责于行为人甲，明显有悖国民的法感情。

 为了避免这种不合理的结论，学者们尝试对条件说进行修正，主要有因果关系中断论和溯及禁止论。因果关系中断论认为，在因果关系的发展进程中，如果由于介入的第三者的行为、被害人的行为或者自然力直接导致了结果的发生，那么前行为和结果之间的因果关系便中断。因果关系中断论所遭到的质疑是，一方面，刑法上所说的因果关系，本来是就其存在或者不存在而言的。原本认为存在因果关系，却又说在其发展过程中出现中断，这是自相矛盾的。另一方面，在肯定存在条件关系的同时又承认其中断进而否认因果关系，这无异于是对条件说的放弃。溯及禁止论认为，当第三人或者被害人认识到构成要件的结果，并基于自由意志实施了造成此结果的行为（对构成要件有完全故意的行为）时，构成要件的结果就不能归属于上述行为背后的行为。根据该说，共犯规定就只是例外地处罚那些原本可否定存在因果关系的情形。确实，在某些情况下，由于第三人或者被害人的故意行为的介入，先行行为与结果之间的因果关系被否定。但是，如在先行行为本身具有导致被害人死亡结果发生的重大危险，即使后来出现介入因素，使得被害人死亡结果稍微提前的场合（如后文提到的“大阪南港事件”），也应认为最初的实行行为引起了结果。所以，全面接受溯及禁止论的做法也是有疑问的。

（二）不能合理解释替代原因的情形

 1.潜在的替代原因的情形

 潜在的替代原因的情形，即虽然某个行为现实地导致了构成要件结果的发生，但即使没有该行为，由于其他情况也会产生同样的结果。例如，甲向丙瞄准的当时，乙也正要杀丙并瞄准了丙，但突然发现甲已向丙瞄准，便没有开枪，结果甲打死了丙。此种情况下，即使甲不开枪，乙也会开枪，因而不符合“若无此行为则无该结果”的情形。

 根据条件公式，应否定甲的行为和丙的死亡结果之间的因果关系，但这明显不合常理。因为，因果关系的判定需要考虑的只应是客观上存在的、对于因果的解释结果的发生不可或缺的那些情况。至于尚未发生现实作用的那些假定的情况，在因果的解释中不应被附加进去来考虑（“附加条件禁止说”或“未发生事实的禁止”）。在此意义上说，条件公式是为了判断行为与结果之间的事实的因果关系的辅助公式，而并不意味着其本身有什么绝对的意义。在能够从客观上明确行为成为原因并由于行为的作用而发生了结果的场合，即便不能说是“若无此行为则无此结果”，也能够肯定因果关系的存在。

 2.现实的替代原因的情形

 现实的替代原因（择一竞合）的情形，即两个以上的行为都能独立地导致结果的发生，但在没有意思联络的情况下，竞合在一起发生了结果。例如，X和Y都想将Z杀死，两人在Z的饮料中各自分别混入了均达致死量（以上）的毒药，结果Z被毒死。此种情况下，对X而言，即使其没有投毒，Z也会因Y所投放的毒药而被毒死；同样地，对Y而言，即使其没有投毒，Z也会因X投放的毒药而被毒死。

 根据条件公式，其结论就是：无论是X的投毒还是Y的投毒，都与Z的死亡结果之间不存在条件关系。但是，首先，实施了即便单独实施也可杀害他人的行为，并且也实际发生了死亡结果，却仅认定（二者分别）构成杀人未遂罪，这有悖常理。其次，X或者Y的行为至少对结果的发生起到了一半作用。再次，明明已经发生了实行行为所预定的结果，却不能追究实行行为人的罪责，这并不合理。最后，与重叠的因果关系相比，明明实施了更为危险的行为，其罪责却限于未遂，二者之间并无均衡可言。因此，由于X与Y的行为实际上已经相互竞合，便不应分别评价X、Y的行为，而应将两者一并排除（一揽子消去说）；而如果一并排除二者便不会发生结果，并且相互竞合的行为与结果之间存在事实上的关联，那么就可以肯定作为存在论之基础的条件关系。

 但是，批判意见认为，X和Y并非共同正犯而是同时正犯，应分别讨论X、Y和Z的死亡之间的条件关系。换言之，如果X和Y之间存在共犯关系，当然可以将二人的行为一揽子地作为因果关系的起点，并肯定该二人的行为与Z的死亡结果之间存在条件关系。但是，在X和Y之间不存在共犯关系的情况下，又为什么可以将这些行为一揽子统括起来，通过“假定排除思维”予以整体地考察呢？其理由无非是依照条件公式得出的结论不合适，而不得已对此作出修正，由此使自己所希望的结论得以正当化。这种为了将结果归属于各个行为人而对条件公式所做的修正，一方面是先有结论后找原因，另一方面实际上是将不存在共犯关系的同时犯拟制为共同正犯，其合理性值得怀疑。

 综上所述，条件公式不仅存在思考逻辑上的缺陷，还会容易产生不妥当的结论。因此，在坚持条件公式的合理内核的基础上，克服该学说自身固有的缺陷，是因果关系理论发展的基本方向。从理论发展进路来看，具有特色并产生重要影响的理论是相当因果关系说、客观归责理论和危险的现实化说。

二、相当因果关系说：经验上的通常性之归责基准

（一）相当因果关系说的判断基准

 相当因果关系说主要是为了克服条件说不能合理解决“多因一果”情形中因果关系的问题而登场的，其限制方法主要是经验论（经验上的因果通常性）。该理论认为，当某一行为引起结果被认为是“相当”时，就应肯定因果关系的存在。所谓“相当”，是指该行为产生该结果在经验上是通常的、常见的，而非异常的、罕见的。具体地说，从行为时来看，能够在经验上预测结果发生或者结果实现的因果流程时，则肯定因果关系的存在。反之，由于罕见、异常的情况导致结果发生时，则否定因果关系的存在。由此，实际的因果进程的通常性（预测可能性）是相当因果关系的决定性标准。例如，在前述的“医院火灾案”中，因为从经验上来说，医院出现火灾的情形是相当异常、罕见的，所以应否定甲的行为和乙的结果之间的相当性，即不能将乙的死亡结果归责于甲。

 对于经验通常性（相当性）的判断而言，重要的问题是，应当以什么作为判断基础或者素材。在学理上，存在以下三种观点：（1）主观说（主观的相当因果关系说），主张应以行为人已经认识到的情况以及能够认识到的情况为基础进行判断。例如，[特殊体质案]甲与乙因为琐事发生争吵、厮打。期间，甲对准乙的胸脯打了一拳。乙蹲在地上，脸色苍白，痛苦难耐。甲立即将乙送往医院，结果乙在送往医院途中死亡。后查明，乙患有冠状动脉粥样硬化心脏病，在和甲争吵、厮打过程中，因情绪激动和甲的轻微暴力的作用，诱发了其心脏病恶化而死亡。在主观说看来，如果甲事先知道乙患有心脏病，则甲的行为和乙的死亡结果之间具有因果关系；反之，则否定因果关系的存在。（2）客观说（客观的相当因果关系说），主张以行为时存在的全部情况以及行为后查明的事实为基础进行判断。在特殊体质案中，由于行为时存在的客观情况是乙患有心脏病（因此应纳入相当性的判断素材），而与患有心脏病的人争吵并对其实施暴行，完全有可能诱发其疾病发作而导致其死亡。鉴于此，应肯定甲的行为和乙死亡结果之间存在因果关系。（3）折中说（折中的相当因果关系说），主张应以一般人有可能认识到的情况以及行为人特别认识到的情况为基础进行判断。在特殊体质案中，如果一般人不了解乙是心脏病患者，并且甲对乙患有心脏病这一点也不知情，就应否定因果关系的存在。但是，假设乙是一位年迈的老人，由于其患有某种隐蔽的心脏疾病或者其他身体疾病并非罕见、不可预测的情况，就容易肯定因果关系的存在。另外，倘若甲事先对乙患有心脏疾病有特别认知，也应肯定因果关系的存在。

（二）相当因果关系说的危机

 相较于条件说，相当因果关系说要求从实行行为发展至构成要件结果的进程的相当性，这在一定程度上限定了因果关系的范围。但是，该理论也存在缺陷。

 一方面，从围绕相当性的判断存在学说对立的这一点就可以看出，究竟应以何种情况为基础或者标准，这本身是有疑问的。不仅如此，主观说与折中说存在的共同问题在于，作为“原因—结果”之间的因果关系原本是客观的，为什么却要依存于人的主观认识呢？不论是以行为人的认识抑或一般人的认识来判断相当性的有无，实际上都是将行为人或者一般人事前没有认识到却客观存在的事实从判断基础中排除出去，这样思考问题的方式会导致因果关系的范围过窄。而且，将因果关系与主观责任混为一谈，与因果关系的客观性这一点相矛盾，此其一。其二，以对被害人自身具有的特殊情况是否存在特别认识为判断基础，有时会得出不合理的结论。这里将前述的“特殊体质案”作如下改编：对乙患有心脏病这一点知情的甲，唆使不知情的丙殴打乙（丙的行为未达到故意伤害罪的入罪标准），结果诱发了乙的心脏病发作而死亡。此种情况下，如果以行为人的特别认识作为判断标准，由于丙（正犯）对乙患有心脏病这一特殊情况完全不知情，因此应否定因果关系的存在；而甲（教唆犯）事先对乙患有心脏病这一点知情，因而应肯定因果关系的存在。但是，在甲没有直接实施实行行为的情况下，跳过正犯丙的行为而径直认定其行为和乙的死亡结果之间存在因果关系，不能不说是一种奇怪的逻辑。

 另一方面，即便是采取客观说，也无法为实践中“即使是在因果流程中途介入了罕见的异常情况，有时也不能否定因果关系”这一点提供合理的解释根据。这是因为，虽然在通常的情况下，从行为的危险性到结果发生的过程，与因果进程的不异常在经验法则上是一致的。但是，完全可能存在这样的情形，即尽管不能谓之为历经了通常的因果进程（因果发展途中出现了偶然的异常情形）而发生了结果，但也可以说实行行为的危险仍然在结果中得以实现。能够说明该种情形的代表性案件是日本大阪南港事件：“1981年1月15日晚上8时许，被告人在第一现场对被害人实施暴力，在致其颅内出血而丧失意识之后，又将其运到第二现场(大阪南港的某材料仓库)放置后离开。尔后，被害人又被第三者用方木料数次殴打头部，并于第二天凌晨死亡。”验尸结果表明，被害人的死因是颅内出血，这一死因是由被告人当初的暴行造成的，至于仓库里第三者的暴行，只是引起被害人颅内出血范围的扩大，并稍微提前了死亡时间。对此，日本最高裁判所认为，在被告人的暴力的作用作为被害人死因的伤害的情况下，即使之后由于第三者施加的暴行提前了死亡时间，仍然可以肯定被告人的暴力与被害人死亡之间的因果关系，本案成立伤害致死罪的原判决是妥当的。

 大阪南港事件暴露出的主要问题是，究竟是应采用相当因果关系的传统判断模式，认为第三者故意暴力行为的介入属于异常、罕见的情况，因而否定被告人的第一暴行与被害人死亡之间的因果关系；还是应该认为即使出现了不可预测的因素促进了致命伤的作用而导致被告人的死亡提前，但由于被告人的第一暴行本身造成了致命伤，因而肯定是被告人的实行行为的危险的现实化。日本最高裁判所的调查官大谷直人在解说决定中指出，“迄今为止，作为通说的相当因果关系说，将预测可能性作为相当性判断的实质标准，而从具体的影响力（贡献度）进行讨论则不充分，对影响力与预测可能性的关系也没有作出充分说明”；“在此种情况下，相当因果关系说如何来处理介入情况的异常性，并不明确。以因果进程的通常性为标准的相当因果关系说与以实行行为对结果的贡献程度为标准来判断因果关系的司法实务的做法，属于两种不同的思考方法”。理论界亦有学者对大阪南港事件发表了见解。例如，桥爪隆指出：“如果是这样的话，原本只要起始便考察实行行为的影响力的程度即可，特意采取限定介入因素之后再判断相当性的这种模式，就鲜有必然性。基于这种理解，就无须针对行为之后的介入因素设定判断基础，只要直接以实际的因果关系进程为分析对象，探讨实行行为对引起结果所施加的影响的内容及其程度即可。”“总之，（只要肯定大阪南港事件的结论）无论如何都无法不引入‘对结果的影响力’这一视角。这样看来，就没有多大必要认为，因果进程本身的通常性（预测可能性）属于因果关系的不可或缺的因素。”井田良也认为，即使在因果流程中途介入了罕见的异常情况，也不应直接否定因果关系。从因果流程本身来看，虽然存在偶然的异常因素，但是正如行为形成了被害人的死因一样，如果行为的危险性仍然在结果中得以实现的话，则达到了将结果归属于行为的归责程度，可以确证行为的危险。由上分析可见，以大阪南港事件为契机，相当因果关系说出现了危机，并转变至这样一种理解：以实行行为对结果的影响力或者贡献程度为标准来判断因果关系的有无。

 近年来，该观点对我国学界产生了重要的影响。如黎宏教授认为，在由于第三者或者被害人的行为的介入而引起结果的场合，是否可以将结果归属于行为人的实行行为，应当综合考虑以下三点：（1）最先出现的实行行为导致结果发生的概率的大小；（2）介入因素的异常性的大小；（3）介入因素对结果贡献的大小。黎宏教授主张关于结果的归责要考虑实行行为导致结果发生的可能性大小（危险性高低）以及介入因素对结果的影响力，实际上是主张因果关系的判断并非完全建立在“通常情况是怎样的”“是否经常出现这种情况”这种经验性判断的基础上，而是以“行为时实行行为的危险性程度是怎样的”为基础。这已经是在主张后文所述的“危险的现实化说”了。

三、客观归责理论：超越因果关系的归责论

（一）客观归责理论的判断规则

 客观归责理论的理论基础是从刑法规范中推导出来的认识：只有当行为危害了被保护的行为客体，且构成要件结果中的危险被实现。客观归责理论在德国由罗克辛等倡导，在我国得到了周光权、孙运梁等学者的推崇和支持。客观归责理论以条件说为基础进行归因和归责的区分，首先从事实层面确定造成结果的原因（即具有条件关系）后，再从规范的观点来检验能否将该结果归责于该行为（即客观归责）。为了判定结果归责，客观归责理论从正向思考的角度建立了三个规则：制造或提高了法不允许的危险、该危险在具体的结果中得到了实现、结果没有超出构成要件的保护范围。同时，客观归责理论又基于上述三个规则从逆向思考的角度整理出一系列不能进行客观归责的下位规则。

 首先，只有制造了或者提高了法不允许的风险时，才可能将结果归责于行为。同时，即使这种法不允许的危险不是行为人所制造，但如果行为人通过其加功提升了危险时，同样具有可归责性。但是，在具备下列条件时，应否定结果的归责。（1）行为减少或者降低了本已存在的危险。如甲看到一块石头将要落在乙的头上，便推了一下乙，结果石头砸在乙的肩膀上。尽管乙的肩膀也受到了伤害，即使当时甲希望乙的肩膀受到伤害，也不能将该伤害结果归责于甲。（2）未制造在法律上具有意义的重要风险。如被他人劝说乘坐飞机，结果因飞机上发生恐怖爆炸事件而身亡。（3）行为人制造了法所允许的风险。遵守交通规则的驾驶行为致违章者死亡的，不能将死亡结果归责于驾驶者。

 按照客观归责理论的起初逻辑，允许的风险是个客观的概念，与被告人的主观认识无关。这样一来，即使被告人明知飞机上会发生恐怖事件，仍劝说他人乘飞机的，也不应对该结果负责；司机事先看到他人违章，原本可以减速却不减速，结果故意撞上行人，司机也无需担责。但这显然难以让人接受。可以肯定的是，对于一个机动车司机，即使在法定的限速内，也不许故意杀死违章过马路的路人。要不然，一个有意支配因果进程而实现法益损害的人，只要他狡猾地将行为隐藏在“允许的危险”或“日常的风险”的外衣之下，便可以凭借客观归责而逃避刑事责任。客观归责理论的主张者罗克辛也意识到了其理论所存在的漏洞，于是为“制造法不允许的危险”引入特别认识加以补强：“实际上，如果有特别认识，那么，它就是作为客观构成要件之前提的不允许的危险的一个组成要素了。法益的保护只能通过对危险的行为加以禁止才得以实现，而禁令又只能建立在事前判断的基础之上，据此，行为人的认识就必须进入到行为的客观危险判断之中。”我国力倡客观归责理论的学者孙运梁也指出：“特殊认知在制造风险阶段发挥作用，一个行为是否制造风险要坚持事前判断的视角，所以，要考虑行为人的特殊认知。”基于这种逻辑，明知飞机上会发生恐怖事件而仍然劝说他人乘坐的，就可以认为行为人制造了法律上具有意义的被禁止的危险，死亡结果应当归责于他；明知他人违章而不减速，故意撞上他的，就必须要对结果负责。总之，只有当行为制造或者提高了法不允许的危险，而且对这种危险存在认知时，才可能进行客观归责。

 其次，实现了不被允许的危险。进行客观归责的前提是行为人所制造的危险在具体的结果中被实现。因此，下列情形应排除客观归责。（1）行为人虽然制造了一个法不允许的危险，但最后结果的发生并不是由该危险所致，而是偶然与危险同时发生。换言之，行为造成的危险与具体结果发生的方式之间，不存在通常的风险关系（行为与结果关联的异常性）的，排除客观归责。例如，甲造成乙伤害后，乙死于去医院途中发生的车祸或者死于住院期间发生的火灾。（2）行为没有实现不被允许的危险。例如，行为人没有按照规定对原材料消毒，导致职工感染疾病死亡。但事实上，即使行为人按照规定对原材料消毒，也不能消灭病毒。由于没有消毒的行为，并没有实现不被允许的危险，所以，应排除客观归责。“如果人们把这个结果归责于他，那么，他就要为违反一项即使履行了也没有用的义务而受到刑事惩罚。平等原则不允许这样做。当这个过程与在遵守允许性风险会出现的那种情况完全相同时，结果归责也不会允许进行其他的运用。”亦即，具有结果回避可能性是客观归责的前提。（3）采取合法的替代行为也难以避免结果发生的场合。例如，甲超速行驶，但遇到自杀的行人，当时即使甲按照限速行驶也难以避免结果的发生，就是如此。（4）即使行为人违反注意规范而制造了风险，并且也发生了结果。但如果所发生的结果不在该注意规范的保护目的之内，就排除结果归责。例如，行为人驾车行至禁止行人通行的隧道时，没有按照要求开近光灯，由于视线不好，撞死了违规在隧道里行驶的行人。交通安全法规要求在隧道里行车应当开灯，目的是确保隧道里行车安全，不至于因视线不好撞到隧道里行驶的其他车辆。但是，被害人违规在车道里行走而被撞死，不属于交通法规关于在隧道里行车应开灯这一注意规范的保护目的之内，所以，不能将死亡结果归责于行为人。

 最后，结果没有超出构成要件的保护范围。通常情况下，只要行为人制造并实现了不被允许的危险，就可以进行客观归责。但是，具体的犯罪构成要件有特定的保护范围或者保护目的，如果所发生的结果不包括在构成要件的保护范围之内，就不能将该结果归责于行为人。（1）行为人参与他人的故意自损行为时，不能将他人的自损结果归责于行为人。如教唆、帮助他人自杀的，不能将他人自杀身亡的结果归责于行为人。（2）同意他人对自己实施的危险行为时，不能将由此产生的结果归责于行为人。例如，明知他人酒后开车而搭乘，结果发生车祸而死亡。（3）属于第三人（专业人员）的负责范畴，不能将结果归责于行为人。构成要件的保护范围不包括第三人负责的专门领域，亦即，第三人对于其领域内的危险行为及其后果单独负责。如盗贼窃取财物后逃跑，被正在巡逻的警察发现后追赶，结果被路上的汽车撞倒而死亡。该死亡结果不能归责于该盗贼。

（二）客观归责理论的缺陷

 以“制造法不允许的危险”“实现法不允许的危险”和“结果没有超出构成要件的保护范围”为基本规则构建起来的正面判断和反向检验交互进行的客观归责理论体系，其轮廓清晰可辨，可操作性强，为能否将现实发生的构成要件结果归责于行为人的行为提供了相当明确、精致、严格且具实用性的标准。但是，客观归责理论并非没有疑问。

 第一，客观归责理论在对结果是否可以归责于行为人的判断过程中，涉及紧急避险、被害人承诺、规范保护目的、危险的接受、结果回避可能性、认识错误、故意论（特别认知）、过失论、共犯与正犯等违法论、责任论乃至共犯论的应用，超越了对因果关系论、实行行为论等构成要件的符合性判断。一方面，该理论将客观归责和主观归责混为一谈，使得阶层犯罪论体系的阶层意义受到冲击。另一方面，客观归责理论内容庞杂，体系臃肿，它不只是寻求解决“作品”是否可归之于行为人这样一个归责问题，而是将不同理论混杂其中的理论集合体，规则之间交织使用，内容相当凌乱。正如黎宏教授所指出的那样，仅在因果关系部分讨论客观归责实际上是对该理论的矮化。

 第二，客观归责理论对一些特殊案件的解释结论并不妥当。例如，在对他人实施的危险行为予以接受的场合（典型的事例就是德国的梅梅尔河案：在狂风暴雨之际，两位乘客不顾船工的“危险”警告，要求船工运送其过河。船工在运送乘客过河时，渡船翻沉导致乘客死亡），不能认为行为人没有制造出不被允许的危险，更不能否认危险的现实化，同样不能认为该结果超出了构成要件的保护范围，因而不能否定结果归责。对于教唆、帮助他人自杀的，虽自杀行为不属于故意杀人罪的构成要件的保护范围，但基于对他人生命的厚重保护，一般认为此种情况下仍应肯定结果归责。

 第三，客观归责理论所解决的问题原本可以在我国现有的犯罪论体系之下得到合理的解决，而无须运用构成要件符合性以外的理论加以解决。例如，对于没有制造出法律意义上的重要风险的情形，可以直接否定行为人的行为的实行行为性；对于因行为的危险与结果关联异常而导致法不允许的危险被实现的情况，可以根据该结果并非行为人的行为危险的现实化来否定结果归责；对于他人造成的危险不在构成要件的保护范围之内的情形，属于被害人同意或危险的接受理论所要讨论的问题；等等。

 由于客观归责理论存在上述缺陷，我国学界在该理论的接受方面总体上表现出犹豫的态度。但是，对于客观归责理论中的相关规则或标准，如注意规范的保护目的、被害人自我答责、构成要件的保护范围、结果发生在他人负责的领域等，有必要予以借鉴和采纳。

四、危险的现实化说：回归因果关系判断的本质

（一）危险的现实化说的基本要义与判断步骤

 危险的现实化说主张，实行行为是含有引起结果发生的具体危险性的行为，在构成要件符合性判断中具有重要意义。实行行为与结果之间的因果经过，完全可以被视为是实行行为中内含的危险性经由结果发生这种状况从而得以实现的过程。简言之，刑法上的因果关系是实行行为的危险性现实化的过程。因此，某一实行行为的危险性是否向结果现实地转化了就成为判断因果关系有无的基准。目前，该说在我国是一种有力说，得到了张明楷、黎宏等学者的提倡，但尚未引起学界和实务界的足够重视。

 从判断路径或过程来看，危险的现实化说采取的是二阶段的判断结构或者步骤。一是判断实行行为是不是内含有导致结果发生的危险。例如，在甲追杀乙过程中，乙为逃避追杀而拼命逃跑，结果在逃跑过程中摔倒而重伤、死亡。显而易见，甲的实行行为不只是内含有乙被甲直接杀死的危险性，而且该实行行为完全可能会导致被害人摔倒而重伤、死亡的危险性。二是实行行为的危险性内容是否通过实际的因果进程以及由于结果的出现而得到了实现。因果关系是对实行行为的危险是否转化为结果或者说危险是否在结果中得以实现的判断。虽有实行行为，但如若没有发生结果，或者说结果的发生并不是实行行为的危险的现实化，就不能将结果归责于行为人。例如，乙在遭甲追杀过程中，遇到了仇家丙，丙随即开枪打死乙。显而易见，甲追杀乙的行为，无论如何都不会包含有第三人开枪打死乙的危险性，因而不能肯定甲的行为和乙的死亡结果之间的因果关系。再如，X用刀砍伤了Y，Y乘坐救护车前往医院治疗，结果途中遭遇交通事故而死亡。通常而言，X用刀砍伤Y的实行行为中，不可能包含有救护车遭遇交通事故而导致乙死亡的危险，因而，不能将乙遭遇交通事故而死亡的结果归责于甲。

 需要注意的是，作为实行行为的危险性，其内容有时还包括诱发介入因素的可能性。因此，对于在该介入因素的影响之下而引起的结果，有时也可以评价为实行行为的危险性（通过介入因素）已间接地实现。此外，在结果是否是危险的现实化的判断过程中，需要注意以下两点。一方面，必须具有回避结果的可能性。如果即使履行了结果避免义务也不能回避结果的，就不能处罚行为人。否则，就属于以行为人客观上无法左右的事态为由对其加以处罚，这并不合理。关于结果回避可能性有无的判断，必须以实际发生的构成要件行为与结果等客观情况为前提，假定行为人当时实施了符合结果回避义务的行为。如果能够认定即使实施了这种假定的符合结果避免义务的行为，仍然会发生同样的结果，那么，就应该说，在该种场合下，没有避免结果的可能性，因而在规范层面就不能谓之为构成要件结果是基于结果避免义务的违反而发生，进而也就不能将该结果归责于行为人。另一方面，行为所引起的结果必须是注意规范的保护目的所指向的结果。行为虽违反了注意规范，但所造成的结果并不是注意规范所禁止的结果时，排除结果归责。例如，在前述的“隧道撞人案”中，被害人违规在车道里行走而被撞死，不属于交通法规关于在隧道里行车应开灯这一规范的保护目的之内，所以，不能将死亡结果归责于行为人。当然，即使认为存在结果的归属，通常也可以从缺乏预见可能性的角度否定行为人的主观责任。

（二）危险的现实化的具体类型

 1.直接实现型

 因果关系的过程通常都是实行行为所蕴含的危险直接实现于结果，理论上称之为“直接实现型”的因果关系。例如，甲开枪打死了乙，开枪这一实行行为的危险性直接通过乙的死亡结果得以实现。在此类因果进程中，由于不存在任何介入因素的干扰，危险的实现过程清晰明了，因果关系的判断也就十分容易。

 需要注意的是，在直接实现型的因果关系中，还存在这样的一种情况：在实行行为的危险的现实化过程中，出现了一定的介入因素，但是，如果依据行为时存在的全部情况，该介入因素的存在不至于实质性地妨碍实行行为的危险的现实化过程，可以说实行行为对构成要件结果的发生具有决定性的贡献，因而可以肯定因果关系的存在。大阪南港事件就是适例。该事件中，行为人的第一暴行使得被害人遭到了无法恢复的脑出血的重大伤害，而作为介入因素的第三人暴行只是使得颅内出血的范围扩大从而让死亡结果稍微提前而已。此种情况下，仍应认定第一暴行的危险在结果中直接得以实现。

 2.间接实现型

 实行行为通过一定介入因素的作用而间接地引起结果的发生，这属于实行行为的危险性之“间接实现”。何种情况下介入因素的作用能够被评价为实行行为的危险性之间接实现，主要是看根据行为时存在的全部情况，作为实行行为性之危险性的内容是否包含了引起介入因素的很大可能性，即该介入因素的出现是否具有通常性。此种情况下，尽管介入因素对于结果的发生存在直接的作用力，但也应作出“实行行为的危险性（以介入因素为中介）间接地被实现了”的解释。

 需要注意的是，尽管这里使用了“通常性”这一表述，但并非是单纯地考虑介入因素的出现是不是罕见的问题，而是要求在与实行行为的关联性上进行相对的判断。具体地说，是要考虑该介入因素是否由实行行为所支配或者诱发；换言之，应考虑该介入因素是否通常性地伴随实行行为出现的，或者是不是对实行行为的合乎通常的反应。如果实行行为作为诱因必然导致介入因素或者该介入因素作为该行为的附随情况经常发生，就应肯定因果关系的存在。但是，如果实行行为很少引发介入情况的出现，或者该介入因素与实行行为完全无关，就容易否定实行行为与结果之间的因果性的存在。

（三）危险的现实化说的优势

 首先，抓住刑法上的因果关系是构成要件行为（实行行为）的危险的现实化过程这一本质。危险的现实化说讨论的是构成要件行为（实行行为）与构成要件结果之间的关系，而这种关系的确立终究是实行行为所内含的危险的现实化过程。由于结果已经在现实中发生，最终，从“危险的现实化”的立场来看，对因果关系认定具有决定性意义的是，引起现实中已经发生的具体结果的危险性是否能够被实行行为所包含。危险的现实化说以结果的发生是否是行为人的实行行为的内在危险的现实化为根据，因而不会像客观归责理论那样超出了构成要件符合性判断的范围而导致阶层论体系内容的交织和凌乱。

 其次，否认因果经过的经验上的通常性的独立意义。相当因果关系说主要以经验论上的通常性（介入因素的出现是否异常、罕见）的标准来判断因果关系的存在与否，但这并非一种可靠的判断标准。“作为判断标准，因果进程的通常性并无独自的意义。如果因果进程具有通常性，当然能认定实行行为与结果之间存在因果关系”，但如前所述，即使因果关系具有一定的异常性，但该介入因素对结果的作用力小或者贡献不大的话，或者该介入因素与实行行为无关，也可能肯定行为的危险性现实化为结果了。危险性的现实化才是因果关系的判断基准，而介入事情的通常性只不过在危险性的现实化的判断中才有意义。

 最后，坚持因果关系判断素材的客观性。因果关系的判断终究是构成要件的符合性判断，本质上是一种客观的、物理的判断，而与人的主观认识或者意志无关。因为，行为人是否认识以及是否有认识可能性对于某一举动或者行为在行为时是否对结果发挥影响力不会产生影响。[臭弹案]行为人对被害人实施暴力而致其摔倒，但正好地下埋有“臭弹”，最后被害人因“臭弹”爆炸而死亡。对于该案，由于行为时存在的客观情况是案发现场埋有“臭弹”，对被害人施加暴力就具有使其摔倒并引爆“臭弹”的现实危险性，应肯定因果关系的存在。同样地，猎枪走火射向自家屋顶，没料到打死了正躲在天花板背后的小偷。根据危险的现实化说，该死亡结果是猎枪走火这一行为的危险性的实现，因而不能否定因果关系的存在。当然，上述情形中肯定因果关系的存在，并非意味着一定要承担刑事责任。是否要承担刑事责任以及承担何种刑事责任，还要看行为人是否具有故意或者过失。由此，危险的现实化说真正做到了因果关系判断的客观化，对违法和责任进行了合理的区分。 

五、危险的现实化说的具体运用

（一）允许的危险与结果的归责

 允许的危险法理，是指行为人虽然制造了在法律上具有重要意义的危险，但这种危险一般是被允许的，即使该种危险现实化为结果，也不能进行归责。例如，甲以60公里的法定时速在道路上行驶，结果撞上违章过马路的行人乙，乙死亡。对于此种情形，允许的危险法理认为，汽车的驾驶，与工厂生产、矿山开采一样，具有致人死亡的危险。但是，如果以这些活动所存在的危险为由全面地加以禁止，死伤事故虽能确实地被防止，但社会中的生产活动会陷入停滞状态。因此，为了保证社会的正常运行，就应当允许这些危险的存在。依据该理论，上述事例中，由于甲没有违反交通规则，其所制造的危险属于被允许的危险，因而不能将乙死亡的结果归责于甲。

 允许的危险法理实际上是以蕴含着一定危险的行为本身被允许因而不符合犯罪构成要件为根据，得出了行为造成侵害结果时也不符合犯罪构成要件的结论。但这并不妥当。这是因为，第一，虽说汽车的运营对社会是有用的，但不能说“纵使轧死人也没关系”。第二，以60公里的法定时速撞死横穿马路的行人的场合，只能说因行为人的行为没有违反刑法关于禁止超速这一注意规范的保护目的，因而不成立交通肇事罪，但显然不能认为没有造成法益侵害结果，更不能认为该法益侵害结果是被允许的。不然，就会得出“以60公里法定时速在道路上行驶之时，即使发现会撞上他人，也可以不回避”的结论，这未免十分荒诞。相反，应当认为行为人的行为造成了构成要件的结果。如果不存在违法阻却事由，就应肯定行为人的行为侵犯了他人的生命法益而具有违法性。只不过，行为人是否需要承担刑事责任，还要判断行为人是否有责任。例如，在发现路前方有人而可以减速却不减速仍撞向对方的场合，由于行为人的行为违反了《刑法》第232条的规定，纵使行为人没有超速，也要承担（间接）故意杀人罪的刑事责任。当然，如果行为人对他人死亡结果不具有预见可能性，则属于意外事件。

（二）对他人实施的危险行为的接受

 虽然给被害人造成侵害结果的是他人的行为，但被害人认识到并且同意行为人给自己带来的危险。例如，乙明知甲酒驾而仍乘坐该车，结果发生了交通事故，乙因此死亡。此种场合下，虽然乙可以不乘坐该车，但是，不能因为认为乙自己决定乘坐该车，就认定其自己引起了发生死亡结果的危险，更不能认定他自己造成了死亡结果。换言之，乙认识到了行为的危险并接受了该危险行为，但是，在客观上，是甲的违章驾车这一实行行为的危险在因果进程中得以实现，因而应将乙死亡的结果归责于甲。同时，被害人同意理论的基本要义在于，“基于同意意味着放弃法益这一前提，同意就必须及于结果（即必须是对结果的同意）”。但是，“同意担风险的现象比较普遍，但对发生的侵害结果几乎谁也不同意”。“倒不如说，是希望不要发生结果。”因而，本例亦不能适用被害人同意理论阻却违法。最后，甲对乙的死亡结果在主观上具有过失责任，应承担交通肇事罪或者过失致人死亡罪的刑事责任。

 [田某富过失致人死亡案]2005年6月，被告人田某富与其妻康某青因违法生育而被本县计划生育工作人员带至指导站实施结扎手术。被告人为使其妻逃避结扎手术，用事先准备好的尼龙绳系在其妻胸前，企图用绳子将其妻从厕所窗户吊下去逃跑，但由于绳子在中途断裂，致使其妻从三楼摔下后当场死亡。法院经审理认为，被告人田某富应当预见自己的行为会造成严重后果而没有预见致其妻死亡，应认定为过失致人死亡罪。

  本案中，虽然妻子康某青意识到了行为的危险，但是不能因为其基于自己的决定而同意了这种危险行为，就认为她自己引起了发生死亡结果的危险并且使该危险现实化，而应当认为是丈夫田某富的过失行为支配了危害结果的发生。基于被害人是对危险的同意而非对结果的同意，并且，此种情况下，由于并没有像医疗场合那样存在需要保护的更为优越的利益，法院判定被告人田某富犯过失致人死亡罪是妥当的。        

（三）使被害人陷于第三人行为的危险

 在类似“A要乘坐飞机去某地，但B对A说：‘乘飞机需要提前办理安检、登机等手续，很麻烦，你还不如乘坐高铁去。’A觉得有道理，便改乘高铁，结果A因恐怖分子C在高铁上放置的定时炸弹爆炸而死亡”的场合，劝他人由乘坐飞机改乘高铁的行为属于日常生活行为，不具有类型性地导致他人死亡的危险性。本事例中，独立导致他人死亡结果发生的原因是恐怖分子的行为，因而对A死亡结果负责的是恐怖分子C而非B。如果A明知某趟高铁上会有爆炸事件发生，却劝说B乘坐该趟高铁的，属于利用他人的不知情直接使其陷入危险并发生了结果，应承担故意杀人罪的刑事责任。

（四）介入因素与危险的现实化的判断

 从司法实务来看，因果关系认定的难点主要是：行为后由于其他因素（包括被害人自己的因素、行为人的因素、第三人的因素及自然力作用）的介入而导致结果发生时，到底哪个因素和结果之间具有因果关系。将结果归责于行为人的行为还是介入因素，这本质上涉及客观责任的分配问题。能够肯定的是，并非结果只要是由实行行为所诱发或者与实行行为有关联，就要将结果归责于实行行为，不然就等于是回归到了条件说的立场。基于危险的现实化说，在存在介入因素的场合，当初的实行行为和结果之间是否存在因果关系，归根结底还是要看所发生的结果能否被认定为实行行为的危险的现实化。对此，一般可以应用以下几个规则进行判断。

 1.实行行为对结果发生的贡献度

 这主要是判断行为人当初的实行行为引起结果发生的危险性的大小。在问题的思考方式上，可以从“如果没有介入因素的话，结果在多大程度上会发生”这一点来考虑。在实行行为的危险性大到即便没有介入因素也同样会引起结果发生的场合，就可以认为实行行为对结果的发生具有决定性的贡献或者作用力。如果这一点能够得到明确的话，即使后来的介入因素的作用导致近乎同时或者提前实现了同样的结果，也应当认为当初的实行行为与结果之间存在因果关系。[地震案]在远离医院的郊外房子里，行为人的行为使被害人身受致命伤（如用刀刺中被害人颈动脉），此时突然发生了地震，倒塌的柜子直接砸到被害人，致其死亡。此种情况下，当时即使不发生地震这一介入因素，也不具有将被害人送往医院进行救治的时间或者可能，那么，就应考虑行为人当初的实行行为对结果的发生起到了决定性的作用，因此，不应否定其间的因果关系。

 相反，虽然实行行为有引起结果的危险性，但难以说该危险性对结果的发生具有决定性的作用，换言之，如果不出现介入因素，结果就很难发生的话，就不能肯定因果关系的成立。假定在上述地震案中，被害人虽深受重伤，却并非致命伤，完全有被救助的可能，不料突发地震，被害人被倒塌的柜子砸中死亡。此种情况下，应当认为，被害人死亡的结果并非当初的实行行为的危险的现实化过程，而是由于地震这一介入因素导致了结果的发生，这样就可以否定行为人的行为和结果之间的因果关系。

 2.介入因素与实行行为的关联度

 在介入因素引起了构成要件结果的场合，就有必要着眼于介入因素与实行行为的关联性程度来判断因果关系。从实务来看，如果介入因素与实行行为的关联性程度高，因果关系就容易得到认定。具体地说，既可能是实行行为对介入因素及其引发的结果具有支配力，也可能是，介入因素属于对实行行为做出的合乎通常的反应或是实行行为的正常附随情况。这些情况下，即使介入因素在表面上对结果的发生具有独立的作用力，但在规范上也应评价为实行行为的危险借由介入因素而在结果中得到了实现，从而能够肯定因果关系的存在。可见，实行行为的危险性与介入因素的通常性这两个概念的内容是彼此关联的，不能截然区分开来。

 [梁某红故意杀人案]被告人梁某红冒充被害人王某（中学生，时年14岁）的亲戚把被害人骗到曲江大桥西侧泵房处，二人产生争执。被告人勒住被害人的颈部、捂住他的嘴，致其昏迷。被告人认为被害人已死亡，遂将其藏匿于附近的水沟中。后被害人的尸体在曲江河中被人发现。鉴定表明，其系溺水死亡。

 本案中，虽然导致王某死亡的直接原因不是被告人的勒颈、捂嘴行为（第一个行为），而是被告人的第二个行为（遗弃河中致其溺死），但被告人故意实施的第一个行为客观上具有导致死亡结果的重大危险性，并且介入的第二个行为也非异常，即与当初实行行为之间具有较强的关联性或者说是该实行行为的通常附随行为。因此，在规范上，对于和被告人的当初行为相关联的随附行为所引起的结果，可以评价为是当初实行行为的危险的现实化。同时，由于实际发生的因果流程与行为人所想象的因果流程之间并未偏离一般预见可能性的范围，可以认定故意的成立，被告人的行为构成故意杀人罪的既遂。

 [赵某明等故意伤害案]被告人赵某明与被害人马某超曾发生过矛盾，赵某明听闻马某超扬言要将自己砍掉，遂决意先对马某超下手。当看到马某超正在街上与人交谈后，赵某明率众人下车持砍刀逼近马某超。在距离四五米时，马某超发现了赵某明，遂即往街西头河堤逃跑。赵某明持刀随后追赶，李某等人紧追在后。马某超从河堤上跳下并朝河中心游去。赵某明等人从现场离去。两日后，被害人的尸体在河中被人发现。鉴定表明，被害人是溺水死亡。法院认定被告人赵某明、李某犯故意伤害（致人死亡）罪。

 本案中，被告人赵某明等人持砍刀逼近被害人，对被害人身体产生严重威胁；被害人在逃命过程中跳入河中，最终溺水死亡。尽管被害人死亡的直接原因是其自己跳河，但应当看到，本案中，之所以被害人马某超会跳河，是因为被告人赵某明等人的追砍行为使其感到严重生命威胁，进而不得不实施导致结果发生的行为。因此，能够认为被告人赵某明等人对被害人自己跳河这一危险行为及其惹起的结果（因果流程）具有支配力，应将该死亡结果归责于被告人，这属于危险的现实化的间接实现型。

 相反，如果介入因素和实行行为无关（如受伤者在去医院途中遭遇交通事故或者火灾），或者虽然和实行行为有关，但并非受实行行为支配或者伴随着实行行为的危险而出现，而是对实行行为的过度或异常反应，那么，就难以说实行行为的危险通过介入因素在结果中得到了实现。[非法拘禁致人重伤案]Y欠X的债务到期后，X多次催讨，Y仍不予还债，X便邀Z一起将其带到一家宾馆的三楼。Y感到恐惧，为了逃跑，趁X和Z不注意时从三楼窗户跳下，身受重伤。针对一般的拘禁行为，跳楼显然是一种过度或者异常的反应，因而不能将重伤结果归责于X和Z。当然，假设X和Z拘禁了Y之后，对Y实施激烈的暴力，严重危及Y的人身安全，Y为了躲避更为严重的暴力，纵身跳下三楼，身受重伤。此时，可以认为Y的跳楼行为是对严重暴力的合乎通常的反应，此时就有必要将该重伤结果归于X和Z。

 3.介入因素对结果的作用力

 在介入因素对结果实现的作用力显著轻微的场合，应认为介入因素对实行行为的危险性的现实化过程没有重大影响，因而实行行为和结果之间的因果关系就不应被否定。相反，当介入因素对结果实现的作用力大甚至独立引起结果发生时，就不能说实行行为经由介入因素的危险惹起了结果的发生。以介入医护人员的过失行为的情形为例，如果在当初的实行行为的危险的现实化过程中，介入了医护人员的轻微过失，并和实行行为重叠作用促进了实行行为的危险的现实化，显然不能说是作为介入因素的医疗过失行为独立地引起了结果的发生，而应认为还是当初的实行行为的危险性在结果中变成了现实。相反，如果在医疗过程中介入了医护人员严重的过失行为，并对结果的发生起到了重要甚至独立的作用，就可以认为当初的实行行为的危险性未能在结果中得到实现，而是介入因素作为新的危险独立地引起了结果的发生。

 有些情况下，被害人受到的伤害比较隐蔽，或者诱发的疾患不易被诊断，或者被害人所在地的医疗技术水平有限，因此贻误了诊断，导致被害人得不到及时、有效的治疗而死亡。我们不能因为这些医疗风险的存在，就否定当初的实行行为和结果之间的因果关系。这终究是因为，虽然介入了上述医疗风险因素，但该介入因素在医疗过程中也是常有之事，并且真正对结果起决定性作用的是当初的实行行为而非医疗行为。我国实务中就有虽存在医疗过失的作用却不能否定当初实行行为危险的现实化的司法案例。

 [陈某娟投放危险物质案]被告人陈某娟与被害人系邻居，因琐事决意报复。被告人使用注射器将农药注入被害人种的丝瓜中。被害人食用该丝瓜后出现中毒症状被送至医院抢救。被害人因农药中毒引发糖尿病高渗性昏迷低钾血症，但医院诊断不当而仅以糖尿病和高血压症进行救治。后被害人因抢救无效死亡。法院认定被告人犯投放危险物质罪。

 在本案中，虽然在诊治过程中医院发生了诊疗失误的情况，但也不能否定被告人陈某娟的投毒行为和结果之间的因果关系。首先，被告人的投毒行为本身具有导致他人死亡的现实危险性，对他人的死亡具有决定性的贡献。其次，作为介入因素的医护人员的不当治疗行为并非异常事件，且对死亡结果所发挥的作用有限。所以，真正对死亡结果发挥作用的仍然是行为人先前的投毒行为。

 4.一个问题的澄清：特殊体质并非介入因素 

 如前文所述，实践中经常会出现如下的情形：行为人对被害人实施了通常情况下不会致人死亡的轻微暴力，由于被害人的特殊体质或者隐性病变，该轻微暴力引发了特殊疾病的发作而导致了死亡结果的发生。此种情况下，特殊体质或者隐性病变是被害人身上存在的客观情况，而不属于介入因素，应将之纳入到因果关系判断的客观素材之中。考虑到具有特殊体质的人与正常健康人不同，即使是轻微的暴力，也具有导致其疾病发作而死亡的危险性，而当该种危险在结果中成为现实的时候，就应当肯定轻微暴力行为和被害人死亡结果之间的因果关系（直接实现型）。在这一前提之下，进一步判断行为人对该危险行为是否有责任。这就需要考虑行为人当时有无预见到特殊体质或者特殊疾病这类因素致死的可能性（因果关系+主观责任）。

 [都某过失致人死亡案]被告人都某与被害人陈某因口角打斗在一起。都某拳击、脚踹陈某头部、腹部，致其鼻腔出血。在等候民警处理期间，陈某突然倒地，后经抢救无效死亡。鉴定表明，陈某患有心脏病，因纠纷情绪激动、头面部受外力作用等导致机体应激反应，促发有病变的心脏骤停而死亡。法院认定被告人犯过失致人死亡罪。

 本案中，客观上不能否定都某的行为和陈某死亡结果的之间的因果性，且都某对其行为可能导致陈某死亡的结果具有预见可能性，因而法院判定都某犯过失致人死亡罪这一点是妥当的。需要注意的是，在行为人对被害人的疾病不具有预见可能性时，其实施的轻伤害行为引发被害人特殊疾病发作而死亡的，不宜认定故意伤害致死罪，而仅仅成立故意伤害罪。总之，行为人是否明知对方患有特殊体质，其当罚性是有差异的，但其间的差异不在于行为的危险性，而是在于行为人的主观责任不同。