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尚权推荐丨张心向：刑法教义学与刑法社会学的冲突与融合

作者：尚权律所时间：2022-08-26

一、问题的提起

　　借用德国法社会学家赫尔曼·康托罗维奇的“没有社会学的教义学是空洞的，没有教义学的社会学是盲目的”的表述，我们可以表述为：“没有刑法社会学的刑法教义学是空洞的，没有刑法教义学的刑法社会学是盲目的。”“它们就像是一枚硬币的两面。在认识法律的时候，要共同协作、互相补充。”尽管法学理论及知识充满了各种差异性的存在，但一般认为，“在当代西方法学世界，尽管法学流派纷呈，但真正能主导法学者，仍然是自然—价值法学、社会—实证法学、规范—分析法学”。也就是自然法学、法社会学和规范法学（法教义学）。与自然法学比较超脱的形象相比，法社会学和规范法学一直处于争夺“法”世界话语主宰权的境地。尽管如此，规范法学与法社会学却均是作为构成法律理论研究的重要学术传统之一而存在着。

　　然而就“作为法学研究对象的‘法理’”而言，“我们可以简约地称之为‘法律规范/法律规整之理’”。“法”的叙述对象不同，有法律规范、法律事实、实在法、自然法、共同法、特别法、习惯法、科学法、部门法、国内法、国家法、外国法等；法的叙说进路不同，有哲学的、社会学的、语言学的、经济学的、心理学的、历史学的等；法的叙述方式不同，有意识形态的、形而上学的、经验观察—实证的、规范—实践的、逻辑—概念分析的等，且都是复数的。法的这些不同自然会使作为法学或法律知识共同体共同参与和创造出来的法学知识的样态，不仅在表面上看是复数的，而且从内容看也是不同的，如法史学、法哲学、法社会学、法经济学、法人类学、比较法学、立法学以及法政策学等知识门类，它们之间充满了差异性的存在，并由此形成了不同的法学知识形态、类型以及方法论。但无论过去还是现在，尽管人们对“法”的研究视角、进路、方式或价值取向等均有所不同，但法学主要还是一种规范性科学则是基本共识，故“法学就其根本来说是教义学的”。其作为“主要将法置于规范性视角之下并由此探究规范之‘意义’的学问”，规范这一范畴构成了法学研究的核心要素。“规范”是法学研究的主要对象，“规范性”是法学研究的基本立场。而“法教义学就是分析性的和规范性的学问。”亦即法学在不同历史发展时期呈现出的不同知识形态体系和研究方法类型中，法教义学无疑是其中最充分的。法教义学作为一个历史时期型塑的作品、一种知识体系类型的呈现、一类学术研究标签的载体，构成了法学知识谱系中的核心部分。刑法教义学其实就是规范刑法学的高级知识体系形态，是在规范刑法学经过注释刑法学阶段、理论刑法学阶段一步步成长、发展、壮大而来的。其对体系性的追求使其超越了注释刑法学，其对实践性的执着使其激活了理论刑法学。其存在本体就是规范刑法学本身，其研究方法属于刑法解释学的范畴。

　　与刑法教义学相比，刑法社会学尚未形成一门有着自己确定的研究对象和范围、相对独立成熟的研究方法、完整明确的知识体系结构的独立学科。当下其是作为一种以社会学理论或方法研究刑法问题或现象的范式而存在的。

　　首先，法社会学的理论源流要比法教义学复杂的多，其不仅同时兼具社会学和法学的不同理论气质，还同时深受二者的影响。一支是以社会学的观点、方法着重研究、探讨法律的社会事实、社会现象、社会功能等，因而其理论在传统上仍应归属社会学理论的范畴；另一支也和法教义学一样，其是由于在针对“法”的叙述对象、进路及方式等方面的独特性，而由此形成的一种知识形态、类型以及方法论，即也是作为法学知识论体系及方法论体系在发展进程中一个历史时期型塑的作品、一种知识体系类型的呈现、一类学术研究标签的载体而存在。故就这个意义而言，如同相对于法教义学，刑法教义学无疑是其一个部门法学一样，相对于法社会学，刑法社会学也应该可以作为它的一个部门法学而存在。

　　其次，在西方首先将犯罪、刑事责任、刑罚问题纳入社会学研究范畴的应该是被统称为刑事实证学派的刑事人类学派和刑事社会学派。不仅由此引发了刑法研究方法论的变革，还引发了刑罚模式的改革和刑法研究重心的转移，但并未形成真正具有独立学科意义的刑法社会学。虽然几乎所有著名的社会学及法社会学家在其论著中都会或多或少的涉及有关犯罪、刑事责任和刑罚等现象或问题的观察、分析和描述，但往往是碎片化的，非体系性的，或是有选择的分析个别现象或解读相关疑难案例，而不是对刑法相关问题或现象进行相对全面、系统的社会学分析与研究。

　　再次，在我国当下影响力最大的运用社科法学的理论与方法解读刑事案件裁判问题以及刑事司法疑难问题的法理学学者是苏力教授，其关于许霆案、药家鑫案等具有重大社会影响力案件的社科法学解读，令刑法学者耳目一新；运用社科法学（主要是法经济学）分析、解读刑法相关理论问题及刑事疑难案例最多的法理学学者是桑本谦教授，尤其是其对近年来发生的若干热点案例中涉及的备受争议的疑难法律问题的法经济学解读，以明显与刑法学者不一样的模式深度介入了刑法教义学研究的领域。刑法学学者中明确宣示以社会学的理论、方法或视角研究刑法问题或现象的主要著作有：许发民教授的《刑法的社会学分析》及《刑法的社会文化分析》、汪明亮教授的《定罪量刑社会学模式》、杜宇教授的《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察》、白建军教授的《刑法规律与量刑实践——刑法现象的大样本考察》、胡昌明博士的《社会结构对法官裁判的影响——以1060个刑事判决为样本》，以及本人的《在规范与事实之间——社会学视域下刑法运作实践研究》和《在遵从与超越之间——社会学视域下刑法裁判规范实践建构研究》等。另外，陈兴良教授认为，在何荣功教授、劳东燕教授、刘艳红教授的相关研究中，要么是将社科法学方法与刑法教义学方法结合起来研究，要么是包含了部分社科法学的内容的研究。此外，还有以白建军教授为代表的刑法学学者基于显性或隐性的社会学分析视角、要素或方法研究刑法问题或现象的若干论文。可见，刑法社会学在当下仅是作为一种以社会学的理论或方法研究刑法问题或现象的方法或范式而存在的。

　　刑法教义学与刑法社会学的对立与冲突，基本属于“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”的研究视角差异；其妥协与融合则是由于刑法归根到底是一种应用法、实践法。刑法教义学是以法条司法实践适用为导向的逻辑解释研究，刑法社会学是以刑法实践运作规律为目标的经验规律研究，这使得二者必然会在刑法的“实践”这个场域中“相遇”，彼此之间妥协与融合场景的呈现就是不可避免的。

二、刑法教义学与刑法社会学的对立与冲突

　　（一）是规范还是事实

　　刑法教义学与刑法社会学的对立与冲突，首先表现在作为规范学的刑法教义学与作为事实学的刑法社会学如何看待“刑法”的问题上，即刑法到底是一种规范还是一种事实。

　　刑法教义学以文本规范即现行刑法法条研究为本体。其基础和界限均源自于刑法典，刑法教义学主要致力于研究法规范的概念内容和结构。如果没有成文的、有效的现行刑法，刑法教义学就成了无源之水。因而“刑法教义学者最主要的任务就是解释法律文本，……也就是使法律文本——在此也包括刑法沟通过程中所运用的任何符号与概念——能够被理解。”当然，“刑法教义学作为一种超越刑法法条的知识形态，具有对刑法法条的解释功能、塑造功能和统合功能”，刑法作为其中的基本框架与脉络，通过法教义学的“努力”使之形成一个有血有肉的刑法理论体系。故刑法教义学不仅彰显了对法条的尊崇，同时也“包含了一种对待刑法法条的宗教信仰般的学术情怀。”

　　刑法社会学以行动中的刑法研究为本体。“行动中的刑法”是相对于“文本中的刑法”而言的，这一概念源于欧根·埃利希的“活法”、罗斯科·庞德的“行动中的法”等法社会学家们有关“法”的经典论述中。法社会学中研究的“法律”是将其作为一种社会事实存在而被置于宏大的社会场景下供观察的一种社会现象，由此得出“法条根本没有意图去呈现一幅法律状态的完整图景。”即法不仅指条文意义上的法律规则，也指在社会中实际运行的规则。法律并非仅仅限于封闭的、逻辑的、概念的规则体系，还包括原则、政策、习惯、判例等等复杂的构成要素。法实际运作过程的法律行为、法律实施、法律实现也构成了法的组成部分。

　　在我国将社会学话语体系中存在的这个作为一种社会事实现象的“法”“落实”到我国刑法社会学研究领域的过程中，各学者的研究呈现出了不同的研究进路。如在许发民教授的研究中，主要是刑法与社会各种现象的密切联系以及这些社会现象对刑法的影响，而不是作为法律现象的刑法本身；在汪明亮教授的研究中，重点关注了各种社会因素在刑事案件的裁判中对定罪量刑的影响；在杜宇教授的研究中，对习惯法作为刑事立法的间接法源的功能以及在刑事司法中处理婚姻家庭、精神信仰、生产生活、纠纷救济等领域案件的真实存在予以了考察与确认；在笔者的研究中，社会学视域中的刑法被以“刑法裁判规范”的身份置于核心地位。笔者认为如果从“生成结构主义”的视角观察，作为一种事实现象的刑法规范实际上是一种“被建构的结构”和“建构中的结构”，具有两种不同的形式侧面：一是被立法程序创制的刑法规范——刑法文本规范；二是被司法过程建构的刑法规范——刑法裁判规范。刑法裁判规范是刑法文本规范在司法实践中的“再加工产品”。另外，苏力教授关于案件社会结构因素在刑法适用过程中对具体案件裁判结果的影响的研究、桑本谦教授对刑法相关理论问题及刑事疑难案例的法经济学分析与解读、白建军教授关于刑法适用现象问题的大样本的实证研究，如刑事政策、司法潜见、法官的集体经验和民众偏好等在刑事司法裁判中对定罪量刑的影响等等，都是对行动中的刑法事实现象研究的重要理论贡献。由此可见，尽管我国刑法社会学对刑法作为一种事实形态的研究还比较碎片、零星，也可以说，仅仅是凸显了一种立场、形成了一个雏形，但其对刑法规范的“事实”视角研究明显不同于刑法教义学的“文本”视角研究，还是显而易见的。

　　（二）是规范的逻辑解释还是现象的经验解释

　　刑法教义学与刑法社会学的对立与冲突，还表现在作为规范学的刑法教义学与作为事实学的刑法社会学如何“解释”刑法的问题上，即刑法解释到底是一种规范的逻辑解释、还是一种现象的经验解释。

　　基于刑法是一种规范的立场，刑法教义学以法律逻辑解释为方法——解释刑法文本法条。在教义学研究中包括语义解释、逻辑解释、历史解释和体系解释的法规范解释是刑法规范研究的最重要方法，而其中逻辑解释是刑法教义学方法论的核心。“法教义学的主要使命就在于为法的适用提供某种法律规则，因此需要对法律概念的分析，而且也包括对各种不同规范和原则之逻辑关系的考察”，从而敏锐地去发现在整个刑法规范体系中，各法条之间的联系和区别，并通过对它们的解释来揭示刑法规范整体的内部和谐，进而对整个刑法知识进行体系化整理，形成来源于刑法规范但又超越刑法规范的教义规则。这种逻辑解释的方法论，既包括形式逻辑方法也包括实体逻辑方法。形式逻辑的判断侧重于对法条的形式特征的界定，尤其是涉及对法条之间逻辑关系的确定。而实体逻辑的判断则偏向于对法条的实质内容的界定，尤其是对法条的内容进行价值考量。为此，就需要建立一种符合规范的可检测的三阶段解释步骤：首先是基于先见进行理解；其次是用实践理性衡量理解的妥当性；最后是检验这种妥当的理解是否具有法律上的根据，进而在教义规则与刑法规范之间形成被喻为“缠绕在树木上的藤蔓”那样的独特的共生关系。即以刑法规范为根据或逻辑前提，运用法律逻辑解释方法将刑法概念、原则、规则、理论等知识，有效、有机、有序地组织利用起来，形成具有逻辑关联的刑法知识结构体系，使之可以在抽象的法律规定中就能推导出可以适用于个案的规则，从而为司法的具体裁判决定提供教义上的支持。

　　基于刑法是一种事实的立场，刑法社会学以观察分析和经验归纳为解释刑法的方法——解释刑法存在现象。法社会学的研究方法秉承的主要是社会学的现象观察、实验研究、文献分析、田野调查等实证及文献研究方法，更强调对社会现实的观察与理解以及人类直觉与日常决策在法律建构过程中的重要地位，即力图运用社会学的方法进行观察分析，或借助工具进行测量以经验现象面目出现的“法以及法与社会的关联，如法的社会作用、法的社会效果、社会对法的塑造、法对社会的塑造等”，并由此形成经验法社会学和社会理论法学两种不同的研究路径。经验法社会学主要采取统计、调查、实验乃至当前流行的大数据分析等方法，观察、描述、解剖特定时空范围内的法律实践活动，强调社会环境因素对于法律运行的影响和法的社会实效，并揭示出它们之间的因果关系或关联度，以此为基础提出解决问题的方案；而社会理论法学以社会理论作为论证资源，更加注重在一定的理论框架下去观察法律现象、理论内含的反思机制以及“宏观”理论的建构和运用，并表现出从法律规范向法律运作转移、从法律价值向法律功能转移的研究趋势。如果说经验法社会学强调的是“定量”研究方法，那么理论法社会学无疑是更强调“定性”的研究方法。当下我国刑法社会学的研究也呈现出了经验法社会学和社会理论法学两种不同的研究方法和进路。如上述白建军教授将大样本的定量分析方法应用到刑法适用现象问题的研究、汪明亮教授关于定罪量刑社会学模式的研究、以及胡昌明博士的社会结构对法官裁判的影响的研究就体现了经验法社会学研究模式的方法和进路；而许发民教授的关于刑法的社会学分析以及社会文化分析、杜宇教授的关于刑法视域中“习惯法”的初步考察、以及本人基于布迪厄社会实践理论对刑法运作实践及刑法裁判规范实践建构问题的研究，都体现了社会理论法学研究的方法和进路。当然，最典型的还是苏力教授和桑本谦教授运用社会学（包括法经济学）的现象观察与变量分析方法对疑难刑事案件裁判过程所作的分析与解读。但不论哪种研究进路，研究的目的是共同的，这就是如何才能更全面地认识和解释作为一种社会现象的刑法以及刑法在现实社会中的运作规律。

三、刑法教义学与刑法社会学的妥协与融合

　　（一）在文本规范与裁判规范之间

　　文本中的刑法即刑法的文本规范与行动中的刑法即刑法的裁判规范分别是刑法教义学与刑法社会学作为一门学科研究的起点和核心。文本规范是裁判规范的重要构造要素之一（不是唯一），裁判规范是文本规范的一种特殊存在现象。

　　刑法文本规范，即刑法条文，主要由语词、概念、类型构成。规范刑法学对刑法文本规范的研究，与此相对应，分别形成了主要针对语词进行“解释”的注释刑法学、主要针对概念进行“解释”的理论刑法学以及主要针对类型进行“解释”的教义刑法学（或刑法教义学）三种刑法知识类型。当然这三者并不是绝对区隔，而是紧密关联、层级递进的。语词“解释”是针对法条字面含义的解释，是一种初期或者说是简单的刑法规范知识加工，属于在纯粹立法语境中对规范语言的逻辑解释；概念“解释”首先按照一定的语言逻辑，对作为刑法法条内容组成部分的概念进行分析、提炼、归纳、总结，形成法律上的概念，在此基础上再按照一定的理论分析工具和法律逻辑重新解读现实规范中概念的意义，形成一个个理论上的概念。即先由刑法规范“衍生”出来的一系列法律上的概念，再由这一系列概念“推演”或“抽象”出既体现刑法规范的内在精神与价值，又超越刑法法条羁绊的理论上的概念模型，最后又反过来将这些概念模型作为一种分析工具“回归”到对法律上的概念的再解释中，由此形成一个概念解释的循环。概念“解释”将对刑法文本规范的解释向更高的解释层级上推进了一步，也可以认为是刑法知识从注释刑法学到理论刑法学的一次转型。类型“解释”是在语词“解释”和概念“解释”的基础上，将对刑法文本规范的解释层级又向前推进了一步，由法条涵义语境解释演进到了法条适用情境解释，也可以认为是刑法知识从理论刑法学到刑法教义学的又一次转型。这主要表现为在司法适用的具体情境中解释刑法文本规范。即将具体的案件事实纳入到了对相关规范条文的解释当中，通过法律逻辑把规范与事实“连接”起来，将法条中抽象的文本概念通过案件事实“解释”成了一个个具体的裁判类型。如赵春华非法持有枪支案中的“玩具气枪”，可否解释成其就是“枪支”中的一种裁判类型；王鹏非法出售珍贵、濒危野生动物案中的“家养鹦鹉”可否解释成其就是“野生动物”中的一种裁判类型；陆勇销售假药案中的“格列卫”可否解释成其就是“假药”中的一种裁判类型。抑或赵春华案中的“玩具气枪”、王鹏案中的“家养鹦鹉”、陆勇案中的“格列卫”，可否被作为刑法规范概念的“枪支”“野生动物”“假药”所涵摄，进而与刑法规定的“枪支”“野生动物”“假药”的事实范型相“对接”。

　　裁判规范，在刑法社会学的研究视域中不是一种既存的刑法规范类型，而是一种刑法规范存在现象。具体而言，就是刑法作为刑事案件裁判大前提时存在样态的一种规范意义表达。在刑法教义学看来，基于罪刑法定原则的限制，作为大前提的裁判规范，其内部构造从形式上看只能是由语词、概念、类型等构成的刑法文本规范，存在样态也只能是刑法法条。但在刑法社会学看来，却是丰富多彩的，一切能够拘束或影响裁判过程或结果的真实存在的因素都有可能成为这个大前提的构造材料，也就是说构造这一裁判规范的“法源”丰富而多样。除了刑法之外，宪法和相关行政法律规范等非直接援引性质但具有一定法律拘束力的制定法法源（或正式法源），以及虽不具有法律拘束力但具有裁判影响力的非制定法法源（非正式法源），如“正义标准、推理和思考事物本质（natura rerum）的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法”；法官法、法学家法以及自然法等；学说、注释书、教科书、团体协议、交易惯例、法律惯例等；还有包括文化传统、公众舆论、司法习惯、地方性知识、乡土民情等等，都是构造裁判规范不可或缺的“法源”材料，它们在刑法的适用或运作过程中通过“努力”可以“依附”或“寄存”到刑法法条之中，而成为裁判大前提的有机组成部分。这主要发生在刑法文本规范类型“解释”的情境中。

　　“法律浩如烟海，漏洞却依旧多于牛毛！”与通过语词“解释”或简单的概念“解释”就能顺利完成规范与事实“对接”的刑法司法适用情境相比，在法律条文规定模糊或存在漏洞的情况下，文本概念中的事实范型与该事实范型相“对应”的案件“事实场景”之间，在“对接”时存在多个需要比对的相似选项，其裁判类型复杂、且存在多种不确定情形。此时如何通过对刑法规范的解释在文本概念与裁判类型之间建立起“对接”，往往会超越纯粹语义及概念解释意义上的法律适用，而成为一种更深层、更广泛甚至更长远考量的社会控制行动，从而为非刑法性质的“法源”作为选择适用法律时的一种结果导向的价值补充（或价值考量）进入裁判过程，获得了可以“依附”或“寄存”的机会，如上述所例举的几个案例还有“许霆案”中的情形。这为刑法教义学如何在刑法适用过程中提炼规则、抽象教义，及刑法社会学如何在刑法运作过程中观察现象、总结经验并促进刑法在社会变革与发展的过程中“与时俱进”地成长，提供了深厚的沃土与丰富的源泉。

　　（二）在案件法律结构与案件社会结构之间

　　刑法教义学分析刑法规范在司法实践中如何被具体适用的客观基础主要是案件的法律结构；刑法社会学观察刑法规范在司法实践中是如何进行运作的客观基础主要是案件的社会结构，而案件结构的构造是案件法律结构与案件社会结构的二元组合。

　　从案件法律结构的构造形式看，刑法规范与案件事实，构成了刑事案件法律结构的两大核心要素。基于罪刑法定原则的限制，刑法规范与案件事实是案件进入刑事裁判过程的唯一因素。案件事实作为小前提是进行裁判活动的基础和逻辑起点；刑法规范是在案件事实被确认的基础上，为进行逻辑推理所必须寻找、发现、创造的大前提，是进行裁判活动的依据和逻辑前提。“每一个具体案件的判决都是抽象的法律规则在具体事实中的‘适用’。”这也是以实践为导向的刑法教义学解释刑法规范司法适用的主要场域，即在将法条中抽象的文本概念通过案件事实“解释”成具体裁判类型的过程中提炼规则、抽象教义。

　　首先是基于逻辑涵摄在通过具体案件事实去发现法律的过程中提炼规则、抽象教义。法律的发现过程是一种在事实中对规范再解释、以及在规范中对事实再认识的过程。只有通过具体的案件事实，去识别、解释刑法规范的意义后，才能将其内涵及外延明确化并加以适用。即刑法规范通过个案事实由抽象变为具体、由模糊趋向明确、逐步确定规范对事实的涵摄范围，并通过个案事实衍生出规范适用的裁判类型或经验规则。这一方面使抽象的刑法规范经由案件事实解释成为具体化的裁判类型，另一方面又将具体的案件事实经由刑法规范解释成为符合规范格式要求的案情要素，从而形成构成要件类型与案件事实要素的彼此对应。“规范成为‘符合存在的’，案件成为‘符合规范的’。”

　　其次是基于价值补充（或价值考量）在通过具体案件事实去创造法律的过程中提炼规则、抽象教义。司法过程中的法律创造与法律发现一样，都是正当的个案裁判行动，并试图通过这一行动发现针对个案的最合理、最妥当的解决方案。一是规范漏洞填补。规范漏洞主要是指个别法条规定有疏漏的不周延现象。填补漏洞的手段主要是类比推理。一般表现为把一条法律规则扩大适用于一种并不为该规则的语词或概念所涉及、但却被认为属于构成该规则或概念之基础的社会伦理规范、思考事物本质的原则、习惯、政策等范围内的事实情形。即根据两个或两个以上的事物在某些属性上相同，从而推出它们在其它属性上也相同，相同事物相同对待。如相对于组织女性向男性卖淫构成我国刑法中的组织卖淫罪，组织男性向同性卖淫的行为也应构成我国刑法中的组织卖淫罪。二是规范空缺续造。规范空缺是指刑法条文规定本身就存在的不完整现象，即对于已经规定在刑法中的犯罪类型，欠缺对整个构成要件或要素详细而无遗漏的记述，导致由于构成要件或要素过于抽象或模糊难以确定其意义，而使规范中的事实范型与具体的案件事实无法实现一一对应，如不纯正不作为犯罪中不作为的刑事违法性、过失犯罪如何通过对注意义务的确定来解决过失犯的刑事责任等，这些都是无法通过规范与事实一一对应的符合性判断来获得结论的。这种规范空缺的续造主要是通过构造裁判规范不可或缺的非刑法规范因素的各种“法源”材料等直接进行价值补充而完成的。

　　案件社会结构，简单地说就是案件在社会空间中的位置和方向的几何排列以及涉案各社会因素之间的相互关联方式，是当代著名的社会学家布莱克运用纯粹法社会学理论分析案件裁判现象的“实践”应用，试图“从法律条文主义搞不清的地方寻找规律”。布莱克在通过对法社会现象的田野观察，并基于大量案例的实证考察，认为除了涉及法律规定和逻辑之外，“每一案件还有其社会特征：谁控告谁？谁处理这一案件？还有谁与案件有关？每案件至少包括对立的双方（原告或受害人，以及被告），并且可能还包括，一方或双方的支持者（如律师和友好的证人）及第三方（如法官或陪审团）。这些人的社会性质构成了案件的社会结构”，即每一个案件都是在特定社会空间中发生的，都存在着与之相应的分层、形态、文化、组织性和社会控制等各种社会因素，案件的处理也会随着这些社会因素的不同而变化，导致“法律上相同的案件——关于同样的问题、拥有同样的证据支持，常常得到不同的处理。……换句话说，法律是可变的。它因案件的不同而不同”。

　　“法律不仅仅是规则和逻辑，它也有人性。离开了社会环境，法律将是不可理解的。”“现代法学忽略了案件各方的社会特征。”也就是说这种案件的社会结构作为一种隐性的存在，在现代法学中一直处于被疏忽的状态，案件结构的构造实际上是法律结构和社会结构的二元组合。而从司法裁判的过程或形式上看，案件社会结构内部各因素可以间接影响裁判结果，但不能直接输出裁判结论；案件裁判结论是案件法律结构内部规范与事实之间逻辑运作的结果，而规范与事实之间如何进行“逻辑”运作，特别是在刑法条文规定存在模糊、漏洞、空缺的情况下，规范与事实之间不能“唯一”或“有效”地进行“对接”，而需要借助非刑法性质的“法源”进行价值补充来确定其中之一作为“选项”的时候，案件社会结构“进入”案件法律结构就获得了机会，即当法律条文本身决定不了案件的时候，正是每个案件相应的社会特征，决定了案件的最终处理结果。

　　一般刑事案件社会结构的基础是案件中的被告人方与被害人方、双方各自的支持者、作为裁判者的第三方以及他们相应的社会身份或特质。尽管“从技术角度来说，这些问题都是与法律无关的”，但被告、被害双方的基本社会特质决定或影响着一方或双方支持者的社会特质及影响力。社会地位或威望高、社会影响力大的律师、证人以及其他社会支持力量（公众舆论、媒体、权力等）分别加入到案件中被告、被害的双方或一方，都会在一定程度上改变双方之间博弈的力量对比。如张文中案和聂树斌案，正是由于其具有重大社会影响力的律师以及家人、媒体、社会舆论等各种社会因素多年持续不断地介入和关注，增加了支持被告方的力量，最终得以“平反昭雪”。实际上每个类似这样的案件背后都有这样一个类似的故事。这是因为，被告被害双方的社会特质以及一方或双方支持者的社会特质等，最终都会聚集到对裁判者（第三方）会产生多大影响力以及其自由裁量权该如何行使上，即案件社会结构中相关社会因素会影响裁判者的裁判“前见”。“人类的头脑，即使在婴儿时期，也不是一张白纸，我们生来就有倾向”，“喜爱和厌恶、偏好和偏见、本能、情感、习惯和信念的复合体，这一切构成一个具体的人，而无论这个人是诉讼者还是法官”。裁判“前见”作为裁判者的一种“隐性知识”，影响着裁判者基于要得到某种裁判结果的需要而如何“逻辑”地运作规范与事实之间的“关系”。也正是在这种有目的、有导向地“逻辑”运作中，案件社会结构的“欲求”借助案件的法律结构得到了“回应”。这一现象如今在抽象教义所提炼的刑法适用规则或类型中已有所反应，而在具体的司法实践过程中却是一直如此。

　　（三）在法理学模式与社会学模式之间

　　案件法律结构与社会结构的二元并存，决定了刑法规范在具体司法适用或运作过程中，不仅存在（显性）基于案件法律结构的法理学模式，也存在（隐性）基于案件社会结构的社会学模式。刑法教义学在法理学模式中通过逻辑提炼规则，刑法社会学在社会学模式中根据经验总结规律。而法理学模式与社会学模式在整个刑法规范的司法适用或运作过程中，均不可或缺。

　　法理学模式的核心是法条与逻辑。“法理学模式视法律为逻辑过程。对每一案件的评估都是对法律条文的运用，而且逻辑决定结果。”在该模式中，刑法如何解释适用完全基于逻辑，刑法的适用过程就是逻辑推理的过程。主张法条是案件唯一的裁判根据，限制经验等非法律规范因素在裁判案件中的作用，通过法条与事实之间的逻辑推理对案件做出裁判决定。“法律规则提供大前提，案件事实提供小前提，而司法决定就是结论。”在抽象性规则与具体事件之间建立起了有说服力的联系。但这种演绎推理本身却存在着不可克服的缺陷，它只能保证论证过程的合逻辑性，却无法保证加入这一论证过程的大小前提的真实性。因为前提的真实性显然并不是通过逻辑本身提供而是通过经验获得的，故逻辑过程的真实不能完全决定所得出结论的真实。“在逻辑形式的背后，存在着相互竞争的立法理由的相对价值和重要意义的判断，通常是一种无以言表且毫无意识的判断，这是实际存在的然而却是整个诉讼程序的根源和命脉之所在，你们可以赋予任何一个结论以某种逻辑形式。”

　　社会学模式的核心是变量与经验。“社会学的模式将我们的注意力集中到了案件的社会结构上”，这是因为“法社会学注意到了社会异质性的作用，并把它对于案件处理的影响作了详细的阐释。”“在社会学模式中，并不认为法律是逻辑的。法律所述是人们实际上如何行动。”故社会学模式是一种结果导向的模式，先有“裁判结论”，再行“逆推试错”，“试错的过程产生判决。试错的过程决定着它们再造自身的权利”。“当事实和法律因素不确定时，法官就常常会从他直觉地认为公平的解决方案出发，只是到了司法决定的形式起草阶段才使用三段论推理。我们可以称之为倒置的三段论，‘上升式的’或‘逆退式的’三段论。此时法官就会运用其选择前提的自由，以制作出能够证明已定结论的三段论。”在社会学模式中，依据价值理念、社会经验、传统习俗甚至社会舆论等处理案件比遵循逻辑更被重视，带有社会特质性的非法律规范因素在一定程度上影响着法官定罪量刑自由裁量权的行使。这里需要特别关注的是，如果这种超越规范与逻辑的社会学模式径行决定裁判结果的话，不仅会严重背离罪刑法定原则，而且与现代法治形式主义的价值追求也格格不入。“法律蕴含着一个国家数个世纪发展的故事，我们不能像对待仅仅包含定理和推论的数学教科书一样对待它。”但在“教科书”规定的动作要领范围内操作，还是必须义无反顾地坚持的底线。

　　毫无疑问，“法理学模式仍在法律界人士和教育者的观念和著述中占主导地位”，“法官也例行公事地运用法理学模式，因为他们根据法律如何能够逻辑地应用于案件的事实来形成他们的决定。律师和法官都不明确地将案件的社会结构作为与处理案件的过程有关的内容对待，并且他们甚至不提及有关人员的社会特征”。但“法律条文提供了法律的语言，而案件的社会结构提供了语言表达的语法”却是司法活动的现实，二者对彼此都是不可或缺的。“法理学模式是实用的，它所关注的是应该如何做出决定。社会学模式是科学的，它所关注的是针对案件的决定实际上是如何做出的。法理学模式用于做出决定。社会学模式用于做出解释。”

　　在法理学模式中通过逻辑提炼刑法文本，规范司法适用的规则、教义并应用到具体案件的裁判过程中，是法律实践行动中的常规操作。不仅像我国大量的刑事司法解释等规范性文件中涉及的具体法律适用规定，以及最高人民法院刑事审判庭编著的《刑事审判参考》中的案例裁判要旨等大都来源于此，而且针对某个、某些、某类案例的刑法教义学研究，还在源源不断地提供各刑法法条应该如何被适用的“教义”。这种通过逻辑提炼刑法文本规范司法适用的规则的方法，如上所述主要有两种：一是基于逻辑涵摄通过在具体案件事实去发现法律的过程中提炼规则、抽象教义。主要是在规范规定相对明确的情况下，通过确定刑法规范对案件事实的涵摄范围，“衍生”出规范适用的裁判类型或经验规则。二是基于价值补充（或价值考量），通过在具体案件事实创造法律的过程中提炼规则、抽象教义。主要是在规范存在漏洞或空缺而导致逻辑涵摄失灵的情况下，通过类比操作及价值因素的补充（或价值考量）把规范与事实关联起来，并由此“创造”出规范适用的裁判类型或经验规则。前者是在规范与事实之间的形式逻辑运作中提炼规则教义，后者是在规范与事实之间的实体逻辑运作中提炼规则教义。这是因为，“在概念和体系构成方面，刑法教义学不仅需要形式上的法学逻辑，因为形式逻辑只提出了法学的一般规则，而且还需要一个从被保护的法益角度提出论据的实体上的逻辑，并因此而对制定和论证法规范起到推进作用，实体逻辑包含了从价值体系中引导出来的实体裁判的理由，此等裁决从司法公正的角度和刑事政策的目的性方面看，内容是正确的，或者至少是可以证明是正确的”。形式上的逻辑侧重于对法条的形式特征的界定，尤其是涉及对法条之间逻辑关系的确定；实体上的逻辑则偏向于对法条的实质内容的界定，尤其是对法条的内容进行价值考量。这里的“形式上的逻辑”毫无疑问就是法理学模式，而“实体上的逻辑”实际上或本质上是社会学模式。

　　在社会学模式中通过现象总结社会因素影响刑事司法裁判的经验并应用到具体案件的裁判过程中，是法律实践行动中的非常规操作，但却是毋容置疑的客观存在。不仅在刑事司法解释等规范性文件以及《刑事审判参考》中同样存在，而且在包括刑法社会学在内的法社会学研究中，通过观察各种非刑法规范性质的社会因素对具体的案件裁判过程及结果的影响，提炼、归纳、总结出带有规律性的变量因素，进而用于解决一些具体的疑难刑事案件，也具有不可低估的价值和意义。即便是有罪刑法定原则的制约，社会学的变量与经验分析模式仍然为法理学的法条与逻辑分析模式提供了一套法律适用逻辑背后的“逻辑”套路。社会学模式将可以观察到的变量经过经验评估转化成一种“法源材料”，通过裁判者的裁判“前见”，以价值补充（或价值考量）的方式介入到法理学模式的法条逻辑解释中去形成裁判规范，并由此获得了加入案件“裁判”过程的机会。但社会学模式毕竟不能直接输出裁判产品，如苏力教授在关于药家鑫一案的评述中基于案件社会结构提出的观点：“即使死刑罪有应得，但当罪犯是独生子女时，在某些案件中，可略微减轻罪犯的惩罚。”以及他认为的导致药家鑫最后被判处死刑立即执行的原因（变量因素），如不实信息流传造成了对药案不利的社会舆论、一审法院没有力促达成刑事和解协议等。这些影响药案裁判的原因或变量，再加上我国限制死刑适用的刑事政策等，对于决定药家鑫案最终如何裁判无疑是重要的，但也不能由此直接作为依据得出裁判结论。变量评估在任何情况下都不能直接替代要件识别。药案中的非刑法规范性质的因素或变量，只能作为如何解读“罪行极其严重”以及“如果不是必须立即执行”等死刑相关条文以及自首等规定在药案中的规范意义的价值评判基础，从而以一种法源类型或材料与刑法文本规范一起形成案件的裁判规范，才能加入到裁判过程并获得裁判权重。当然具体的裁判过程必然还是法理学模式的，且必须是逻辑的并以法律的名义作出。非刑法规范因素虽被刑法规范规定所遮蔽，其却是一直潜隐在裁判过程中，通过对刑法文本规范的一般规定，在具体案件裁判中所具有的特定意义解读，来实现其裁判价值。可见，真正用于裁判具体案件的规范，实际上是刑法规范规定条款与非刑法规范因素在特定案件事实中的有机融合。刑法教义学从中提炼的是教义与规则，刑法社会学从中总结的是经验与规律。

　　另外，基于罪刑法定等现代刑事法治的基本要求，社会学模式融入法理学模式是需要有“仪式”感的，这个必须的“仪式”，就是围绕着法律的“逻辑”解释而展开的（作为沟通与关联刑法教义学的逻辑与法条，和刑法社会学的经验与变量之间的桥梁）法律论证或证立，以实现理性与经验、规则与智慧的融合。笔者于此不再赘述。

四、结语

　　“规范研究关注文本中的法律（law in text），是在尊重现有法律体系和法律秩序的前提下对法律文本进行解释和适用。经验研究关注情境中的法律（law in context）或通常所说的行动中的法律（law in action），从而拓展了法律研究的时空范围。”作为法教义学的法律规范研究与作为法社会学的法律经验研究从来就不是二元对立的，而是互动、互补、互构的，并由此提升了各自的知识竞争力，强化了作为一种学科体系的存在感。刑法教义学与刑法社会学亦然。无论是它们各自作为一种知识论体系，还是各自作为一种方法论体系，对立与冲突更多的是基于一种理论视域研究的需要而做出的一种命题假设，而并非本就如此。当它们分别穿越各自纯粹理论的藩篱，来到法律实践行动的场域，呈现出来的场景却是彼此的妥协与融合。因为无论从哪个视角来研究法律，对“法律是一种形式、价值和事实的特殊综合”这一论断，都不可能做到视而不见、听而不闻。一方面，规范刑法学从注释刑法学到理论刑法学再到刑法教义学一路坎坷走来，不断更新迭代、不断发展壮大的过程，实际上也是不断向实践开放的过程，同时也是不断地吸收、接纳、融合法社会学、法经济学、法人类学等社科法学有关刑法问题研究的知识、经验、方法的过程，尤其是在面对疑难刑事案件法条失灵、捉襟见肘的时候，其解决问题的对策方案，更深受这些学科的影响；另一方面，法社会学（包括法经济学等）针对法律的运行过程、法律的影响、法律与社会规范的关系等的相关现象、变量、经验、规律等问题的研究，也从宏观层面的抽象理论叙事，越来越趋向微观层面的具体就事论事，而在刑法社会学领域影响越来越大的则是对刑事疑难案件的个案化研究。如此，刑法规范就成了一个必须要面对的重要变量。作为刑法规范的变量与作为其他非刑法规范因素的变量，在具体的刑法行动场景中面对面的能量博弈或影响力竞争就变得不可避免，特别是在涉及处理具有重大社会影响力的疑难刑事案件时，表现的就更加突出。

　　到底是谁掌握了刑法“实践逻辑”的最终话语权？抑或刑法的“实践逻辑”到底是什么？有答案，又没有答案。但相比较而言，刑法教义学能够提供出一整套全面、系统、普适、清晰、实用、可操作的关于刑法实践的知识解决方案或版本（尽管存在瑕疵），而包括刑法社会学在内的法社会学却不能，这应该是一个基本共识。当然，包括刑法社会学在内的法社会学关于刑法实践经验的研究，在刑法教义学遭遇疑难案件适用有困难时，也可以提供很多参考。法社会学的“变量评估”为刑法教义学更符合日常生活经验和人类公平直觉地解读构成要件要素提供了“底气”；法社会学提出的“后果为锚”观念的“客观统一主观”，消解了刑法中的道德色彩，为刑法教义学背后的法律逻辑决策提供了一种功能解释的路径；而法社会学提出的一些量刑规则，比如“独生子女免死”等，更多的是警醒刑法教义学在提炼刑法适用规则、教义时，不要忘了将“天理”与“人情”融入“国法”，以及让“政治效果”与“社会效果”融入“法律效果”等。法社会学有关刑法行动中经验与变量的研究，对刑法教义学到底该如何提炼刑法适用规则、教义提供了厚重的底层逻辑支撑，说明了刑法在司法适用过程中所需要确定的意义性质与范畴的规范性话语表达到底是从何处而来，并在从中归纳、总结、检验其特有的不同于刑法教义学的“规则”（经验）“教义”（规律）。

作者：张心向（南开大学法学院教授、博士生导师）

来源：《政治与法律》2022年第8期“争鸣园地”栏目