尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘要

一、问题的提出

 妨害传染病防治罪是以往司法实践中一个不太常见的罪名，在中国裁判文书网检索“刑事案件”“妨害传染病防治罪”可知，共有47份一审判决书，全部集中于2020年，在此之前无一例适用本罪的裁判文书。2020年2月6日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（法发〔2020〕7号）（下称：《意见》），其中明确规定：“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。”由此，作为乙类传染病的“新冠肺炎”被纳入本罪中传染病的范围，为满足疫情防控的需要，妨害传染病防治罪在新冠肺炎疫情期间被激活。但是，即便通过《意见》的方式将新冠肺炎解释为本罪中的“甲类传染病”，始终面临罪刑法定原则的质疑。在该质疑的背后其实反映出来的是刑事政策、刑法解释与刑事立法三者关系的错乱。对此，《刑法修正案（十一）》秉着求真务实的态度对妨害传染病防治罪进行了修改，进一步明确新冠肺炎等依法确定的采取甲类传染病预防、控制措施的传染病，属于本罪调整范围，形成“甲类传染病”与“依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”二元并存的局面，补充完善了构成犯罪的情形。

 不可否认，在重大公共卫生事件中，刑法应当积极肩负起保驾护航的重任。在新冠肺炎疫情期间，妨害传染病防治罪的积极适用有利于充分释放刑法保障功能与发挥一般预防和特殊预防的功能，有助于疫情防控的顺利进行。但不能忽视的是，“紧急状态下，应急法律制度的供需矛盾必然出现，并集中表现为常态法治的规范供给不足”，本文所探讨的妨害传染病防治罪即为适证。有论者指出，在国家政策的推动、引导下，妨害传染病防治罪被纳入了惩治妨害疫情犯罪治理体系中，这种方式虽然从严格践行罪刑法定原则的角度来讲是存在一定瑕疵的，但从现有规范正确适用、社会公共利益保护的角度来说，并无不妥。有相同的观点认为，刑法中甲类传染病的范围是非常明确和刚性的，没有扩张解释的余地。上述扩张甲类传染病范围的司法解释，是反教义学化的表现。当然，现阶段从尊重司法解释的权威性来看，司法实践还是应该把按照甲类管理的传染病当作甲类传染病。概言之，“这样在司法层面的扩大其实是欠缺非常充分的法律依据的，但是作为目前的权宜之计也是可以接受的。”笔者赞同以上论者的观点，唯物辩证法的主要矛盾与次要矛盾之间的对立统一关系告诉我们，办事情要着重把握主要矛盾，抓关键，但又不能忽视次要矛盾的解决，统筹兼顾。在疫情防控时期，紧急状态下疫情防控对刑法规范的迫切需要与刑法规范供给不足之间就是一对矛盾，其中疫情防控大局事关国家安全、社会稳定、人民健康等根本性问题，属于“战疫”时期的主要矛盾；刑法相关罪名的规范供给不足与恪守罪刑法定原则属于“战疫”时期的次要矛盾。对待以上两种矛盾一种务实的态度就是，“基于疫情防控的突发情况与应急需要等，应当容忍‘紧急处置’在合理范围内的存在”。就文本研究的对象而言，此种“紧急处置”表现为通过司法解释规范性文件扩张妨害传染病防治罪的客观构成要件要素，从而激活本罪的适用。

 从以上两种矛盾可知，在疫情期间，刑法规范不得不承担起双重使命：一方面，当公共安全受到侵害时，刑法规范需要使得司法机关在惩治犯罪中有法可依，提供有效的规范供给；另一方面，它亦需要对自身的合法性保持反思品质。从本次新冠肺炎疫情应对来看，疫情既挑战了司法机关应对突发事件的应变能力，也暴露出我国现行刑法具体罪名的妥当性与完备性的问题，需要及时地反思检讨。身处后疫情时期，更应当正视刑法有关罪名的规范供给不足的问题，严格落实罪刑法定原则。《刑法修正案（十一）》坚持问题导向，针对疫情期间司法实践与刑法理论反映的突出问题，从我国国情出发，适时地对妨害传染病防治罪作出了调整。本文以《刑法修正案（十一）》为时间节点，拟从修法前和修法后两个维度，分别对妨害传染病防治罪的司法适用进行检讨和对本罪的立法完善进行审视，形成对刑事政策、刑事司法与刑事立法三者关系完整准确的认识，为促进重大疫情防控中刑事法治的平稳运行尽绵薄之力。

二、修法前之检讨：妨害传染病防治罪的适用路径

 在我国刑事司法实践中，除了刑法典之外，立案追诉标准和司法解释（包括司法解释性质的规范性文件）是司法者在办案过程中必须参照的依据，司法者无权拒绝适用。由此，司法者对于妨害传染病防治罪司法适用最直接的路径就是依赖立案追诉标准和司法解释这种“组合拳”的方式。然而，法律文本的相对稳定性与社会生活的复杂多变性之间的矛盾决定了刑法、立案追诉标准与司法解释三者之间的关系并不总是流畅对接，难免存在紧张冲突的情形。新冠肺炎疫情期间，妨害传染病防治罪成为了立案追诉标准、司法解释与刑法之间冲突最真实的写照。在《刑法修正案（十一）》对妨害传染病防治罪作出修改之前，对于本罪适用路径面临的规范冲突，本文从如下五个方面进行检讨。

（一）妨害传染病防治罪中“甲类传染病”的解释

  从刑法解释的角度来看，《意见》将“甲类传染病”理解为“甲类或者按照甲类管理的传染病”实际上是属于违背罪刑法定原则的类推解释，混淆了甲类传染病与按照甲类管理的传染病之间的关系。

《意见》将“新冠肺炎”纳入妨害传染病防治罪中传染病的范围并不是空穴来风，而是有着前期的铺垫。2020年1月20日，国家卫健委发布2020年第1号公告，其中明确规定：“经国务院批准，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。”由此，“新冠肺炎”属于“乙类甲控”的传染病类型。我们不妨将目光再往前推移，2008年6月，最高人民检察院、公安部出台《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（下称：《追诉标准》），其中第49条规定：“违反传染病防治法的规定，引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险……应予立案追诉。”并明确“甲类传染病”，是指鼠疫、霍乱；“按甲类管理的传染病”，是指乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感以及国务院卫生行政部门根据需要报经国务院批准公布实施的其他需要按甲类管理的乙类传染病和突发原因不明的传染病。我国现行《刑法》第330条其中规定：“甲类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定。”根据我国《传染病防治法》第3条规定：“本法规定的传染病分为甲类、乙类和丙类。甲类传染病是指：鼠疫、霍乱”。再者，从“国务院有关规定”中，并没有直接对甲类传染病的范围予以修改和调整，从而说明国务院并没有将新冠肺炎列入“甲类传染病”。由此，属于“乙类甲控”的新冠肺炎在《刑法修正案（十一）》对妨害传染病防治罪修改之前在本罪的构成要件中不具备生存的土壤和空间。

 有论者为了破解新冠肺炎在妨害传染病防治罪中的适用困境，主张对“甲类传染病”作实质解释，就是结合“确定为乙类传染病，采取甲类预防、控制措施”的机制以及2008年《立案追诉标准的规定（一）》的内容，将“甲类传染病”理解为“甲类或者按照甲类管理的传染病”。如此，既能够在短时期内进行判断、作出及时有效的应对措施，又能够在不违背罪刑法定之下正确适用法律。笔者认为，以上观点既是对甲类传染病与按照甲类管理的传染病两者文义的混同，也是对实质解释的滥用和误用。

 其一，“按照甲类管理的传染病”超出了“甲类传染病”法条用语的可能含义。“法条用语的文义，是解释的界限，即便根据目的解释能够实现处罚，但如果法条用语的通常含义并不能够过度扩张时，解释结论就是不可接受的，在这种场合，目的解释的意义和功能都极其有限。”如上文所述，我国甲类传染病的种类是非常明确的且封闭的，仅包括鼠疫和霍乱。这种封闭式的规定就完全排除了其他传染病成为甲类传染病的可能，即便其他传染病的危害性和甲类传染病相当。而且，从《追诉标准》和《刑法修正案（十一）》中妨害传染病防治罪的规定来看，都将甲类传染病与按照甲类管理的传染病相并列，从而就说明两者之间不可能相互包含。依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病只能说明此类传染病在危害性上较甲类传染病相当或更大，但是并不能等同于甲类传染病事物本身。

 其二，不能以实质解释弥补规范供给不足之名行类推解释之实。“实质解释主要是就刑法规定的构成要件进行实质解释，而不是单纯对案件事实进行实质判断；如果缺乏构成要件的规定，或者说，如果刑法没有对某种行为设置构成要件，当然不可能通过实质解释将其认定为犯罪。”在修法前的妨害传染病防治罪中，作为其客观构成要件要素的传染病种类仅包括甲类传染病，对于新冠肺炎诸如此类的“乙类甲控”的传染病实则是构成要件要素的阙如。不可否认，“实质解释是出于法益保护的目的、为解决刑法规范的供不应求问题所作的有益尝试。但是，这种尝试并非万能，因为任何一个语词，总有其语义的射程，实质解释在以扩张解释的形式承担着保护法益、实现正义的同时，也容易突破罪刑法定原则的界限，滑向类推适用。”

 因此，所谓主张对“甲类传染病”作实质解释，将“甲类传染病”理解为“甲类或者按照甲类管理的传染病”实际上是属于违背罪刑法定原则的类推解释。其与将“真军警人员抢劫”认定为“冒充军警人员抢劫”的解释同出于一炉，为学界所诟病。

（二）罪刑法定原则中“法”表现形式的理解

 从刑法的法源来看，《意见》未准确理解罪刑法定原则中的“法”的意涵，而应当坚持实定法论的立场，将实定的法律渊源作为罪刑法定原则中“法”的唯一表现形式。

 有论者认为，《意见》实际上是沿用了《追诉标准》的路径，以司法规范性文件的方式明确将引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的行为纳入妨害传染病防治罪调整范围。据此，对于司法实践而言，打击该类犯罪行为有了明确具体的法律依据。周光权教授在评论最高人民法院发布的《人民法院依法惩处妨害疫情防控犯罪典型案例》“田某某妨害传染病防治案”中指出，该典型案例“体现了人民法院坚持罪刑法定原则，以事实为根据、以法律为准绳，严格依法办案，准确把握刑事政策的一贯工作作风”。以上两种观点都认为妨害新冠肺炎疫情防控的危害行为以妨害传染病防治罪定罪量刑是对罪刑法定原则的坚守，且有着明确的法律依据。但根据前文的分析可知，在修法前将新冠肺炎“乙类甲控”的传染病解释为本罪所要求的“甲类传染病”其实是违背罪刑法定原则的。那么，笔者不禁产生疑惑，罪刑法定原则中的“法”究竟仅指刑法本身，还是包括《意见》在内诸如此类广义上的“法”，这并不是一个不证自明的问题，对该问题的准确回答直接关涉到对妨害传染病防治罪构成要件的理解。要合理的回答该问题，则必须在实定法论与实质法论之间做出决断。

 基于对罪刑法定原则中“法”的不同认识，实定法论与实质法论对于刑法的渊源选择上存在差异，反过来就决定了二者对罪刑法定原则的理解不一。“罪刑法定原则最基本的意义是：犯罪和刑罚，事先必须以成文的法律加以规定。这是对刑法渊源的要求，也可以说是罪刑法定原则形式方面的考虑。”众所周知，法律有广义、狭义两种理解。从广义上讲，法律泛指一切规范性文件；从狭义上讲，仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。但结合我国《立法法》第8条的规定可知，对于犯罪和刑罚只能制定法律，那么不难得出罪刑法定原则中的“法”只能够是由行使国家立法权的全国人民代表大会及其常委会制定的法律，即实定的法律渊源。但是，不具备法律形式的其他实定性规范，即实定的非法律渊源，如行政规范、地方法规、司法解释等，通过不同方式进入刑事司法领域，影响甚至支配着罪刑裁量。另外，习惯法、刑事政策、正义感、危害性、社会效果等非实定性的渊源也出现在刑事司法之中，成为事实上的刑法渊源。实定法论与实质法论之争由此产生，实定法论所理解的法即具有权威制定形式之法，且仅指实定的法律渊源，而实质法论所理解的法包括具有社会实效和内容正确才成为法。

 法源既影响着法官对具体案件的裁判依据的理解，又影响着社会公众对法的认识，也影响着立法者对法律的改进与完善。那么，我们国家刑事司法到底是应当采取实定法论的立场还是实质法论的立场呢？

 有学者认为，基于我国刑法中罪刑法定的立法文本，应当在我国刑事司法中坚守实定法论立场。具体理由有二：其一，实定法论符合法治原则。法治的价值并不以形式规则之外的实效性和正确性为必要条件。与实质法论相比，实定法论并不承诺个别正义之必然实现，只是立基于民主体制下司法者对立法文本的尊重。其二，实定法论契合刑法思维范式。作为对象的法律文本，其识别方式只能采用形式标准，即制定程序和制定主体等形式性规则。刑法思维容忍制定法可能存在的漏洞，并禁止法的续造来填补漏洞，以有限的实践理性来捍卫法律安定性。

 笔者赞同以上论者的观点，基于我国当前所处的法治发展初级阶段这一国情，欲推进国家治理体系和治理能力的现代化，则必须在罪刑法定原则中秉持实定法论的立场，即只认可实定的法律渊源作为刑法的法源。“如果在现阶段抛开形式的东西，过于强调实质，它所带来的对法治危害的后果是不可估量的。”而且，一个包含了过多实质内容的、负担过重的法治概念会使法治更加不可能，因为基于正义观念和社会实效性而产生的对实定法的质疑很容易转化为不尊重乃至轻视的态度，这使得法律权威和法律秩序的建立变得更加困难。坚持实定法论就是坚持将实定的法律渊源作为罪刑法定原则中“法”的唯一表现形式，告诉法官裁判具体案件的具体依据只能是实定刑法本身，而不是超出刑法之外的实定的非法律渊源或者非实定的渊源，这既是对我国《宪法》依法治国原则的践行，也是对我国《立法法》相关规定的遵守。《意见》作为一种司法解释性质文件，其明确将引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的行为纳入妨害传染病防治罪调整范围，激活本罪的适用，无疑具有社会实效性和内容正确性，这是实质法论立场的体现。但是，《刑法修正案（十一）》对妨害传染病防治罪的修改则是对实定法论的生动落实，宣示着构成要件的立法法定化的专属性。

（三）法律合理性冲突的应然选择

 从法律的合理性的角度来看，《意见》未正确处理形式合理性与实质合理性之间的冲突，应当坚持法律的形式合理性第一位，实质合理性第二位的法治理念，在法律形式合理性的基础上追求实质合理性。

 轻罪的构成要件存在漏洞可能招致重罪被误用或滥用的风险，《意见》为了避免此种风险，将刑法没有明文规定的新冠肺炎纳入妨害传染病防治罪调整范围，化解了对于此类行为要么以以危险方法危害公共安全罪论处或者以过失以危险方法危害公共安全罪论处，这一可能使轻罪变重罪做法的尴尬局面，满足了惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控行为的需求，有利于实现罪刑均衡。不难看出，《意见》对于妨害传染病防治罪的适用所追求的实质合理性是以突破刑法对本罪构成要件的明文规定为代价的。这其实体现出来的是一种实质合理性优于形式合理性的治理模式，与上文提及到的实质法论一脉相承。“所谓实质合理性优先是指当实质合理性和形式合理性发生冲突时，让形式合理性服从实质合理性，超出形式合理性，即在规则之外来满足实质合理性的要求。”实然不等于应然，疫情期间“紧急处置”、“特事特办”的做法虽具有暂时合理性，但不能成为一种常态。那么应如何正确处理形式合理性与实质合理性之间的冲突呢？

 大体而言，形式合理性与实质合理性在三种情形下可能存在冲突：①某种行为确实值得科处刑罚，但刑法存在真正的法律漏洞；②某种行为具有处罚必要性，但只有通过扩大解释才能认为该行为符合犯罪构成要件；③某种行为在客观上符合刑法的文字表述，但实质上却不值得科处刑罚。第二类和第三类冲突是可以通过实质解释来克服的，不在本文探究的范围之列，在此不做赘言，本文所探讨的妨害传染病防治罪即为第一类冲突的适例。在新冠肺炎疫情期间，拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的行为具有处罚必要性无疑，在这一点上是理论界和实务界的共识。但是《意见》将刑法没有明文规定的新冠肺炎纳入妨害传染病防治罪调整范围，实则是属于以类推解释的方式来填补该罪名存在的真正的法律漏洞。“可以肯定的是，真正的刑法漏洞是不可能通过解释来填补的。换言之，即使某个行为值得科处刑罚，但只要刑法没有明文规定，就必须得出无罪结论。不管是形式解释论者还是实质解释论者，在这一点上不会有区别。”在罪刑法定主义的铁则下，当以刑法解释的方式无法寻求实质合理性时，则只能转向刑事立法来实现这一夙愿，即便立法的过程是曲折的，但前途一定是光明的。真正的法律漏洞只能由立法机关来填补，对此，《刑法修正案（十一）》对妨害传染病防治罪作出的修改是对该问题的正面回应，这正是“解铃还须系铃人”的旨趣所在。

 刘艳红教授认为，“在法律的形式合理性与实质合理性发生冲突时，承认法律的形式合理性是对实质合理性的体现的前提，决定了在追求形式合理性时，不能抛开实质合理性，从而导致价值虚无主义；在追求实质合理性时，不能抛开形式合理性的限制，以至于突破法律的外在形式，从而导致法律虚无主义。易言之，在形式合理性与实质合理性之间，法律的形式合理性是第一位的，实质合理性是第二位的，只能在坚持形式合理性的前提下追求实质的合理性。”笔者对此深以为然，理由大致如下：首先，该观点是对罪刑法定原则实定法论的坚守。如前文所述，坚持实定法论就是坚持将实定的法律渊源作为罪刑法定原则中“法”的唯一表现形式，告诉法官裁判具体案件的具体依据只能是实定刑法本身，而不是超出刑法之外的实定的非法律渊源或者非实定的渊源。“如果确认规则的主要目的在于促进对强制性法律规则的辨识，那么纯粹形式的识别标准就要比注重法律规则内容的实质性标准优越得多。”这从而就说明，刑法的形式合理性是根基，优越于实质合理性。其次，该观点又是对刑法人权保障机能的尊重。刑法的法益保护与人权保障两大机能时常处于矛盾状态，“不过与保护法益机能相比，从无论是什么样的侵害法益行为，事先没有在法律中加以规定，就不能加以处罚的罪刑法定原则的立场来看，保障人权机能都应当处于优势地位。”由于刑法具有其他部门法所不能比拟的严厉性、强行性，为了适度限制刑罚的适用以保障人权，则必须将正义“以看得见的方式实现”，即只能在坚持形式合理性的前提下追求实质的合理性。最后，该观点也是对刑法教义学的实践。刑法教义学的生命来自于实定的刑法规范，以刑法规范作为安身立命的根本，在此基础上再去发展自己的理论、概念和规则。“刑法教义学的解释应当在合法性原则的范围内进行，严格恪守刑法规范才能确保解释结论的形式合法性。法规范隐退的背后，是对法教义学以规范为核心、以形式法治为底线等特质的违反”。在形式合理性与实质合理性之间，坚持法律的形式合理性第一位，实质合理性第二位，就是在践行着刑法教义学的基本立场，即立足于现行实定刑法，在现行法秩序的框架内活动。

（四）法定犯双重违法性和定罪机制的检验

 从法定犯的角度来看，妨害传染病防治罪作为法定犯具有行政违法性与刑事违法性的双重属性，而《意见》和《追诉标准》的适用路径并不符合法定犯的双重违法性和定罪机制的要求。

 妨害传染病防治罪作为我国刑法中典型的法定犯，该犯罪的行为具有双重违法性，即前置违法性与刑事违法性。法定犯的定罪机制是前置法“定性”与刑事法“定量”的统一。前置法“定性”是指，犯罪的危害本质和违法实质取决于前置法的规定；刑事法“定量”是指，性质相同的违法行为与犯罪行为的区别界限在于刑法的选择与规定。其中，刑事法“定量”又可分为两个方面：刑法的第一次定量，即刑事立法定性；而刑法的第二次定量，则主要通过刑事司法设立犯罪之追诉标准来完成，亦即刑事司法定量。

 刘宪权教授认为，由于妨害传染病防治罪属于刑法中的法定犯，而法定犯的构成通常又受到前置法内容的影响，在《传染病防治法》已经作出修订的情况下，刑法中妨害传染病防治罪的构成要件当然应该作出相应的调整。尽管妨害传染病防治罪将传染病的范围限定在甲类传染病，但对于需要按照甲类管理的乙类传染病，其可能造成的实际危害已经达到了甲类传染病的程度。因此，将按甲类管理的传染病纳入到妨害传染病防治罪的规制范畴，并不违反刑法的相关规定，《意见》对于妨害传染病防治罪的适用是完全正确的。笔者赞同刘宪权教授的分析理由，但其结论值得商榷。虽然引起甲类和按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险的行为都属于违反《传染病防治法》的行政违法行为，具有了前置法上的违法性，满足了前置法定性的要求，但是，“法定犯坚守法秩序统一原理，并根据行政管理法规判断了行为的行政违法性之后，并不意味着该行为一定具备刑事违法性。”因为，在“刑法的第一次定量”中刑法仅将甲类传染病作为了本罪的构成要件要素，而且根据前置法对甲类传染病的范围规定可知，按照甲类管理的传染病并不在此列。所以，《追诉标准》和《意见》将引起按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险的行为以妨害传染病防治罪认定，其实是不符合法定犯的定罪机制中刑事法定量的要求，亦即，引起按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险的行为不具有刑事违法性，在修法前只能属于行政前置法单独规制的一般行政违法行为。

 值得注意的是《追诉标准》第49条的规定，从该条规定可知，按照甲类管理的传染病被归属于妨害传染病防治罪所要求的甲类传染病的范围之中。如前文所述，按照甲类管理的传染病能否作为本罪的构成要件要素应当由立法机关来确定。“基于‘立法定性+司法定量’的模式等因素，立法解释、司法解释在很大程度上取代刑法典，成为司法机关及人员直接依赖的‘操作细则’。这在一定程序上架空了刑法典的地位与司法适用价值。”刑事司法原本在设立犯罪之追诉标准阶段应行“定量”之事，但在该立案追诉标准中却行“定性”之举。这无疑有悖于刑事立法定性与刑事司法定量的基本教义，实属本末倒置，越俎代庖。法定犯的出罪与入罪最能检验解释者或司法者对罪刑法定原则的坚守，《追诉标准》第49条对罪刑法定原则之违背昭然若揭。

（五）刑事政策对刑事司法的介入边界

 从刑事政策的角度来看，《意见》激活妨害传染病防治罪的适用，虽严密了惩治妨害疫情防控犯罪的刑事法网，但突破了刑法文本的束缚，是依法从严从重刑事政策过度介入刑事司法的典型表现。

 刑事政策对刑法的传导既体现在刑法教义学上，也体现在刑事司法和刑事立法当中。在新冠肺炎疫情期间，为了有力惩治震慑违法犯罪，《意见》明确规定依法严惩妨害疫情防控的违法行为，对于在疫情防控期间实施有关违法犯罪的，要作为从重情节予以考量，这符合我国宽严相济刑事政策中“严”的要旨。由此形成了依法从严从重处罚涉疫情犯罪之刑事政策，这样的刑事政策符合刑法体系的目的。刑法体系中存在规范目的与刑罚目的两种目的类型，前者指向法益或者是规范的有效性；后者则指向预防的因素，包括一般预防与特殊预防。这表明，刑事政策想要为刑法体系所接纳，要么是与规范目的相结合，要么是与刑罚目的相结合。由于行为人实施妨害传染病防治的行为侵害了刑法所保护的公共卫生安全法益，且具有刑罚处罚的必要性，依法从严从重处罚的刑事政策进入刑法体系、指导刑事司法则具有了合理性与正当性。

 从重处罚是“依法严惩”的题中之意，但值得讨论的是“依法从严从重”的刑事政策是否影响对犯罪构成要件的解释，即影响定罪的问题。有论者指出，“依法从严从重作为宽严相济刑事政策之‘严’的面向，是一种综合的复杂存在，在刑法教义学上涉及定罪论与量刑论。在定罪论上，依法从严从重包含从严与从重两个维度，前者体现为严密法网，意味着在罪与非罪面临临界点争议时，选择入罪解释；后者意味着在重罪与轻罪面临临界点争议时，选择重罪的刑法适用。”由于刑事政策天然具有价值导向性，该价值导向性往往伴有功利主义色彩，注重刑法适用的社会效果。在疫情防控期间，依法从严从重的刑事政策追求的是如何更合理、更有效、更便捷地对犯罪做出反应，指导刑事司法克服适用中的难点，则势必涉及到定罪论上的问题。所以，在面临罪与非罪临界点争议时，适当强化一种入罪意义上的扩大解释；在此罪与彼罪临界点发生争议时，适当强化一种重罪意义上的扩大解释，无可厚非，这毕竟是刑事政策相较于法条主义的优势所在。

 但是，若刑事政策介入不当，则可能适得其反：司法的过度刑事政策化，容易滋生政策替代法律、政策过度扩张等问题，存在“违反罪刑法定、损害法治根基、破坏刑法体系的稳定性和严肃性、损害司法权威、束缚法官能动性等弊端”。《意见》激活妨害传染病防治罪的适用，严密了惩治妨害疫情防控犯罪的刑事法网，但突破了刑法文本的束缚，是依法从严从重刑事政策过度介入刑事司法的典型表现。“作为刑法与政治之间的桥梁，刑事政策发挥着将政治层面的要求与呼声传递给刑法教义学体系的功能。基于此，一方面，刑法教义学若想保持生命力，就必然需要对来自刑事政策的信息保持开放；另一方面，它应当也只能按照自己的运作逻辑来认知与吸纳这些信息。”其中，所谓“按照自己的运作逻辑”就是强调坚持刑法教义学的基本立场，即以尊重实定刑法为前提，不能脱离实定刑法规范任由刑事政策天马行空。只有包含在刑法条文本身的用语之中的刑事政策诉求，才能对刑事司法进行“无害”的指导。换言之，“只有在刑法框架之内，刑事政策的目的性与功利性的价值追求才具有合理性。超出刑法范围对刑事政策的目的性与功利性的价值追求，都是破坏刑事法治，因而是不可取的。”刑法文本是刑事政策指导刑事司法或刑法解释不可逾越的藩篱，应谨防刑事政策对刑事司法的过度介入。

三、修法后之审视：妨害传染病防治罪的完善方式

 由上文可知，在《刑法修正案（十一）》对妨害传染病防治罪作出修改之前，《意见》对于本罪的适用具有实质合理性，但欠缺形式合理性。面对司法解释性质文件与刑法之间的冲突，具体而言，是具有实质合理性的《意见》规定与存在法律漏洞的妨害传染病防治罪之间的冲突，解决该冲突最具合法性的方式就是更新立法规定。在解释论与立法论的关系问题上，需要坚持“一个原则”和反对“两种倾向”。即坚持适度解释原则，反对解释万能主义和立法中心主义两种极端倾向。刑法解释的终点，即为刑事立法的起点。对此，《刑法修正案（十一）》坚持问题导向，适时地对妨害传染病防治罪作出了调整。但是，对于本罪的立法完善方式亦不可径直肯定，亦须进行教义学上的思考，本文从如下五个方面进行审视。

（一）刑法教义学对刑事立法的批判功能

 从刑法教义学的功能来看，《刑法修正案（十一）》对妨害传染病防治罪的完善与刑法教义学的批判立法功能的发挥直接相关。刑法教义学能够在刑法系统内部批判论证现行刑法规范的不足之处，为刑事立法的修改完善提供指引。

 刑法教义学如同刑法解释与刑事立法之间的一座桥梁，一方面说明解释论与立法论泾渭分明，二者之间有着不可逾越的“鸿沟”，亦即，让解释的归解释，让立法的归立法；另一方面提供了二者之间相互贯通的连接管道，亦即，“法教义学不仅承担着解释法律的任务，而且也具有指导和评估立法理念和技术的能量”。然而，法教义学对立法的批判功能并非不言自明，进一步地，法教义学的批判立法功能与法教义学的基本立场之间是否存在矛盾？

 在笔者看来，法教义学对立法具有批判功能，且与法教义学的基本立场之间不存在矛盾。“真正的法教义学绝不仅仅是在抽象层面空谈理论，而一定是面向司法实践的”。法教义学既然具有实践的面向，那么在法律适用的过程中法教义学自然而然地会发现法律存在的问题，要么去解释它，要么去推动立法完善它，这都是法教义学的应有之义。因此，法教义学天然地具备司法和立法两个面向，对应的是解释法律和批判立法的两个功能。这都是法教义学客观存在的功能，不以法教义学者的意志为转移。该两种不同的功能也分别对应刑法教义学的两种不同的目标：其一，通过刑法解释使得法律更好地贴近司法实践；其二，通过批判立法促使法律达到良法善治。

 但需要强调的是，功能也有主次之分，对法律的解释仍是法教义学的首要功能，毕竟“法教义学研究是一种解释论而非立法论”。法教义学的立法批判功能也只是当解释论“失灵”时，在刑法系统内部进行批判论证现行法的不足之处，为立法的完善提供指引，而不是突破罪刑法定原则来进行立法创造。诚如有论者所言，从刑法教义学自身的功能来说，自然不需要为刑事立法服务，但刑法教义学分析的成果却可以带来立法的变革，属于法教义学的“意外惊喜”。法教义学如果发现立法矛盾、立法漏洞等，那么会形成对立法的政策性批判，而这十分有助于立法的发展。这从而也可以说明，法教义学的两个功能与法教义学的立场并不矛盾。虽然，法教义学以尊重现行实定法为自己的基本立场，反对摆脱法律的约束。但是，尊重不等于一味地服从或盲从。恐怕没有哪个法教义学者承认自己对现行法是一味地服从或盲从的态度。有学者指出：“虽然法教义学的主要工作是围绕实定法的解释与适用展开，但这并不意味着立法就不属于法教义学研究范围。虽然法教义学以实定法否定禁令作为论证的逻辑起点，但这并非指实定法在教义学研究中可以不接受理性检验，更不意味着其如神学中的教义那样神圣不可动摇”。由是观之，承认法教义学具有批判立法功能并不能说明其对实定法的不尊重，反而对实定法一味地“阿谀逢迎”才是对其不尊重。况且，如上文所述，法教义学的批判立法功能也仅是在刑法系统内部进行批判论证现行法的不足之处，并不会摆脱现行实定法的束缚。法教义学要想提升自主性和保持自身的特殊性，则势必要以辩证否定的眼光来看待现行法，既肯定又否定，既克服又保留，避免走向法律虚无主义或价值虚无主义的极端。

 笔者以妨害传染病防治罪修法前后的变化为例，对刑法教义学的批判立法功能加以阐释。在《刑法修正案（十一）》对妨害传染病防治罪修改前，司法实践是以《意见》和《追诉标准》的方式，将引起按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险的行为以妨害传染病防治罪认定。如前文所述，本罪的此种适用路径存在五个方面的问题。这五个方面的问题正是笔者运用法教义学知识得出的结论，由此可见，“法教义学既是连接立法与司法的枢纽，也检验立法本身是否正义，只有借助于法教义学知识，才能知道刑法规范与社会生活之间的裂缝是否可以通过刑法解释予以弥合”。当妨害传染病防治罪面临新冠肺炎等按照甲类管理的传染病时，刑法解释对于此种真正的法律漏洞难当大任，此时经由刑法教义学对刑事立法的批判，将现行实定刑法存在的立法漏洞传达给立法者，使得该法律漏洞成为以后立法修正的方向。《刑法修正案（十一）》对妨害传染病防治罪进行了修改，进一步明确新冠肺炎等依法确定的采取甲类传染病预防、控制措施的传染病，属于本罪调整范围，补充完善构成犯罪的情形。该刑事立法的完善离不开刑法教义学批判立法功能的发挥，同时也说明了，“现阶段我国粗疏的实定法存在诸多漏洞，即使是最高超的教义学也无法弥补，给法条解释适用带来诸多困扰，此时符合教义学的做法应当是放弃违反罪刑法定原则的牵强解释，接受可罚性漏洞，在日后立法中再予以修订完善”。

（二）比例原则对刑事立法正当性的检验

 从比例原则的角度来看，《刑法修正案（十一）》对妨害传染病防治罪的修改完善具有目的正当性、手段必要性和限制妥当性，符合比例原则对刑事立法正当性的检验。

 将比例原则引入刑法，成为检验刑事立法正当性的分析范式，打破了刑法理论内部话语的自我逻辑推演，对确保刑事立法裁量权的正确行使以及建构出实质合理的刑事立法内容意义重大。这也说明了刑法教义学并不是一个封闭的体系，其能够接纳多学科知识，具有开放性。在对比例原则进行运用前，绕不过其与法益保护原则之间的关系问题，本文在此先对法益保护原则做一番简要观点梳理。在刑事立法的正当化根据上，法益保护原则的功能是刑法理论上分歧较大的一个问题。对法益保护原则具有立法批判机能持肯定态度的学者认为：“法益概念对刑事立法的指导作用，就是法益概念的立法批判机能”，“法益不仅仅是一个指导解释的方法论概念，而且也应当兼具批判性的功能，能够告诉立法者合法刑罚处罚的界限。对其所承担的立法批判功能而言，法益是一个位于刑法条文之上的、能够预先勾勒刑罚权的边界，并据此审查和批判刑法规定正当性的角色”。“从刑事政策的角度，法益原则一般作为法治国理念下对刑事规制行为正当性的检讨工具，用以批评和检测刑事立法的正当性和刑罚设置的均衡性。因此，从立法正当与否的角度来看，‘无法益侵害则无犯罪’可以作为实定法正当与否的判断基准”。

 相反，否定论者认为：“法益保护原则在我国刑法学中被塑造成在司法上具有构成要件解释功能、立法上具有构成要件批判功能的完美指导原则，但它根本无法承担反思犯罪化立法的任务”。“法益理论奉行的是片面的‘对象理性’思维，但由于道德与利益、违反道德与损害利益实际上无法断然分离，故脱离具体部门法的手段特征去抽象和孤立地对保护对象的合法性进行考察，这对于划定刑事立法正当边界的实际意义是有限的。一旦将宪法确立为法益的源头，则法益在刑法目的正当性检验中的独立意义和不可替代性即所剩无几”。“法益理论面临危机已是不争的事实。应当放弃对法益批判立法功能的追求，因为法益理论要发挥立法规制机能，需要具备一系列的前提。而随着时代的变迁，这些前提皆已不复存在，法益理论已经不可能再发挥规制立法的作用”。“法益论不仅导致法益本身缺乏对刑法立法的检讨，而且导致对法律的终极目的脱离。因此，法益保护理论不能作为刑法立法的正当根据”。但无论是肯定论者还是否定论者，在对刑事立法的正当性检验这一问题上，都重视或强调比例原则的地位与作用。基于本文的主题和篇幅，笔者无意在法益保护原则的肯否之间做出抉择和具体论证，而是本着“求同存异”的态度来看待刑事立法的正当性检验问题。因此，本文强调应重视比例原则对刑事立法正当性的检验。

 众所周知，比例原则是所有公法应当遵循的一项基本原则，不仅包括宪法、行政法，在刑法领域中也应同样得到贯彻。有学者指出，比例原则有助于架设刑法与宪法之间的子母法关系，有利于真正实现刑事法治，更有利于保障公民的人性尊严。并主张将比例原则之下的适当性原则、必要性原则和法益均衡原则予以规范化，使其成为比例原则适用中的三个基本判断标准：目的正当性、手段必要性以及限制妥当性。

 妨害传染病防治罪虽然不是《刑法修正案（十一）》中新增设的罪名，但是其构成要件要素的修改，处罚范围的扩张，也需要存在刑事立法的正当化根据。本文该部分从比例原则的三个基本判断标准出发，对《刑法修正案（十一）》中妨害传染病防治罪的立法修改进行正当性的检视。笔者认为，妨害传染病防治罪修改后的刑法规定具有正当性，理由如下：

 首先，该罪名的修改具有目的正当性。对于刑事立法目的正当性的论证应当从“查明罪刑规范的真实目的”和“检测罪刑规范目的与宪法的兼容性”这两个方面展开。其一，从罪刑规范的真实目的的角度来看，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》的说明中指出，为保护公共卫生安全，总结新冠肺炎疫情防控经验和需要，与传染病防治法的修改制定相衔接，拟对妨害传染病防治罪作出修改补充。由此可知，本罪修改的“真实目的”是为了保护公共卫生安全。在新冠肺炎期间，若固守修法前妨害传染病防治罪中“甲类传染病”的单一类型，则会使得该罪名面临新问题时在保护公共卫生安全上显得力有不逮，会沦为如同非典期间一样继续沉睡的罪名。然而远水解救不了近火，对妨害传染病防治罪的罪状作出立法上的修改是一个相对漫长的过程。由此，《意见》充当排头兵，冲锋陷阵，将引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的行为，以妨害传染病防治罪定罪处罚。此举虽非长远之计，然足以说明，行为人实施妨害传染病防治的行为，引起依法确定的采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的，事实上具有严重的社会危害性，也同样会侵害公共卫生安全法益。其二，从罪刑规范目的与宪法的兼容性的角度来看，妨害传染病防治罪修改的目的并没有与宪法相抵触。新冠肺炎疫情防控，是一场保卫人民群众生命安全和身体健康的严峻斗争。疫情发生以来，习近平总书记一开始就明确要求把人民群众生命安全和身体健康放在第一位，党中央采取的所有防控措施都首先考虑尽最大努力防止更多群众被感染，尽最大可能挽救更多患者生命。我国《宪法》第33条其中规定：“国家尊重和保障人权”，党中央关于新冠疫情防控的战略部署无不体现国家对人权的尊重和保障。具体落实到刑法领域，就是对妨害传染病防治罪的罪状进行完善，强化公共卫生刑事法治保障，维护公共卫生安全的法益不受侵害。

 其次，该罪名的修改具有手段必要性。对于刑事立法手段必要性的考察，需要回答两个问题：刑罚是不是达到立法目的的有效手段？是否存在替代刑罚的手段？其一，通过完善妨害传染病防治罪的罪状是实现立法目的的有效手段。在《意见》出台之前，“现实中妨害其他传染病防治的行为，要么作无罪处理，要么按照过失以危险方法危害公共安全罪处理。但是，无罪化处理将导致社会失范，不利于非典、新冠肺炎等严重传染病的防控；过失以危险方法危害公共安全罪的处理则会导致原本无罪的行为以重罪论处”。《意见》虽在一定程度上化解以上问题的困境，但如前文所述，此种方式实则是以违背罪刑法定原则为代价的。因而，通过立法修改的方式来扩大本罪的规制范围，进而促进本罪的适用，才是保护公共卫生安全法益的“正统之道”。其二，完善妨害传染病防治罪的罪状是不得已而为之。因为非刑罚手段不能有效地保护公共卫生安全法益，只能诉诸于刑罚手段。修法前妨害传染病防治罪的罪状是依据1989年《传染病防治法》的规定而来，之后，《传染病防治法》经历了2004年的修订和2013年的修正，在内容上与1989年的《传染病防治法》有了很大的不同，如增加了乙类传染病甲类管理制度。但修法前的本罪并没有随着《传染病防治法》的修改作出调整，使得在前置法上保护不足的法益，在刑法领域却得不到保障。刑法与前置法之间在衔接上出现“真空地带”，不利于公共卫生安全法益的保护，为了坚持罪刑法定原则，则只能通过立法修改的方式来发动国家刑罚权。

 最后，该罪名的修改具有限制妥当性。“限制妥当性”需要无可避免地衡量达成目的所带来的收益，是否大于限制个人自由所带来的损失，即需要我们确定刑事立法对基本权利的侵犯程度，以及所获得利益大小与份量。就妨害传染病防治罪的修改而言，扩大本罪的规制范围有利于充分释放刑法保障功能与发挥一般预防和特殊预防的功能，有助于疫情防控的顺利进行，维护公共卫生安全法益，进而保卫人民群众生命安全和身体健康。而且，修法后本罪在刑罚设置上并无变化。在本罪法定刑不变的前提下，扩大本罪的规制范围，对公民的基本权利的限制较小，但又对本罪立法目的之实现行之有效，因而在法益衡量上是妥当的。

（三）刑事政策对刑事立法的指导作用

 从刑事政策的角度来看，《刑法修正案（十一）》对妨害传染病防治罪进行的修改是宽严相济的刑事政策在立法上的反映，严密了本罪的法网，较为全面地保护公共卫生安全法益。

 刑法的刑事政策化与刑事政策的刑法化，这两个概念能否等同在刑法理论上存在不同观点，但不论在何种概念之下，都包括立法和司法两个层面的内容。刑事政策对立法的影响体现在，通过立法的程序将刑事政策的内容或诉求导入到刑法条文中去，使得刑事政策的价值诉求具有合法性的根据。换言之，“刑事政策要把自己既有的刑事理念转化为具体的实践操作，就必须进行现实化的转化，而这一转化必然要依赖刑事立法的规范化表达得以实现”。宽严相济的刑事政策是我国的基本刑事政策，其贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的各个环节。在刑事立法层面，宽严相济的“宽”，表现为非犯罪化、轻型化，而宽严相济的“严”，表现为犯罪化、重刑化。由于刑事政策与刑事立法二者共同的上级阶层是犯罪情势与现实状况，只要这一层级的内在要素发生变化，牵一发而动全身的结果就必将导致刑事政策与刑事立法的共同性调整。犯罪情势与现实状况在刑法上表现为犯罪圈的划定和刑罚结构的调整，因此，对宽严相济刑事政策中“宽”与“严”的把握则必须与当下中国犯罪圈的划定和刑罚结构的调整相结合。

 就当下我国犯罪圈的划定而言，虽然刑法学界存在犯罪化与非犯罪化之争，但是，目前通过的十一个刑法修正案将刑法的犯罪化不断向前推进已是不争的事实，“适度犯罪化是我国刑法结构调整的总体趋势”。在适度犯罪化现象的背后，实则是宽严相济刑事政策推动。具体来讲，面临层出不穷、复杂多样的严重危害社会的行为，在刑法上具有处罚必要性，但是刑法规范不能提供有效的供给，且这种规范供给的不足是无法通过刑法解释来填充的，从而说明当下的刑事法网还不够严密。因而，从刑事政策上，需要强调从严的一面，即“犯罪化”，通过刑事立法来严密刑事法网，积极回应社会发展的需求。以“犯罪化”为前提，就刑罚的结构而言，欲贯彻宽严相济的刑事政策，则势必要体现出该刑事政策中“宽”的一面，即“轻刑化”、“去重刑化”。因为，在严密刑事法网的整体基调下，若再去追求重刑化，这就成了既“严”又“厉”的刑法结构。然而这种类型的刑法结构已经为实践证明是不可取的，为刑法理论所不认可的。有学者指出，“1997年刑法由‘厉而不严’到‘严而不厉’的结构转型尚未完成”。由此可见，严而不厉的刑法结构既是宽严相济刑事政策的题中之义，也是其不懈追求和努力的方向。因为，严而不厉的刑法结构能够有效地克服厉而不严的刑法结构的弊端。它一方面通过提高追诉率和刑罚确定性来加强刑罚的威慑性，另一方面又通过公正适度的刑罚给犯罪分子以报应和惩罚。

《刑法修正案（十一）》对妨害传染病防治罪进行的修改正是宽严相济刑事政策在立法上的反映，体现出“严而不厉”的刑法结构。其一，修法后的本罪规定体现从严的一面。不论是将传染病的类型扩张至依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病，还是增加本罪的行为方式，比如增设了非法出售、运输疫区被污染物品等犯罪行为。这都弥补了修法前本罪因严重滞后于社会形势和前置法的规定带来的法律漏洞，本罪法网的严密是刑法积极参与社会治理的必然要求，较为全面地保护公共卫生安全法益。其二，修法后的本罪规定亦可体现从宽的一面。修法后本罪在刑罚设置上并没有提升法定刑，而且与其相邻的条款，即传染病菌种、毒种扩散罪的法定刑相同，都规定的是“处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”。虽然从宽要求的是刑罚的轻缓化、去重刑化，但是，相比于刑法分则第六章第五节的其他罪名而言，妨害传染病防治罪的法定刑本身较为轻缓，那就不存在“去重刑化”一说。比如，非法组织卖血罪与强迫卖血罪的法定刑为“处五年以下有期徒刑，并处罚金”和“处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”；再如非法行医罪，其法定刑为“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”和“处十年以上有期徒刑，并处罚金”。如果在修法中刻意追求降低妨害传染病防治罪的法定刑，则会导致罪刑失衡，使得对相应的犯罪行为惩处力度削弱，反而不利于一般预防与特殊预防。

（四）刑事立法中的平衡思维

 从刑事立法的角度来看，《刑法修正案（十一）》对妨害传染病防治罪的修改完善在立法的必要性与可行性之间、规范的明确性与概括性之间、刑法典的稳定性与权威性之间该三组关系上较好地保持了平衡。

 有学者指出，“对刑法立法观念的观察和思考可从立法观念、立法技术、立法体例三个层面展开。在积极主义刑法观看来，对这三者都需予以全面考虑而不走极端。因此，立法中的平衡思维至关重要。立法平衡反映在立法观念上，需要在立法的必要性与可行性之间保持平衡；反映到立法技术上，需要在规范的明确性与概括性之间寻求平衡；反映到立法体例上，需要在刑法典的稳定性与权威性之间寻求平衡。”该“三个层面”、“三组关系”全面地概括了刑事立法应当注意的方面，笔者对此深以为然，并以该先见为理论基础对修法后的妨害传染病防治罪的规定进行简要评析。

 首先，在立法观念上，强调在立法的必要性与可行性之间保持平衡。其中，应当注意的是，要避免既缺乏必要性又缺乏可行性的情绪化、空想型立法，同时，判断立法（修法）的必要性应以犯罪的实体为中心并兼顾刑罚目的。不难发现，强调在立法的必要性与可行性之间保持平衡的立法观念，与前文笔者提及到的重视比例原则的立法检验机能可谓是有着异曲同工之妙。因为这两者都要求考察立法的必要性与可行性。通过前文的论述可知，在新冠肺炎疫情期间，行为人实施妨害传染病防治的行为，引起“乙类甲控”的传染病传播或者有传播严重危险的，事实上具有严重的社会危害性，也同样会侵害公共卫生安全法益，且在主观上具有可谴责性，因而满足了犯罪实体的要求，其修法的必要性可见一斑。就该罪名修改的可行性而言，增加依法确定的采取甲类传染病预防、控制措施的传染病，属于本罪调整范围，补充完善构成犯罪的情形等，这都有前置法上的铺垫，能够实现行刑制裁体系的有效衔接。而且，从《意见》对该罪名适用的实际效果来看，本罪的适用对疫情防控的顺利展开和公共卫生安全的保护起到了积极的作用。从而说明，妨害传染病防治罪修改的条件已经具备，对本罪的修改是符合实际的，是行之有效的。

 其次，在立法技术上，强调在规范的明确性与概括性之间寻求平衡。由于立法文本的时代局限性和社会发展需求的无限性，决定了刑法规范的供给不足具有不可避免性。“只要抛弃罪刑擅断而坚持罪刑法定，就必然会因为对明确性的追求而抑制刑法规范的供给，致使其无法充分满足现实需要，体现出滞后性的特征”。而且，此种刑法规范供给的不足是无法通过发挥司法者的主观能动性来填补的。那么，这种情况下，要想使得刑法规范满足现实的需要，与时俱进，则立法技术的科学性尤为关键，立法的不科学会滋生司法不理性的一面。我国《传染病防治法》经历了2004年的修订和2013年的修正，在内容上与1989年的《传染病防治法》有了很大的变化，但在《刑法修正案（十一）》出台之前，妨害传染病防治罪未有改动。这使得该罪名在新冠肺炎疫情期间处于被动的地位，两高两部为了化解本罪在疫情期间面临的适用困境，便通过《意见》的方式激活本罪的适用。造成这一现象的主要原因是立法不完善、社会发展需要规范，而司法解释可以简洁地完成立法，通过类推解决本需要立法解决的问题，但这种解释却是对法律框架的突破，造成了法律体系的破坏。

 从中可以看出，在修法之前的妨害传染病防治罪中仅规定了“甲类传染病”，一方面受制于当时立法的时代背景，另一方面可以说明对传染病的类型规定的过于明确导致该罪名的适用缺乏弹性和空间，不能适应社会多变的形势。因此，“刑法规范既要按照罪刑法定原则的要求保持基本的明确性，又不得不保持一定的张力以适应社会生活的需要，这就要求其必须具有一定的概括性”。从修法后的本罪中不难发现，增加“依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”其实吸纳了概括性立法技术，且不具有含糊性。因为，“依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”在《传染病防治法》上有着明确的主体和严格的程序性的规定。此种类型传染病的认定具有一定开放性特征，修法后的本罪能够较好地适应突发原因不明且复杂多变的传染病疫情防控。刑法规范所要求的明确性不等于精确性，所要求的概括性不等于含糊性。在规范的明确性与概括性之间寻求平衡，实则是对罪刑法定原则所要求的相对明确性的实践。

 最后，在立法体例上，强调在刑法典的稳定性与权威性之间寻求平衡。刑法自身就法律属性而言属于司法法，以安定性作为首要追求。但刑法典的安定性与社会生活的多变性形成一对矛盾，为了缓和这两者之间的矛盾状态，则刑法的立法体例必须有所作为。就立法体例而言，以法定犯为例，存在单轨制的立法模式与双轨制的立法模式。在单轨制的立法模式中，罪刑规范只能在刑法典中去找寻，这样充分维护了刑法典的权威性。但由于法定犯的易变性较大，刑法典与行政前置性法规之间往往不能够及时有效对接，导致定罪量刑缺乏法律依据，实则是不利于保持刑法典的稳定。然在双轨制的立法模式中，“将法定犯规定在行政法、经济法中，有利于随时修改法定犯的构成要件与法定刑，实现行政刑法、经济刑法的合目的性，而不至于损害刑法典的稳定性”，而且，这也维护了刑法典的权威性。就妨害传染病防治罪而言，其属于典型的法定犯，但是修法之后的本罪仍属于单轨制的立法模式，那么是不是意味着本罪的修改没有处理好刑法典的稳定性与权威性之间的关系呢？笔者对此持否定回答。诚然，对于法定犯采用双轨制的立法模式具有显著性的优势，这也可能会成为以后我国法定犯立法模式的应然选择。但就本罪的修改来说，增加“依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”，这一规定本身就具有高度的类型化特征，能够适应法定犯相对易变的特质，便于保持刑法典的稳定性。而且，妨害传染病防治罪在罪状描述上不同于传染病菌种、毒种扩散罪，虽然两者都属于法定犯，但是前罪面向的主体是社会大众，后罪面向的主体是特殊主体。这就说明了对于社会大众而言，其对传染病防治法的规定的认识极为有限的，刑法为了缩小妨害传染病防治罪的规制范围，仅明示列举了五项规定。如果将本罪的罪刑罚则都规定在行政法规之中，本罪的一般预防的效果可能收效甚微。

（五）刑法客观主义的基本立场

 从刑法客观主义的角度来看，《刑法修正案（十一）》对妨害传染病防治罪的修改完善是对刑法客观主义立场的坚守，严格贯彻了罪刑法定原则，符合民主主义与尊重人权主义的思想基础。

 现行《刑法》第3条明文规定了罪刑法定原则，取消了类推制度。罪刑法定原则的根本精神在于限制公权力，保障国民的行动自由。“客观主义刑法理论站在个人主义立场，极力主张限制司法权力，类推不仅是司法权力膨胀的表现，而且侵害个人自由。主观主义刑法理论站在社会本位的立场，认为罪刑法定原则妨碍了社会防卫，进而主张类推解释。所以罪刑法定原则是客观主义立场的最重要表现。”坚持刑法客观主义的基本立场，不仅有利于防止错案，而且有利于合理地处理刑事立法与刑事司法的关系。客观主义总是坚持罪刑法定原则，主张对构成要件进行严格解释，尤其排除类推解释，强调在符合罪刑法定原则的前提下进行司法自由裁量；而主观主义总是缓和罪刑法定原则，主张根据社会的需求进行合目的解释、类推解释，其司法自由裁量并不受到罪刑法定原则的挚肘。

 “社会生活中发生的突发性事件会放大原先并不清晰的一些刑法适用瓶颈问题，但是揭示和解决这些问题需要细致梳理并提出妥当性解决方案，而不是不顾规范解决路径，更不能无视法治理念，脱离现行法去寻求方便的司法解释方式。司法解释能够解决适用中的部分问题，但是相关事项是否属于解释范畴是需要慎重考量之事。”在新冠肺炎期间，妨害传染病防治罪的适用虽然发挥了一定的积极作用，但也暴露出本罪应对突发公共卫生事件规范供给不足的问题。从《意见》的相关规定来看，将刑法并未明文规定的“乙类甲控”的传染病纳入其中，实则是以司法解释等规范性法律文件代替刑法本身之规定，无异于越俎代庖，以司法僭越立法，使得司法权与立法权之间发生错乱。在《意见》的背后反映出来的是一种主观主义的刑法立场，其对妨害传染病防治罪的适用规定是站在社会本位的角度，根据社会治理的需求进行的合目的解释，其实是对罪刑法定原则的突破。

《刑法修正案（十一）》对妨害传染病防治罪进行了修改，增加“依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”，这从而充分说明此种类型的传染病无法解释为甲类传染病，只能由立法加以规定。不难发现，修法后的本罪实则是对刑法客观主义立场的坚持，严格贯彻了罪刑法定原则，符合民主主义与尊重人权主义的思想基础。

四、余论

 中国刑法教义学的运行轨迹为：从实定刑法中来，经过司法实践的洗涤，并以刑法理论为指引，再回到实定刑法中去。其中，“从实定刑法中来”就是突出刑法教义学以尊重现行实定法为前提的基本立场；“经过司法实践的洗涤”则是中国刑法教义学自我实现与发展的重要路径；“以刑法理论为指引”则体现出对刑法教义学方法的运用；“再回到实定刑法中去”则展现刑法教义学的两个基本功能，一个是通过解释使得刑法文本更好地贴近司法实践，赋予刑法文本更为妥当的时代内涵，另一个是通过批判立法推动立法者进行立法修订，促使刑法更加完善。在这样一个螺旋式上升的过程中，刑法理论既在指引着司法实践与刑事立法，同时也在进行自我反思与更新。在刑法教义学的视域下，“面对可能出现的由于刑法缺陷与相关法律缺位导致的法律规制漏洞、刑罚处罚空白，司法者既不能基于本能的正义感而超越司法权的边界在法外定罪量刑，亦不能直接以刑法解释的名义进行司法造法，而只能保持必要的司法克制，并在必要与可能时积极推动立法者完善立法。”《追诉标准》与《意见》对于妨害传染病防治罪的规定违背了罪刑法定原则，不符合刑法教义学的基本立场，没有合理地处理好司法权与立法权的关系。但是，其对《刑法修正案（十一）》妨害传染病防治罪的修改可谓是形成了一种“倒逼”机制，促使本罪在立法上的完善，其利弊参半。本罪修改完善后并不意味着之前《追诉标准》与《意见》相关规定的废止失效，反而三者之间能够有效衔接。

 法治的内核在于坚持以常规之法面对不寻常之事，罪刑法定原则不允许国家为了保护法益，以司法解释等规范性文件对实定刑法进行“紧急避险”。要实现国家治理体系和治理能力的现代化，则必须将社会大局意识与法治精神相结合，使社会治理在依法治国的轨道上平稳运行。在刑法领域，罪刑法定原则是否有禁区是法治精神的试金石。若法治无禁区，则罪刑法定原则也无禁区。若罪刑法定原则无禁区，则对人民基本权利的保障与国家刑罚权的制约也无禁区。刑事政策可以为刑事立法与刑事司法插上一双“腾飞的翅膀”，使得刑法更能够适应复杂多变的社会发展需求。但“飞的过高”、“飞的过快”，给刑法可能带来的“伤害”会更大，暗藏着破坏法治、侵犯人权的内在危险，损害刑法的权威性。欲务必保持刑法的平稳飞行，刑事政策的法治化则必须一直要在“路上”。