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尚权推荐丨刘哲：轻罪前科消灭与犯罪记录封存

作者：尚权律所时间：2022-09-02

两高两部《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》第9条规定：未成年人犯罪记录封存应当贯彻及时、有效的原则。对于犯罪记录被封存的未成年人，在入伍、就业时免除犯罪记录的报告义务。第15条规定：被封存犯罪记录的未成年人本人或者其法定代理人申请为其出具无犯罪记录证明的，受理单位应当在三个工作日内出具无犯罪记录的证明。

由此可见，除了极其特殊的原因，比如再犯罪或者其他特殊原因，未成年人的犯罪记录封存基本上就产生了前科消灭制度的效果。

也就是严格落实的犯罪记录封存某种意义上就相当于前科消灭，就能实现前科消灭的基本效果。

从现有的情况看，这样更加简便易行，容易操作，并且能够解决实际问题。

既然未成年人可以，那么轻罪的成年人是不是也不远了？

从犯罪结构来看，未成年人犯罪只是占到很小的比例，绝大部分还是成年人犯罪。

而成年人犯罪，从二十年来犯罪结构变化的趋势看，80%已经成为三年以下的轻罪案件。

在这个轻罪里边相当比例其实就是一年以下的案件，甚至几个月不等的拘役，危险驾驶就是最突出的代表，其已经替代了盗窃成为占比最高的罪名，其他还有不少的案件适用缓刑、管制、单处罚金等非监禁刑。

犯罪的严重程度和暴力程度在大比例下降，蓄意的、极端的犯罪形式成为极少数，大多数的犯罪呈现一种偶发性、过失类或者民间性。

如果说未成年犯需要教育挽救，而这些轻罪的成年犯其实也需要教育和挽救，需要社会再给他们一次机会。

但是再轻微的犯罪都要履行前科报告制度。而目前的犯罪制度并未设计前科的有效期限，这实际上就造成了前科报告制度的永久化。

前科制度本来是通过记载和标识犯罪人身份，从而起到一种保护社会的功能。但在正面功能之外，也具有很强的负面作用，那就是将曾经犯罪的人贴上标签，打入另册，很难再融入社会。目前有上百部法律、行政法规、部门规章对就犯罪人进行了各种限制，包括高考、入伍、公务员考试以及特定职业考试。

而且现在各种企业普遍化都要求出具无法犯罪记录证明，没有了这个证明变得寸步难行，前科制度成为犯罪人复归社会的最大障碍。而且越是轻罪的被告人，越是需要在社会上生活更长时间，受到前科制度限制的影响时间就越长，那些严重犯罪，因为服刑时间长，回归的时间也短，反倒显得影响小了，这显然是不公平的，即使是同样受到终身的影响，这也没有体现轻重有别的比例性原则。

从比例性原则的角度，参照未成年人犯罪记录封存的制度导向，轻罪案件也有必要建立一套相应的犯罪记录封存制度，进而考虑建立经过特定时限和特定条件的前科消灭制度。

虽然成年人犯罪没有未成年人特别保护的法律背景，但是从刑罚本质功能考虑，其不在于区隔和消灭，而应该在于融入和复归。而且对轻微犯罪建立犯罪记录封存制度，就是给绝大多数人身危险不大，比较容易犯罪改造的轻罪犯罪人以机会，体现司法温度，变消极力量为积极力量，最大限度的实现社会团结与和谐。

由于我们在入学、入伍和就业的政审政策中，父母的犯罪记录还会给子女造成负面影响，从而产生“株连效应”，轻罪犯罪记录封存制度的建立，在不能完全解决“株连效应”的情况下，还可以立竿见影的让这些子女消除不利影响，获得平等的公民待遇，最大限度消除“株连效应”的负面影响，减少不公平对待所产生的对抗情绪。

如果未成年人封存，而轻罪成年人不封存，就会产生一种未成年人本人犯罪没事，但其家长犯罪未成年人子女却要跟着吃瓜烙的怪现象。

具体在制度设计上，可以考虑被判处三年以下有期徒刑的，应当对相对犯罪记录予以封存。但是实施的犯罪属于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会组织犯罪等危害性较大的犯罪，或者是毒品犯罪、性犯罪等再犯可能性高的犯罪以及多次犯罪或者构成累犯的除外。犯罪记录封存之后重新犯罪的，原封存记录自动解封。

也就是树立一种轻罪一般应当封存记录的原则，但考虑犯罪的严重程度以及改造可能性和再犯可能性设定一些例外，这种例外既考虑特定犯罪的特殊性和人身危险性，也通过多次实施犯罪或者构成累犯来衡量再犯可能性。

同时明确封存之后如重新犯罪的，原来的犯罪记录会被一并解封，从而体现了一种有针对性的犯罪预防。

但现在有一个问题就是法律并没有明确规定要设置统一的犯罪记录查询机制。

虽然两高三部早在2012年就印发了《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》，要求公检法司分别建立有关记录信息库，并实现互联互通，待条件成熟后建立全国统一的犯罪信息库。

但将近十年过去了，全国统一的犯罪信息库也没有建成，甚至各司法机关的分别信息库也没有建立。目前犯罪记录主要的查询单位其实还是公安机关。

普遍的就是由公安机关的派出所来提供无犯罪记录的证明。

但其实这里边存在一些根本性的问题，因为犯罪记录当然的是法院作出有罪判决，并且已经生效的犯罪记录。

既不是在诉讼过程中的过程记录，也不是对强制措施的记载，或者不起诉、撤案等处理决定。

公安机关在犯罪记录查询上存在三个方面的结构性障碍：

一是信息无法及时更新，法院判决信息未必能够及时反馈给公安机关，从而录入到人口数据库之中，这里边既有法院与公安的信息互联问题，也有公安机关内部刑事侦查信息库与人口管理数据库的互联互通问题。这就有可能出现，一审判决有罪，二审判决无罪，或者发回重审之后判决无罪等情况。如果只有一审有罪信息，那就会导致本来无罪之人因为信息不对称，反而查询出有罪。

二是户籍民警负责无犯罪记录查询，难以准确区分何为犯罪记录。在未成年犯罪记录封存和查询的过程中，此前就有的就将应该封存的未成年犯罪记录提供给查询方。

还有将立案记录，撤案记录，不起诉记录，强制措施记录等当作犯罪记录提供出来。有些公安机关同时负责出具无犯罪记录和无违法记录，有时候合并出具无违法犯罪记录。

在这种情况下，就有可能将行政处罚决定，甚至行政违法的处理过程也当作犯罪记录予以出示。

三是在犯罪记录已经封存的情况下，以往有些民警还是不敢出具无犯罪记录的证明。因为即使是未成年人犯罪，已经有明确的封存依据，但是因为犯罪记录在系统中客观存在，虽然封存但系统上仍然可以查询到，在这种情况，明明有而出具无，工作人员就感到十分为难。

害怕虽然因为封存的规定而出具了无犯罪记录的证明，但是如果未成年人如果再犯罪，自己就可能就要承担责任。

也有变通的做法，将完全无犯罪记录的用机打的方式提供，对于有封存的记录就用手写的方式提供无犯罪记录的证明，从而使用人方根据出具形式判断出是否有犯罪记录的问题。这一方面是理念问题和政策执行问题，也有系统没有根据封存要求进行必要开发，从而实现技术性的自动封存效果。

《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》对此予以了进一步的明确，但实践中能否严格有效执行，还需进一步观察。

现在贯彻比较好的是检法对未成年人纸质司法档案的封存，但是真正来查询纸质档案的人非常少。绝大部分人和单位还是要到派出所去查询犯罪记录。因此，轻罪犯罪记录的封存如果要落实，还必须从数据记录的角度进行落实，这其实是犯罪记录封存的关键。

考虑到刚才分析的结构性问题，建议在统一犯罪记录查询系统建立之前，应该统一到人民法院进行犯罪记录查询。这主要有三个方面的原因：

一是法院掌握最权威的定罪信息，从法院查询定罪情况包括判决生效情况，不可能出现信息反馈不及时不准确的问题。

二是法院人员更加专业，可以有效区分犯罪记录与诉讼过程和强制措施之间的区别。

三是法院系统只是单纯的犯罪记录并不包含行政处罚数据库，从而避免行政违法数据与犯罪数据之间的混同。