尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

尚权推荐丨黎宏：企业合规不起诉改革的实体法障碍及其消除

作者：尚权律所时间：2022-09-05

最高人民检察院等部门大力推行的企业合规不起诉改革试点，为检视我国刑法中单位犯罪规定及其实践提供了一个绝佳的机会。从比较法的角度看，各国在企业自身责任的判断上，除通过特定从业人员认定企业的行为和意思之外，还根据现代企业的特点，从其政策、制度、文化、特别是合规计划判断企业自身的意思，这也是企业合规不起诉的合法性根据。虽然我国现行刑法在有关单位犯罪的规定上采用了单位自身犯罪的观念，但由于实务中将单位犯罪理解为单位法定代表人决定或者单位集体决定的犯罪，使得单位犯罪事实上成为一个“放大版”的单位特定人员的个人犯罪或者共同犯罪；同时，由于在单位犯罪的处理中，没有考虑单位自身所具有的可能导致其成员犯罪的组织特性，使得单位被笼罩在其组成人员的违法行为的阴影之下，没有自我救赎的可能。这种结局，不仅与单位犯罪的现实不符，也无法为当前进行的企业合规不起诉改革提供立锥之地。从组织责任的视角出发，修改单位犯罪的相关立法，加入企业合规不起诉的内容，在司法上贯彻企业自身犯罪的理念成为当务之急。

关键词

企业合规不起诉单位犯罪组织责任论双罚制

一、引言

二、域外企业承担刑事责任的根据及应用的比较考察

三、我国的单位刑事责任论及其应用中的问题

四、从组织责任论的视角看我国的单位犯罪

五、结语

一、引言

为优化营商环境、保护民营企业，最高人民检察院于2020年3月开始在上海浦东、金山等6个基层检察院开启“企业合规不起诉”的改革试点。2021年4月，最高人民检察院发布了《关于开展企业合规改革试点工作方案》，启动了第二期“企业合规改革”试点工作，对涉案企业的刑事案件，在依法从宽处理的同时，督促其合规承诺，积极整改。2021年6月3日，最高人民检察院与司法部、财政部等9部门联合发布了《关于建立涉案企业合规第三方评估机制的指导意见（试行）》，并公布了4起企业合规的指导案例。按照上述文件，适用企业合规不起诉的案件，既包括公司、企业等实施的经济犯罪、职务犯罪案件，也包括公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件；不起诉的内容，包括“合规不批捕”“合规不起诉”“合规从宽量刑建议”“合规从宽处罚建议（行政处罚建议）”。企业合规对于涉案企业而言成为一项非常有力度的从宽处罚情节。

企业合规不起诉作为一项预防和惩治企业犯罪的特殊制度，对于预防企业未然犯罪、在犯罪发生后减少企业处罚可能给社会带来的震荡和负面效果而言，具有积极的正面意义。因此，最高人民检察院在我国目前对民营企业实行“六保六稳”的政策背景之下，适时引进并推动这项制度可谓正当其时。但我国在推动这项制度时存在诸多障碍。其中之一，就是刑事立法上的空白以及司法适用上的理解偏差。企业合规不起诉改革的核心是，企业犯罪之后，只要和检察院达成合规承诺，积极整改，就可以享受不起诉等优遇。但是，遍查我国刑法和刑事诉讼法，都没有这项规定。相反，《刑法》第31条明文规定，“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处罚金”。这种情况下，涉罪企业只要和检察机关达成合规协议，就可以不起诉，岂不是违反《刑法》第3条所规定的罪刑法定原则以及《刑法》第4条所规定的刑法适用平等原则吗？并且，我国的司法实务当中，一直都有通过特定自然人即单位法定代表人的态度来认定单位犯罪的传统，单位法定代表人决定或者单位集体决定的场合就不用说了，在单位法定代表人对单位人员个人的违法行为事后予以追认的场合，也能认定为单位犯罪。在此传统之下，即便是单位法定代表人违反单位自身的目的、宗旨甚至章程而作出违法犯罪决定的场合，单位也要构成犯罪，对其从业人员的违法行为承担刑事责任。单位沦为其组成人员即单位法定代表人的附庸和傀儡，丧失了作为独立主体的意义和价值，对于单位法定代表人的犯罪决定完全失去了自我解脱和自我救赎的可能。这种单位犯罪认定方式，不仅不符合现代社会中单位犯罪的实际情况，而且也难以期待单位据此建立表明其不仅不欲犯罪，反而在尽力防止其从业人员犯罪的企业合规制度。在既没有法律依据，又缺乏激励机制的条件下，还能奢望企业合规不起诉改革试点行稳致远？因此，就目前的改革试点而言，首要的任务是，从近代刑法所坚持的责任原则出发，正确理解我国《刑法》第30条的规定，将单位犯罪视为单位自身的犯罪，而不纯粹是其组成人员即单位法定代表人决定的犯罪；同时，对《刑法》第31条的单位处罚进行修正，增设有关企业合规从宽处罚的内容，鼓励单位加强内部管理。

二、域外企业承担刑事责任的根据及应用的比较考察

企业为什么可以在合规之后不被起诉？其不仅涉及企业犯罪的成立要件，更关系到企业刑事责任的根据。具体而言，就是企业因何而承担刑事责任，在什么条件下承担刑事责任。对此，域外相关立法与司法的见解并不一致，择其要者，有以下三种：

（一）企业对因其自身原因引发的雇员犯罪承担故意或者过失的行为责任

这种模式以1995年澳大利亚联邦刑法典的相关规定为代表。该法第2.5部分专门规定了企业的刑事责任。按照该规定，企业和自然人一样，可以构成任何犯罪；企业犯罪的认定，适用自然人犯罪的基本原理。企业犯罪分为故意犯和过失犯。企业故意犯的成立条件是：其一，企业董事会成员以及高级主管在其权限范围内实施的行为，归属于企业自身；他们在实施上述行为时的蓄意、明知或者轻率归于授权或者许可犯罪行为的企业自身；其二，在企业内部，存在指挥、鼓励、容忍或者导致不遵守相关条款的企业文化，或者企业没有创造或者保持一种遵守相关条款所需要的企业文化时，可以认定，企业本身具有与犯罪行为有关的蓄意、明知或者轻率责任。但是，如果企业证明其已经实施了适当的努力来制止行为、授权或者许可，则可以否定企业本身的责任。企业过失犯的成立要件是：其一，客观上存在违法行为。该行为可以通过企业单个雇员的违法行为来认定，也可以通过汇集企业的雇员、法人代表或者高级职员的所有行为而成的整体来认定；其二，主观上存在过失。当对于一个或者多个企业雇员、代表或者高级职员的行为缺乏足够的法人管理、控制或者监督，或者在法人内部缺乏将相关信息传递给相关人的完善体系时，能够认定企业过失。

从上述规定可见，澳大利亚联邦刑法典在企业犯罪的认定上，完全继承了认定自然人犯罪的方式，具有以下几个特点：

第一，强调企业犯罪和自然人犯罪的一致性。《澳大利亚联邦刑法典》第2.5部分即企业的刑事责任部分，开宗明义地规定，本法典以其适用于自然人的方式适用于企业，企业可以实施任何犯罪，包括应当处以监禁的犯罪。依此，在澳大利亚，企业犯罪的成立要件和自然人犯罪的成立要件是一样的，有客观要件和主观要件；犯罪分为故意犯和过失犯；遵循罪刑法定原则和责任原则；企业的犯罪范围和自然人犯罪完全一致，只不过在处罚方式上不同而已。企业犯罪的处罚主要是罚金等财产刑。

第二，企业犯罪通过其中的自然人的违法行为来实现。尽管澳大利亚联邦刑法典明文规定，企业和自然人一样，可以犯本法典中所规定的任何犯罪，但企业不同，只能通过其组成人员——自然人来展开活动，而企业组成人员之自然人与企业是两个不同的法律主体，并非企业自然人的任何行为都能被看作为企业自身的行为，因此，如何将企业组成人员的行为认定为企业自身的行为，成为困扰企业犯罪论的难题。对此，澳大利亚联邦刑法典采取了不同的认定方式：其一，就普通雇员而言，在其事实上的雇佣范围之内实施的行为，视为企业行为；其二，就企业代表或者高级职员行为而言，在其事实上的权限范围内实施的行为，视为企业行为。之所以将二者区别开来，主要是考虑到企业的活动范围不一定要受到格式条文的束缚，而是横跨多种领域。这种现实，使得就企业活动的方向性的意思决定而言，对企业代表人的活动范围不能有太多的限制。如进出口贸易公司实施的走私行为、汽车销售公司实施的虚开增值税专用发票的行为，都不在该企业正当业务范围之内，但一旦由企业代表人所决定实施，就应当视为企业自身的行为。当然，也不能说企业代表人的日常生活行为都视为企业自身的行为，只能就其权限所明示，或者与其权限相关的行为，才能够看作为企业行为。只是与权限有关的行为到达什么范围为止，必须结合个案进行具体的实质性判断。相反，就企业的普通雇员而言，只有在其雇佣范围之内的行为才能被看作为企业自身的行为。这样，传统观念中认为企业无法实施犯罪行为的观念就被打破了。

第三，强调企业犯罪是自身的犯罪，企业为自己的犯罪行为担责。在企业犯罪的认定上，采用传统的同一视原理和现代的企业文化论原理。其中，关于同一视原理即将企业内部一定范围的自然人的行为归属于企业自身。澳大利亚联邦刑法典规定，履行企业管理职责的董事会成员以及高级主管在其事实或者授权范围内的行为视为企业行为；他们的主观罪过视为企业罪过。另一方面，关于企业文化论，澳大利亚联邦刑法典在世界范围内首开先河，明文规定，在企业内部存在指挥、鼓励、容允或者导致不遵守相关条款的企业文化，或者企业没有创设和保持一种遵守相关条款所需要的企业文化，或者不能在企业内部提供完善的信息传递系统时，可以认定企业自身存在包括故意、过失在内的罪过形式。当然，澳大利亚联邦刑法典也规定，如果企业能够证明，其已经实施了适当的努力来制止其雇员的违法行为时，其可以不担责任，而仅仅由其雇员担责。

（二）企业因其“结构性疏忽（制度漏洞）”而承担过失责任

这种模式以意大利《关于企业合规的第231号法令》的相关规定为代表。在意大利，企业处罚在宪法上被否定。这是因为，一方面，作为近代刑法思想发祥地的意大利，固守传统的大陆法系的基本理念，认为人格谴责可能性在企业方面并不存在；另一方面，即便可以以企业机关的行为为媒介而肯定企业的刑事责任，但这样会导致以他人行为为理由的处罚，违反《意大利共和国宪法》第27条第1款“刑事责任专属于个人”的规定。改变这种状况的是2001年6月8日颁布的意大利《关于企业合规的第231号法令》。

按照该法令，企业应当为其具有一定职权和地位的雇员以及受上述人员管理、监督的人为企业利益而实施的职务犯罪行为负责，但企业在能够证明自己并没有助长犯罪，相反地已经尽了最大努力来防止其雇员犯罪的场合，可以免除其刑事责任。企业是否尽了最大努力来防止犯罪，主要考虑以下几点：（1）针对企业高管的犯罪，考虑企业管理机构是不是在犯罪发生之前，已经识别了容易发生风险的特定活动领域；制定有管理人员在进行公司决策时可以遵守的指导原则；建立有合适的财务管理、监督和遵守模式的信息披露义务、制裁不合规行为的纪律制度等预防犯罪的组织和管理模式；（2）针对企业下级雇员的犯罪，考虑企业是不是在实施犯罪之前已采取适当的措施确保企业开展合法行动，是否建立了可以迅速发现和减少风险的预防犯罪的组织、管理和控制模式等。同时，该法还规定，即便在自然人罪犯尚未查明或者无法对其归责，或者自然人罪行因大赦以外的原因而被消灭的情况下，也应追究企业的刑事责任。

从上述规定来看，可以说，与澳大利亚一样，意大利在企业犯罪的认定和处理上，也是参照了自然人犯罪的相关规定，有以下特点：

第一，通过企业组成人员的业务行为来认定企业自身的行为。根据意大利《关于企业合规的第231号法令》规定，与自然人的场合一样，企业承担刑事责任的条件之一是必须具备客观违法要素，即具有违法行为。对此，意大利也是采用了通过其中的自然人的行为来认定单位犯罪的客观行为的方式。即就企业的法定代表人、履行管理和领导职能的人，被单位赋予财务和职能自主权的人，行使甚至实际掌握管理和控制权的人而言，他们必须实施了法定的犯罪行为；就受前述规定的人管理或监管的非决策职位的下级雇员而言，其为本单位利益或好处而实施的行为，只要该行为源于企业政策或者公司的结构性疏忽，就可认定为企业行为，企业必须为其负责（第5条）。

第二，企业犯罪的主观罪过仅限定为过失。即通过“结构性疏忽”（也称“制度漏洞”）来判断企业是否具备承担刑事责任的主观责任要素，其中，所谓结构性疏忽，是指涉案公司尚未按照意大利《关于企业合规的第231号法令》，建立关涉犯罪行为实施风险的指导方针和管理体制。其内容针对不同对象而有别。针对企业董事会之类的高管，如果企业能够证明，其在企业雇员的犯罪行为发生之前，已经制定了适合于预防该类犯罪的组织和管理方案；该方案由专门机构来监督和保证其实施；犯罪人以欺诈方式规避企业管理模式而实施犯罪；专门机构没有监督不力的话，企业不用担责。针对企业的一般雇员，规定自然人主体如果由于不遵守管理或监督义务而实施犯罪，则企业应承担责任。但是，如果企业能够证明，其在自然人实施犯罪之前已采取并有效实施了适当的预防犯罪的组织、管理和控制措施，则可以排除其不履行管理或监督义务的责任（第7条）。

这种体现为所谓“结构性疏忽”的责任要素，是意大利《关于企业合规的第231号法令》有关企业犯罪的一个重大突破。作为“近代刑法摇篮和故乡”的意大利，社团不能犯罪的观念已经根深蒂固，即便迫于现代社会中企业违法行为日益加剧的现实，以及承担规制企业犯罪之国际义务的压力，而不得不在法律上承认企业犯罪，但由于受意大利刑法中“无罪责即无刑罚”原则的制约，学界主流观点仍然认为，其必须在传统的刑法框架特别是主观责任和自我责任的理念下展开。基于这种执念，意大利《关于企业合规的第231号法令》一方面承认，作为企业组成人员的自然人行为，一定条件下可以归于企业自身；另一方面，又通过“结构性疏忽”将企业行为和其组成人员的自然人行为区分开来，认为违背企业管理体制要求的行为，是超出了企业自身意志的行为，不是企业意志的体现，企业不能对其担责。这样，就避免了大陆法系国家由来已久的企业责任是企业为其成员行为承担替代责任或者转嫁责任的非议，间接承认了企业自身的犯罪。企业之所以担责，是因为企业自身在其雇员的犯罪活动中存在“结构性疏忽”，即没有设置并落实预防其从业人员某种犯罪的妥当的组织管理模式。但要注意的是，意大利《关于企业合规的第231号法令》虽然一定程度上承认了企业自身责任，但也仅限于“结构性疏忽”而引起的过失责任，而不承认企业自身的故意责任。在这一点上，与前述澳大利亚联邦刑法典相比有重大不同。

第三，解除了企业责任与自然人责任之间的联动制，消除了贯彻企业自身责任的重大障碍。从目前各国的通例来看，对企业犯罪均是采用“双罚制”，即既处罚犯罪的企业，又处罚其中的相关自然人。但是，意大利则突破了上述通例做法。意大利《关于企业合规的第231号法令》第8条规定，不能处罚自然人的场合，也应追究企业的刑事责任。企业犯罪的认定，并不一定依赖于其中的自然人确定，只要企业业务活动过程中出现了侵害结果，即便不能确定到底是谁的行为引起了该结果，或者虽然能够确定和结果直接相关的行为人，但由于各种原因，无法确定行为人有罪或者无法对其处罚的场合，也仍然要追究企业的刑事责任。应当说，这一规定是有关企业犯罪立法的一个重大创新。因为，依照欧洲大陆的通说，所谓企业犯罪，并不真的是企业自身的犯罪，而是企业为其成员在企业活动中的违法行为承担无过失责任的体现；即便有的学说承认企业自身犯罪，认为是企业自身文化、制度、政策等促成了企业成员的犯罪，但只限于学说上的讨论，并未上升为法律规定。而解除企业责任与自然人责任之间联动制的做法，不仅是承认企业犯罪是企业自身犯罪见解的必然结局，也突破了历来的企业处罚“双罚制”的藩篱。照此，企业犯罪的认定不用通过确定行为人，只要企业业务活动中出现了侵害法益结果，即便不能确定该结果是谁的行为造成的，或者虽然能够确定行为人，但行为人的行为是企业本身的制度缺陷或者不合理的政策而引起，难以对特定的行为人追责的，或者造成结果的行为人因为其他某种原因而不能担责的场合，也能够追究企业的刑事责任。这样，“双罚制”之下企业和自然人一体处罚的联动关系就被彻底破解了。

（三）企业因其雇员的犯罪行为承担无过失转嫁责任

这种模式以美国联邦法院的判例为代表。美国联邦法院在追究企业刑事责任的原理方面，将侵权法中的上级责任原理（respondent superior）扩张适用到企业处罚中来。在上级责任原理之下，最底层从业人员的行为也被广泛地转嫁给企业，并据此追究企业的替代责任（vicarious liability）。但同时，合规也被作为判断企业刑事责任时需要考虑的重要因素。如1991年《联邦组织量刑指南》规定，在对接受有罪判决的企业决定处罚金额的时候，合规是减轻处罚事由，目的是“为企业建立确保防止、发现以及报告犯罪的内部机制提供动力”。以下试从判例以及相关规定出发，对美国联邦层面上的企业处罚相关情况进行分析：

第一，基于企业在经济交往中占压倒多数的现实，通过替代责任法理，广泛追究企业的刑事责任。这一点在1909年New York Central & Hudson River Railroad Co.v.United States案的联邦最高法院的判决中有明确体现。在该案中，联邦最高法院认为，在企业实施了以犯意为要件的犯罪时，可以通过将企业从业人员的行为和意图归于企业自身的方法，追究企业的刑事责任。这一判旨，以后被众多的联邦法院所引用，现已成为处理以犯意为要件的企业犯罪的一般原则。

在上级责任原理之下，所有的企业不论诚实与否，都得为其代理人或从业人员的违法行为承担刑事责任。为了改变这种局面，1962年美国法律协会发布的《模范刑法典》主张采用同一视原理（the principle of identification），以改变这种作法。但这种主张对联邦法院的判例几乎没有产生影响。就现实而言，美国有关企业处罚的实践，尽管曾受到英国的重大影响，但现在二者之间已经有了相当大的不同：英国固守刑法中的责任原则，在企业处罚上坚持和刑法的基本原则（特别是主观责任原则）之间的协调，为将企业作为正犯追究，采用了将形成企业组织人格特征的高层管理人员（superior officer）的行为和意图（acts and state of mind）视为企业自身的行为和意图的同一视原理，以限定企业处罚范围。相反地，美国联邦法院则更为重视追究企业责任的刑事政策必要性，只要是企业活动中发生的侵害行为，即便是最底层的从业人员实施的，也通过替代责任原理，追究企业自身责任。

第二，通过降低上级责任原理要件门槛的方式，使企业近乎无过失地承担替代责任。按照美国联邦法院采用的上级责任原理，企业处罚还是需要满足一定要件的，即必须是“特定人”“在职务范围之内”并“为了企业的利益”，但在实际适用中，常常通过实质解释，使得这些要件的门槛被大幅降低。就追究企业责任的客观要件而言，不要求确定违法行为人，只要能够证明代理人中的“某人”实施了犯罪即可。甚至有判例认为，数个代理人的不同行为汇集起来，满足一个犯罪的客观要件的场合，就能判定企业有罪。这是一种非常极端的认定犯罪的方式。按照这种理解，在处罚企业时，必须确定特定自然人行为的要求已经无足轻重。同时，追究企业责任的主观要求也被降低。就以特定的主观意思为成立要件的犯罪而言，联邦法院的判例认为，即便不能证明单个行为人具有特定犯罪的认识或者意图，但将数个从业人员的零碎认识集合在一起，整体上能肯定企业具有特定犯罪认识的话，能够满足具体犯罪的主观要件（集合认识）。

第三，反思上级责任原理的不足，尝试通过企业合规从宽处理的方式帮助企业解困。美国联邦法院优先考虑规制企业必要性的做法，不仅有强烈的违反责任原则之嫌，也没有反映出企业犯罪的实际情况。在企业活动过程中，存在并非代理人或者从业人员的违法行为，而是由于企业的安全管理系统的不完善或者组织架构上的缺陷之类的制度缺陷导致侵害法益的情形。另外，上级责任原理之下，企业从业人员只要违法，企业就得担责，这种近乎结果责任的追究方式，使得企业预防其代理人犯罪的意愿大打折扣，建立防范犯罪的安全管理系统也几无可能。正因如此，有见解指出，美国联邦判例中的企业刑事责任论，过于将以自然人为对象而构建起来的刑法原则加之于企业，只关注企业和自然人之间的共同之处，而没有反映出企业的实际情况。

因为上述原因，自20世纪80年代以来，主张当企业实施包含有预防、阻止违法行为的合规计划（compliance program）时，应当将其作为企业无罪或者罪轻的“相当注意”抗辩的呼声高涨。特别是1991年《联邦组织量刑指南》中，明确规定企业自身的情况是决定企业刑罚的重要依据；防止并发现犯罪行为的合规计划的存在同企业自身的意思相连；在判断合规计划是否有效时，应考虑该企业是否为防止、发现犯罪行为而尽了积极努力；企业真诚地实施合规计划的行为足以表明其代理人的违法行为是违反企业本意的场合，可以减轻企业的责任点数。之后，学界有力说认为，在企业犯罪的审判中，除了考虑企业代理人的犯罪行为之外，还应注意代理人的行为是否是企业自身意志的体现，只有在企业代理人的行为确实反映了企业自身意志时，企业才能对该行为负责。

（四）小结

以上以澳大利亚、意大利、美国的立法以及实践为例，对企业犯罪的法理及其与企业合规之间的关系进行了考察。总的来看，由于上述三国的企业犯罪和企业处罚均是在自然人刑法理念之下展开的，因此有关企业犯罪的立法与司法总体上呈现出在处罚企业犯罪的需要和维持责任原则之间踟蹰徘徊的局面。这种现实，使得上述三国在企业犯罪的立法和司法上有以下几个共同之处：

第一，原则上通过特别确定企业从业人员的方式认定企业自身的行为和意思。按照传统的民法理论，企业是人们为实现一定目的而按照自然人的形式所设计的一种虚拟存在，它不具有自然人一样的本来意义上的意志和行为；企业的思想和行为都是通过其组成人员的自然人来实现的。企业的这种拟制人格特征，使得在澳大利亚、意大利、美国原则上均从企业拟制人格的特征入手，将特定企业组成人员的意思和行为作为追究企业刑事责任的媒介或者桥梁。“上级责任原理”和“同一视原理”就是其体现。在“上级责任原理”之下，企业所有从业人员的业务行为，均被视为企业自身的行为，并成为追究企业自身刑事责任的根据；在“同一视原理”之下，虽说只有企业代表、机关成员及高级管理人员的意志和行为才能看作为企业自身的意志和行为，并成为追究企业刑事责任的根据，但在通过确定企业中的自然人（而不是企业自身）的意思和行为来决定企业刑事责任的一点上，“上级责任原理”和“同一视原理”两者之间完全一致。

第二，例外地从企业作为实体的现实出发，从其政策、制度、文化特别是合规计划中寻求企业自身的犯罪意思。如前所述，以特定企业从业人员的意思和行为为前提的企业归责论，在无法确定企业活动中的违法行为人的场合难免失灵；同时，在企业内的制度缺陷即管理系统和组织结构不完善而引起违法行为的场合也无法适用。因此，近年来，以自然人的特定为中介追究企业自身责任的企业处罚原理已在相当程度上受到挑战，前述意、澳、美三国的立法以及司法所尝试的将企业的“结构性疏忽”“合规措施不完善”之类的“系统缺陷”或者“组织构造的不完善”纳入企业犯罪的认定和企业处罚当中的做法，实际上是逐渐放弃通过特定自然人而确定企业刑事责任的做法，转而采用企业组织责任论的体现。

第三，有关企业犯罪的相关情况，整体上尚处于从“企业处罚”向“企业犯罪”过渡的阶段。“企业处罚”和“企业犯罪”是两个不同的概念。“企业处罚”是一个事实描述，即企业受到某种法律制裁，原因不问，既可以是由于企业自身的违法行为而受罚，也可以是由于其从业人员的违法行为而承担转嫁处罚，还可以是因为国家出于行政取缔的需要而追究的严格责任，其不必以企业具有责任为前提。但是，“企业犯罪”则是一个规范评价概念，其不仅以存在企业自身行为为前提，还要求企业对该行为及其后果具有认识或者认识可能性，即企业犯罪是企业自身意思的体现。从此意义来看，澳大利亚联邦刑法典中处罚的是“企业犯罪”。因为，其所处罚的是企业文化以及企业中能够与企业同等看待的人的意思的产物；相反地，美国联邦法院所处理的“企业犯罪”只能算是“企业处罚”。因为在美国，企业受罚并不是因为企业自身的违法行为，而是因为其从业人员的违法行为，企业所承担的是转嫁或者说是替代责任。居于二者之间的是意大利，按照意大利《关于企业合规的第231号法令》，企业之所以受罚，是因为企业存在“结构性疏忽”，即制度上的漏洞或者不完善之处，疏忽了对其从业人员违法行为的监督。从此意义上看，意大利虽然承认了企业犯罪和企业处罚，但也仅限于监督过失的范围，而不包括故意引起的犯罪在内。因此，意大利最多只是“部分”承认了企业犯罪，给人以浅尝辄止的感觉。

三、我国的单位刑事责任论及其应用中的问题

我国现行《刑法》总则第30条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任；第31条规定，单位犯罪的对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。刑法分则和其他法律另有规定的，依照规定。同时，在《刑法》分则第2章、第3章、第4章、第6章和第8章等相关章节条文之中，还规定有170多个适用“两罚制”的单位犯罪罪名，约占到全部分则罪名的1/3。

（一）我国单位犯罪规定的特点及其应用

从法人刑事责任的本质以及处罚范围的角度来看，我国现行单位犯罪规定的最为显著的特点，就是直接承认单位犯罪是单位自身的犯罪，单位所承担的是自我行为责任。这一点，从现行《刑法》第30条直接将单位犯罪定义为公司、企业、事业单位、机关、团体“实施”的危害社会的行为上就能看出。这个规定，使得我国单位犯罪和处罚与英美等处罚企业犯罪的老牌国家相比具有完全不同的风格。

现行刑法中单位犯罪的定义方式，尽管其动机是为了将分则条文中的“单位过失犯罪”纳入其中，但将单位犯罪表述为“公司等‘实施’危害社会的行为”，则在不经意之间符合了“单位犯罪就是单位自身的犯罪”的现代法人犯罪观念。就本文而言，这种单位犯罪的规定方式，放弃了通过特定行为人的意思和行为来判断单位犯罪之成立的理念，为我们从组织责任论的视角理解单位犯罪和单位处罚提供了最直接有力的依据。但是我国的相关学说和司法实践仍将单位犯罪限定于单位法定代表人决定或者单位集体决定的行为。这一点在相关司法解释中有清楚的体现。如2019年2月20日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、生态环境部《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》（高检会〔2019〕3号）（以下简称《纪要》）第1条规定，为了单位利益，实施环境污染行为，并具有下列情形之一的，应当认定为单位犯罪：（1）经单位决策机构按照决策程序决定的；（2）经单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人决定、同意的；（3）单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人得知单位成员个人实施环境污染犯罪行为，并未加以制止或者及时采取措施，而是予以追认、纵容或者默许的；（4）使用单位营业执照、合同书、公章、印鉴等对外开展活动，并调用单位车辆、船舶、生产设备、原辅材料等实施环境污染犯罪行为的。按照以上规定，单位从业人员的业务行为能否被认定为单位自身的行为，主要看该行为是否是单位决策机构的意志体现，或者是否为单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人决定、同意、追认、纵容或者默许。

相关指导性案例也采用了这种立场。如在“吴彩森等虚开增值税专用发票案”中，法院认为，该局在为他人虚开增值税专用发票的过程中，为本单位谋利，由局长吴彩森决定或者由股以上干部会议研究决定，体现的是西城税务分局整体的意志，故单位构成虚开增值税专用发票罪。同样，在“周云华虚报注册资本案”中，针对华泰公司总经理周云华采取欺诈手段虚报注册资本，取得公司登记并通过年审的行为，属于个人犯罪的一审判决，二审法院认为，周云华作为侨资公司聘用的华泰公司高级管理人员，其虚报注册资本的行为，就是华泰公司的行为。相反地，在“宋世璋走私普通货物案”中，法院认为，中海贸经济贸易开发公司进出口部经理宋世璋在为某公司代理转口业务过程中，虽擅自采用低报货物价值的违法手段，但由于无法证明被告单位中海贸公司的法定代表人及其他主要负责人参与预谋、指使或者允许宋世璋使用违法手段为单位谋取利益，认定被告单位具有走私普通货物罪的主观故意和客观行为的证据不足，被告单位中海贸经济贸易开发公司无罪。

（二）存在的问题

不管单位是什么样的社会实体，体现其存在的业务活动终究还是通过其组成人员的自然人来实现的，离开单位中的自然人，单位便无所作为。但是，单位与其组成人员是两个不同的主体，这种特点使得单位自然人的行为同时具有单位属性和个人属性的二重性，因此，如何判断单位自然人的业务行为属性则成为问题。对此，包括英国、澳大利亚甚至意大利等国在内，都采取了同一视原理的做法，将单位中能够与单位同等对待的自然人意思支配行为认定为单位自身的行为。我国司法实践的做法实际上是上述同一视原理的翻版。这种做法，尽管符合单位代表人形成单位自身的意思，其职务行为产生的一切法律后果都应由单位承担的民法原理，但将其应用于以责任原则为前提的单位犯罪的认定和处罚则会产生很多问题：

第一，偏离《刑法》第30条的本意，将单位犯罪降格为单位法定代表人的个人犯罪。如前所述，从法律关系上讲，单位与包括单位法定代表人在内的单位组成人员是两个不同的主体，直接将单位法定代表人的决定视为单位自身的决定，显然与《刑法》第30条的规定本意背离；即便按照法人实在说，法人和代表人是同一人格，法人代表人的行为就是法人自身的行为，但是，在2017年《民法总则》第61条第1款（现为《民法典》第61条第1款）规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人”之后，是不是还能如此理解存在疑问。有观点认为，必须将代表权限的审查置于法人分权治理结构的法律框架之下，根据法律和章程规定加以审查；法定代表人的权利要受法律规定和章程授权的限制。换言之，在民法典颁布之后，法定代表人的行为并不一定都是单位自身的行为，在法人代表超越法律或者法人章程所规定的范围行使代表权的时候，其法律后果不一定由法人承受。既然如此，则在法定代表人超越法律和章程的授权范围，决定以法人名义实施法律所禁止的犯罪行为的时候，其实质上是单位法定代表人的个人犯罪，甚至有可能成立将单位作为犯罪工具的间接正犯。2014年4月24日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》也表达了这种意思，即公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。按照该解释，单位领导决定实施盗窃、诈骗等刑法不追究单位自身刑事责任的犯罪的场合，就是单位法定代表人自身的个人犯罪。这表明，单位法定代表人决定实施的单位犯罪和单位法定代表人的个人犯罪之间并没有实质上的区别，二者可以自由转换。

第二，不符合当今社会中单位活动的实际情况。当今规模较大、结构复杂的企业，通常采用部门制或者分店制，单位决策程序复杂、决定过程冗长、决策责任分散。单位法定代表人通常只进行比较宏观的制度设计和产业规划，具体业务活动则授权给各个职能部门，由他们具体操作实施。此时，很难说单位法定代表人决定或者操纵了单位的犯罪行为；即便有这种线索也常常难以证明，只能作为从业人员个人的犯罪处理。由此而导致在单位事故责任乃至单位犯罪的认定上，距离事发现场越远者（通常是主管责任人员），其责任越小；而距离事发现场越近者（当然是具体操作者），其责任越大的不合理结局。同时，在一些小型单位中，由于管理层级少，决策程序简单，单位法定代表人的权限相对集中，他们经常会直接参与单位活动的具体策划和实施。因此，一旦在单位业务活动中发生侵害法益的结果，结果和领导决定之间的因果关系比较容易查明，整个事故本身比较容易认定为单位犯罪。这种认定单位活动方式的结局是，同样的行为和结果，是否构成单位犯罪，主要取决于企业的规模。规模大的不太容易被认定为单位犯罪，规模小的则容易被认定为单位犯罪。此种认定方式，不仅导致单位犯罪处罚上的不公，而且无法撼动单位中易发事故的体制，从根本上消除使任何身处该岗位的人都难逃犯罪厄运的诱因。

第三，无法实现《刑法》第30条规定的初衷。如前所述，现行的单位犯罪规定就是为了避免原有的写法不能将“分则规定的单位过失犯罪”涵盖在内而特地修改的。但在将单位犯罪理解为单位法定代表人决定或者单位集体决定犯罪的背景下，立法者的上述愿望尽管是“歪打正着”，但最终可能只会落得“一厢情愿”的结局。因为，确实如立法者所言，我国刑法分则所规定的单位犯罪中包括单位过失犯罪，而且，从比较法的角度来看，域外企业犯罪主要是指企业疏于对其员工的业务活动监督管理而造成危害结果的情形。但遗憾的是，在将单位犯罪理解为单位法定代表人决定实施的犯罪的背景下，单位过失犯罪极有可能无法存在。这一点，从我国《刑法》第338条污染环境罪的处理中就能窥豹一斑。

污染环境罪是单位业务活动中多发的犯罪。关于污染环境罪的主观罪过，理论上众说纷纭，通说见解认为是过失，相关审判案例也如此理解。在指导性案例“樊爱东、王圣华等污染环境案”中，法院认为，被告单位对偷排硫酰氯的行为主观上有明确认识，但对造成死伤以及重大财产损失的后果却没有希望和放任，因此，应认定为过失污染环境罪。但最高司法机关2019年的司法解释却认为，本罪的主观罪过只能是故意。从认定和处罚单位过失污染环境行为的角度来看，这一规定值得商榷。其意味着，从今以后，对于未经单位集体讨论决定或者单位法定代表人决定、单位意志色彩比较薄弱的污染事故（如2005年“松花江水污染事故”），对出事单位无法以“污染环境罪”追究其刑事责任了。但正如2005年“松花江水污染事故”的相关调查报告中所指出的，导致本次重大事故的原因是，吉林石化分公司及双苯厂对安全生产管理重视不够、对存在的安全隐患整改不力，安全生产管理制度存在漏洞，劳动组织管理存在缺陷。换言之，本次事故中，尽管法定代表人没有直接决定或者同意员工实施导致事故的违法行为，但单位本身对于其员工的监督管理上存在重大过错。如果说污染环境罪是故意犯，则此种事故只能排除在本罪的处罚范围之外。不得不说，这是在刑法明文规定处罚单位犯罪背景下的一个重大缺憾。相反地，按照污染环境罪是过失犯的传统理解，则上述事故的场合，污染环境的结局尽管没有经过单位集体讨论决定或者由单位法定代表人决定，但只要能够确认单位领导在本次事故当中存在监督管理上的过失，或者单位自身存在生产制度上的缺陷，就能够认定单位本身构成污染环境罪。

之所以出现上述问题，主要是因为我国司法实践中采用重视单位法定代表人意思的“同一视原理”的单位犯罪认定方式，忽视了现代社会中单位的实体性和复杂性会影响其中的自然人（包括法定代表人）的意志和行为的一面，更没有注意到刑法处罚以行为人承担自我责任为前提的责任原理，因而存在致命的缺陷。

四、从组织责任论的视角看我国的单位犯罪

从现代社会中的刑法处罚以自我责任为前提的角度来讲单位责任，应当以单位自身犯罪为前提。只是如何将单位业务活动中出现的侵害法益结果认定单位自身意思的体现则是一个世界性的难题。目前有多种见解：企业反应责任论（reactive corporate fault）认为，企业没有预防、报告违法行为或者对其中的违法行为没有作出适当反应时，视为企业有犯罪意思；企业合规论（corporate compliance program）主张，在企业制定有预防、阻止其雇员违法行为的守法规则时，表明企业没有犯罪意思；结构性企业责任论（constructive corporate culpability）主张，根据企业的组织构造、活动方针、意思决定过程等推导出企业自身责任；企业过错论（proactive corporate fault）主张，以替代责任的法理为前提的同时，如果证明企业在活动方针或者活动内容上，为了防止犯罪发生而尽了足够合理的努力的，就判断企业没有过错，而澳大利亚联邦刑法典选择了在企业中存在促进企业成员的犯罪文化时，就能认可企业的犯罪意图的企业文化论（corporate ethos theory）。上述见解，尽管称呼不同，侧重点各异，但在主张应当通过企业自身的组织特征来判断企业活动中的违法行为和结果的归属这一点上，大同小异、相差无几。笔者也主张这种单位刑事责任论。

（一）组织责任论与我国单位犯罪规定的解释

现代的组织理论表明，现代社会中的单位不是单纯的人和物的集合，而是一个能够充分激发其组成人员个人潜力、实现物尽其用的实体（entity），其复杂性（complexity）和影响力远在其组成人员的总和之上。如单位为了实现自己的既定目标，会用各种巧妙的激励或者约束机制来影响其中的人，单位员工在执行任务时不受道德约束，他的职业道德就是好士兵的职业道德，即接受命令，完成任务。此时，犯罪行为多半缘于他们被期待完成的任务，而不是由于个人的变态行为。换言之，单位组织的目的、制度、文化、分配给个人的任务、薪酬待遇在影响或者决定其组成人员的意志和行为。正因如此，近年来，从单位的守法规则、管理系统的不完善、组织构造缺陷等方面来研究单位犯罪的见解引人注目。在此见解之下，单位作为一个创造财富的同时也在引起风险的实体，被赋予了一定的守法、管理或回避风险变为现实的义务，当其违反这种义务时，就可认定为单位犯罪。即单位负刑事责任的根据在于，单位不仅创造了风险，也违反了守法义务或回避危险的义务。

与这种组织理论相应，主张不通过企业中的特定个人的意思和行为，而是从企业自身的组织结构、规章、政策、宗旨、文化等企业自身特征来判断企业刑事责任的，是“组织责任论”。其认为，企业犯罪从本质上讲是企业的组织制度、目标宗旨以及组成人员的业务素质等综合影响而成的结果，据此，单位代表人的行为就不用说了，上级管理者以及底层从业人员的行为，只要是对单位组织活动的分担，就能评价为企业自身的行为，主张从整体上把握企业的组织活动。

按照以上组织责任论，对《刑法》第30条的规定可作如下解释：（1）单位犯罪是单位自身实施的犯罪，包括故意犯和过失犯。单位从业人员实施的业务违反行为，是单位法定代表人所决定或者事后追认的场合毋庸置疑；在属于单位内部的鼓励、刺激或者纵容其成员犯罪的制度或者文化所诱发的时候，也可视为单位故意犯罪；在属于单位法定代表人在其职务权限内作出的过失决策所导致的场合，以及单位本身因为疏于内部监督管理而引起的场合，是单位过失犯；（2）单位最基层从业人员的业务违法行为，只要是单位自身意思的体现，也能视为单位自身的行为，据此而追究单位的行为责任；（3）分担单位业务活动的个人因为情节显著轻微不构成犯罪，或者因为适用信赖原则而不可罚，或者由于单位内部岗位职责分散或者岗位更替，无法特定到底是谁引起了法益侵害结果的场合，可以将复数的业务人员的行为汇集在一起，一体把握，据此追究单位自身的行为责任；（4）单位内的数个部门或者数个分支机构相互配合，共同引起了侵害法益结果的场合，即便无法判定特定结果是哪一个部门或分支机构引起的，只要能够证明侵害结果是上述部门或者分支机构的业务活动所伴随或者引起的，也能追究单位自身责任。这样，不仅单位中的个人所引起的侵害法益结果可以归属于单位自身，即便是单位自身的制度缺陷或者管理系统的不完善而导致的结果，也能一并归于单位自身。

在组织责任论之下，只要单位业务活动中出现了法益侵害结果，就能找到单位体制或者管理上的瑕疵，因此，人们难免会有这样的担心，即这种观点之下，会不会像美国联邦法院一样，过度追究单位的监督过失责任？从现实情况来看，这种担心是正常的，其也正是设立有单位犯罪的国家在刑法中，通常会专门设置对单位犯罪处罚进行合理限制条款的主要原因。从前述的澳大利亚和意大利的相关规定来看，企业并不是在任何时候都必须对其成员的违法行为担责。在企业中制定有防止其成员实施违法行为的制度或者措施即合规制度时，对企业活动中出现的违法行为和结果，仅处罚其中的自然人即可，企业可以不担责。在美国，虽说联邦法院对企业合规的意义持消极态度，但是《联邦组织量刑指南》却正面认可了企业合规制度对于企业量刑的积极意义，联邦司法部门特别是检察官也持这种态度。

对比国外的相关情况，可以清楚地发现我国目前正在推广的企业合规不起诉改革试点中所存在的问题。如现行《刑法》第30条尽管规定单位犯罪就是单位自身的犯罪，但立法中对如何认定单位自身犯罪未做任何提示；实务当中，单位犯罪的认定完全依赖于单位法定代表人决定或者单位集体决定。由此便不可避免地导致两个方面的问题：一方面，使我国刑法中的“单位犯罪就是单位自身犯罪”的理念难以贯彻到底，陷入徒有“单位犯罪”之名，而实际上在行“单位处罚”之实的尴尬境地；另一方面，在严格遵循罪刑法定原则以及责任原则的现行刑法之下，企业合规不起诉难免陷入没有实体法上的根据而导致身份不明的窘境。

企业合规，就是企业基于立法指引与司法推动而自主构建的防控风险、避免不利后果的守法机制。其基本内容是：制定和适用包括全体企业员工在内的所有人的守法指南；设立保证上述守法指南得以贯彻落实的专职人员和机构；一旦发现违法行为人，就要对其进行严肃处理。就企业犯罪和企业处罚而言，合规制度的一个最为现实的作用，就是在企业活动不幸涉足犯罪时，可以在事后帮助企业从其从业人员的犯罪当中解脱出来。因为，从责任原则的角度来看，任何人只能就自己的行为而承担主观责任，不能因为他人的行为而承担转嫁的结果责任。企业制定有合规措施，就表明企业作为风险创设的主体，其并不希望通过决定或者纵容其从业人员的违法行为来实现自己的目的；相反地，其已经尽到了最大的努力来防止其业务活动过程中的各种危险。因此，在企业的业务活动中，即便出现了违法行为，但只要对照企业事先所建立的合规措施，证明企业没有决定或者容忍其组成人员实施违法行为的政策、措施等，而且已经充分履行了防止业务活动中可能出现的违法行为的义务时，就可以说，企业对其从业人员的业务违法行为不仅没有故意责任，而且也没有监督管理过失责任。换言之，借助企业合规制度，能够将企业自身和其从业人员的违法行为区分开来。甚至可以说，在企业从业人员实施违反企业合规计划的行为时，即便有为企业谋利的目的，也不能将其活动效果一概归于企业自身。如此说来，企业合规计划，既有在事先抑制企业活动的风险、预防企业犯罪的效果，又有在事后将企业从其从业人员的违法行为中解脱出来的作用，从而在企业活动中出现违法行为时，能分清责任，达到“放过企业，惩罚个人”的效果，这种效果，在现行的成立企业犯罪，只考虑企业法定代表人决定或者企业集体决定的见解之下，是难以想象的。当然，企业合规的效果是否一概如此，还要取决于单位的规模等多方面的情况。就少数运营者起主要作用的小微单位而言，在代表人个人的能力范围之内，确保遵守法令的管理监督占据绝大多数，为了遵守法令，几乎没有必要和可能要求其“完善体系，并妥当运用”。相反地，对于在各地有许多分店和工厂，拥有庞大数量的员工的大中单位而言，在代表人个人能力范围之内进行管理监督非常罕见，几乎在所有的场合下，均有必要进行作为系统的法令体制的完善和其适当运用。就我国目前的单位合规不起诉试点而言，笔者认为，针对小单位主要考虑“企业家合规”，而针对大中型企业主要考虑“企业合规”。

（二）组织责任论与我国单位犯罪规定的修正

有鉴于此，有必要在组织责任论的基础上对我国《刑法》第30条的规定深入解读，并在此基础上对《刑法》第31条的相关规定进行最小幅度的修正。具体来说，就是将《刑法》第31条修改为：单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。但是，单位建立有防止犯罪发生的合规制度并切实执行的，单位可以不负刑事责任。这种修正的意义，在于以下三点：

第一，维持我国刑法中所确立的单位自身犯罪的理念，为企业合规不起诉制度提供实体法上的根据。如前所述，按照我国《刑法》第30条的规定，单位犯罪是单位自身的犯罪，而不是其从业人员的犯罪。单位之所以受罚，是因为单位自身通过其从业人员实施了侵害法益的行为，而不是单位为其从业人员承担替代责任或者转嫁责任。单位犯罪通过单位员工的业务违法行为体现出来，而单位员工的业务违法行为，与单位自身的决策、制度、措施乃至文化之间具有因果关系。因此，并非单位员工在业务活动中的任何违法行为都可以归责于单位。在单位以合规制度表明其在活动中愿意遵纪守法，并以妥当措施防止其员工的业务违法行为时，就表明单位对其员工的违法行为没有罪过，不用担责，即单位自身不构成犯罪。

第二，为企业合规不起诉制度的实施扫清处罚制度上的障碍。就我国现状而言，影响企业合规不起诉制度的实体法障碍之一，就是《刑法》第31条所规定的，单位犯罪时，既处罚企业又处罚相关自然人的“双罚制”。双罚制是目前世界范围内通行的一种企业犯罪处罚方式，但现在看来，其也是一种缺陷比较明显的单位犯罪处罚方式。一方面，其忽视了单位组织自身在单位犯罪现象中的独立性，使得单位即便制定有合理妥当的预防犯罪制度，也无法从其员工违法行为的旋涡中脱身；另一方面，将企业和其员工无条件地捆绑在一起，造成企业合规不起诉制度难以贯彻落实。双罚制之下，企业和其员工之间处于“一损俱损、一荣俱荣”的连带关系。这种关系的直接结果是，对单位员工的业务违法行为只有两种选择：或者作为单位犯罪，被“双罚”；或者作为个人犯罪，被“单罚”。绝无可能构成单位犯罪，但只处罚其员工“个人”，单位不担责的选项。这种单位在其员工违法时，只能一并承担连带责任，而没有其他任何退路的严峻现实，不仅使单位失去了合规建设的动力，也使得企业合规的存在价值大打折扣。但是，在增设“单位建立有防止犯罪发生的合规制度并切实执行的，单位可以不负刑事责任”的规定之后，就可以消除上述缺陷。但要注意的是，如此修正之后，不是说企业只要有合规制度就一概不担责，而是说“可以”不负刑事责任。这样，就可以防止企业为了逃避刑事责任而进行“装点门面”式的合规建设。

第三，为单位过失犯的存在提供解释余地。由于我国刑法分则中所处罚的单位犯罪几乎都是故意犯，因此，给人的一个直观印象是，我国刑法中的单位犯罪都是故意犯罪。实践当中，也鲜有处罚单位过失犯的案例。但实际上，单位对其员工疏于监督管理而违法犯罪的例子不在少数，甚至比单位故意犯罪还多。而且从政策的角度来讲，当初之所以处罚单位犯罪，主要也是为了让单位加强对其员工的监督管理，从而保证企业活动合法有序进行。特别是从诉讼的角度来讲，证明单位的犯罪过失远比证明单位犯罪故意容易，因此，处罚单位过失犯不仅具有现实针对性，也较为方便。但由于我国刑法明文规定，处罚过失犯以刑法有明文规定为限，因此，无论在理论还是实务当中，单位过失犯非常罕见。但是，从组织责任论的立场来看，《刑法》第338条污染环境罪之类的事故类犯罪，不仅有处罚过失犯的必要，在解释论上也不存在障碍：（1）从组织责任论的角度来看，单位代表人的意志和行为一定条件下可以归属于单位自身，因此，在单位代表人的排污决定造成环境污染事故的场合，应当认定为单位过失污染环境犯罪；（2）单位普通员工在业务活动中引起的环境污染事故，若查明其和单位自身或者单位代表人的监督管理过失有关，也可以归于单位自身，认定为单位（过失）污染环境罪；（3）单位自身的制度缺陷导致其员工在业务活动中引起环境污染事故的场合，至少可以认定单位（过失）污染环境罪。当然，在单位建立有防止其员工违法排污等的合规制度并切实执行的场合，可以说企业尽到了相关注意义务，对其员工在业务活动中引起的污染事故，连过失责任都不用承担。

五、结语

最高人民检察院大力推行的企业合规不起诉改革试点，为检视我国《刑法》第30条、第31条规定的单位犯罪及其处罚提供了一个绝佳的机会。虽然我国现行刑法在有关单位犯罪的规定上，采用了单位自身犯罪的观念，但由于司法解释将单位犯罪理解为单位法定代表人决定或者单位集体决定的犯罪，使得单位犯罪俨然成了一个“放大版”的单位特定人员的个人犯罪或者共同犯罪；同时，在单位犯罪的适用中，由于没有考虑单位自身的“组织”特性，使得具有远超其组成人员的影响力和复杂性的单位，笼罩在其组成人员个人的违法行为的阴影之下，完全丧失自我救赎的能力。这种结局，不仅违背了现代刑法中的责任原则，而且也不符合现代社会处罚单位犯罪、追究单位刑事责任的初衷，更无法为我国当前推行的企业合规不起诉试点改革提供法律依据。因此，依据我国《刑法》第30条中蕴涵的单位自身犯罪论的理念，参照域外有关单位犯罪处罚的立法，在保留我国刑法有关单位犯罪和单位处罚原貌的基础上，进行最小限度的修改，增加“单位建立合规制度并认真执行时可以不负刑事责任”的内容，让单位真正成为不被其组成人员的意思和行为所绑架的独立实体势在必行。

如此修改之后，不仅单位法定代表人依照法律和章程，在其职务范围之内所作出的决定可以看作单位本身的意思，即便是单位基层员工的业务违法行为，只要是按照单位本身的目的、政策、措施等而实施的，即使无法查明其和单位法定代表人决定之间的因果关系，也可以视为单位本身的行为，并据此而认定单位自身的犯罪。相反地，在单位建立有防止企业员工业务违法行为的制度、措施即合规制度并切实执行时，即便出现了单位员工的业务违法行为，单位也可以依据该合规制度而进行自我辩护，从而将自己从其员工违法行为中解脱出来，真正实现《刑法》第30条中蕴涵的单位犯罪是单位自身犯罪，单位处罚是基于单位自身的罪过而受罚，不是为其员工的犯罪承担替代或者转嫁责任的自我责任理念。

当然，这种修改还是难以有效地应对现实中的单位业务过失犯罪。按照我国《刑法》第30条的规定，单位犯罪只能是“法律规定为单位犯罪”的场合，而在我国刑法分则当中，法律所规定的单位犯罪基本上是故意犯。这样，在走私、逃税的场合，除了单位法定代表人决定或者单位制度纵容的故意场合之外，单位普通从业人员为了单位利益而实施的上述行为的场合，单位犯罪规定便对其无能为力。因为走私罪、逃税罪是故意犯，过失的场合不能构成。特别是在企业员工由于职责分工等原因而使其对企业的设计流程、生产工艺、所用材料等制度缺陷导致的企业业务活动或者所制造的产品中潜藏有致人死伤的危险未能充分预见的场合，更是无法追究单位过失致人死亡罪的刑事责任。这样，西方国家刑法中广泛处罚、我国学界也大力呼吁的单位过失犯罪，在我国现行刑法的规定之下还是无法实现。不过，这已经不是《刑法》第30条、第31条的问题，而是是否要承认不在本文讨论范围之内的严格责任的问题了。

来源：《中国法学》2022年第3期

作者：黎宏，清华大学法学院教授

首页律所概况新闻中心专业领域尚权律师论著出版尚权论坛蒙冤者援助计划

地址：【总部】北京市东城区环球贸易中心B座1703室

邮箱：shangquan@sqxb.com

电话：010-58256011

邮码：100029

关注“尚权刑辩”公众号

关注“尚权刑辩学苑”公众号

电话咨询

010-58256011
微信咨询
微信扫描马上咨询
公众号
关注我们