尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘要

一、问题的提出

 我国《刑法》第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”依据该规定，刑法中的受贿罪有索取型受贿罪与渎职型受贿罪两种具体类型。索取型受贿罪的未遂在司法实践中基本没有，受贿未遂往往是指渎职型受贿罪的未遂（下文若无特指，均仅讨论渎职型受贿罪的未遂）。由于我国刑法及司法解释并无有关受贿未遂的规定，司法实践对受贿未遂采取“实际受贿说”，〔１〕并不对谋取利益要件进行评价。在刑法教义学上，犯罪未遂涉及两个层面的疑难问题：一为是否需要对所有犯罪均设置未遂，二是以什么标准对个罪设置未遂。两者均涉及犯罪未遂的存在范围，但却明显不同。首先，是否对所有犯罪均设置未遂，涉及重罪与轻罪、故意犯罪与过失犯罪的判断，原则上各国（地区）刑法对犯罪未遂的规定适用于重罪和故意犯罪，〔２〕这并不存在大的分歧。其次，未遂犯的可罚性根据是什么，主要涉及不能犯、危险犯等是否具有未遂，这是学说上争议很大的领域，国内外学界对此形成了大量研究成果；主观未遂论、客观未遂论、形式客观说、实质客观说、形式客观说与实质客观说二元论等与此相关。最后，以什么标准对个罪设置未遂，涉及“未得逞”的具体判断标准，“构成要件齐备说”能否完成这一使命，这一问题并没有引起学界的应有关注，而此恰又对受贿未遂教义学的建构至关重要。我国《刑法》第23条对犯罪未遂的概念作了明确规定，但却没有规定犯罪未遂的可罚性根据是什么，而是留给刑法教义学去解答。对此，传统刑法理论在区分结果犯、行为犯与危险犯的基础上，对不同犯罪类型采取不同的未遂标准。〔３〕就结果犯来说，国内更多学者主张犯罪结果说，即认为犯罪未遂系没有发生行为人所希望的或放任的、实行行为性质所决定的不法结果。〔４〕这一定义与德国刑法具有近因性。〔５〕受制于这种理论定位，把受贿罪解释为结果犯，以“实际受贿说”解释受贿未遂，即受贿人尚未占有或控制行贿人给予的财物。这一学说的基本逻辑是：对财物的占有或控制是受贿罪的法定结果，而受贿人滥用职权为行贿者谋取利益，不属于受贿罪的法定结果。

 有争议的是，什么是受贿罪的实行行为？什么是受贿罪的法定结果？回答上述问题是依据职务行为判断，抑或依据受财行为判断？这一判断决定受贿未遂的标准，其论证需要结合个罪的保护法益给予答案，这是因为：未遂犯的处罚根据是行为人的实行行为引起了实现构成要件或发生结果的现实危险，〔６〕实际上是对个罪的保护法益带来现实危险，这是一种实质客观化的立场：一方面，它并不否定个罪的构成要件定型化或依据刑法规范的形式要求；另一方面，法益保护等实质理由隐藏其中，以满足处罚的妥当性要求。受贿未遂之判断就是以法益保护为主轴，以此为基础考虑个罪的构成要件之实行行为及不法结果的综合工程，将法益保护、实行行为和不法结果相互嵌入分析，以“实际受贿说”定义受贿未遂就存在重大疑问，由此也引发了受贿未遂教义学的再造。

 就某种理论的法教义学再造而言，必须兼具有融贯性与目的性，前者意味着尽管某种理论所涉及的各个范畴（如构成要件、保护法益与未遂等）虽然不同，但却有足够的相互联系，〔７〕以确保无矛盾性；后者意味着贯通刑事政策与法教义学之间的鸿沟，某种法教义学建构必须符合刑事政策目的，强调刑事政策主张的社会与价值论据，从刑事政策之假设目的中得出理由。事实上，国内学者已经运用这一标准论证受贿罪的保护法益。〔８〕这一论证具有开拓性，毕竟，在刑法实践层面，文本论据、立法者的意图、刑法理论、先例以及道德和政策价值观，基于不同的论据得出的结论不同，刑法理论的解释力与供给力必须是许多考虑因素相互支持的结果。刑法理论在于找出发生冲突之处及其原因，并建构一种兼具有融贯性与目的性的理论，以确保一致性意义上的“反思性平衡”。〔９〕

 为把上述观点说清楚，本文先讨论当前受贿未遂认定的财产犯罪逻辑的偏误及风险，然后分析忽视对个罪的构成要件与保护法益相联的法理，是造成这种偏误的原因。以此为标准，本文力图建构保护法益与个罪未遂判断关联的法理，把保护法益作为受贿未遂建构的实质化标准，指出受贿罪的保护法益与财物无关，为他人谋取利益才是受贿罪之不法行为、不法结果判断的核心，并提出了受贿未遂教义学的再造方案，主张把“谋取利益说”作为受贿未遂判断的学说。为证成这一学说，本文还将从融贯性上，分析承诺与实现为他人谋取利益在刑法评价上的差异，明晰“谋取利益说”适用于三种特殊类型受贿带来的助益；从目的性出发，比较中国与德日国家刑法受贿罪既遂与未遂判断所涉及的刑事政策问题，为其提供政策支撑。

五、受贿未遂“谋取利益说”之提倡

 通过上文分析，受贿未遂的教义学需要再造。受贿罪具有渎职犯罪的属性，与财产犯罪不同，不能遵循财产犯罪逻辑定义受贿未遂。犯罪既遂与未遂的区分需要以个罪的保护法益为主轴而逻辑展开，有无为他人谋取利益才是受贿罪之保护法益评判的核心，而承诺为他人谋取利益与现实为他人谋取利益，在受贿罪的保护法益的破坏性上当区别对待，不能等同视之。

（一）“谋取利益说”的基本观点

 “谋取利益说”认为，实现为他人谋取利益是承诺为他人谋取利益的加重形式，如果立法者把实现为他人谋取利益作为犯罪构成要件齐备的表现，那么仅承诺而没有实现为他人谋取利益的情况，则属于犯罪构成要件不齐备的情况，成立受贿未遂。首先，“谋取利益说”以“为他人谋取利益”的类型划分为前提。现行刑法及司法解释对受贿罪规定的法定刑，是以行为人实现为他人谋取利益为基准而设定的，这是受贿罪的基本犯。如果行为人利用职务为他人谋取不正当利益，则意味着扭曲行使职权，违背国家工作人员公正执行职务行为的不可买卖义务，属于受贿罪的结果加重犯。反过来，如果行为人只是利用职务上的便利，承诺为他人谋取利益，但现实中并未为他人谋取利益的，则属于受贿罪的不完整形态。以职务行为为中心，受贿罪呈现出“承诺为他人谋取利益—实现为他人谋取利益—为他人谋取不正当利益（违背职务公正）或造成严重后果”三个阶梯。这三个行为阶梯在不法与有责判断上具有不同意义，其中，实现为他人谋取利益属于受贿罪的基本犯，承诺为他人谋取利益和为他人谋取不正当利益，分别属于受贿罪的未遂犯与结果加重犯。其次，“谋取利益说”遵循“职务行为＋受财行为”的主次结构。受贿罪的不法本质是权钱交易，行为人把公权力作为受贿资本的职务行为，才是本罪实行行为中最具有支配性、决定性意义的主行为，受财行为不过是这种主行为导致的附随结果，受贿者对财物的占有或控制，只是本罪实行行为中的次行为，且这种财物因行贿而不具有法律保护的意义，司法实践目前对受贿未遂采取的标准存在疑问。由于承诺为他人谋取利益，只有侵害国家公权力威信的具体危险，但因为没有实现为他人谋取利益，并无侵害国家公权力威信的现实危险，故在承诺为他人谋取利益之后，因意志以外的原因无法为他人现实地谋取利益的，则可以评价为受贿未遂。最后，“谋取利益说”以受贿罪的保护法益为主轴。受贿未遂需结合受贿罪的保护法益予以确定，受贿罪的保护法益并不涉及财产法益，双方约定好利益（财物）并不会实质性地侵犯受贿罪的保护法益，只有受贿人在为他人谋取利益之时，才会实质性地侵害受贿罪的保护法益。这是因为，行贿人与受贿人之间达成受贿“契约”，属于内部关系，第三人并不知情，一般不会对国家行为的廉洁性与公正性产生抽象危险。受贿人依据无名契约为他人谋取利益，属于外部关系，涉及第三者利益，这才会对国家行为的廉洁性与公正性产生抽象危险。受贿罪的不法内涵不仅包括违背国家工作人员应恪守的义务，而且会伤害到一般民众对国家的信赖感情。〔４８〕受贿者收取他人财物后，有无为行贿者谋取利益，对渎职的评价完全不同。如果仅有承诺为他人谋取利益的行为，但并无现实地为他人谋取利益的行为，这其实并无渎职行为，与现实地为他人谋取利益不同，在刑法上的评价完全不同。故，如果行为人收取他人财物后，由于意志以外的原因并没有为他人谋取利益，则当属于受贿未遂。

（二）“谋取利益说”的立论基础

 “谋取利益说”之学说优势在于从受贿罪的保护法益，合理评判受贿罪的不法行为、不法结果，把职务行为作为受贿未遂区分的形式化标准，把保护法益作为受贿未遂的实质化理由，这一学说建立在如下两个立论之上。

 １．利用职务上的便利与为他人谋取利益等同论。我国《刑法》第３８５条在“利用职务上的便利”之外，还增加了“为他人谋取利益”的要件。这一规定备受争议，学界长期以来呼吁废除“为他人谋取利益”规定的声音很高，〔４９〕这一观点立足于利用职务上的便利与为他人谋取利益之间的“分离论”，认为“为他人谋取利益”是与“利用职务上便利”完全不同的独立要件，旨在限制受贿罪的成立范围。笔者认为，分离论存在疑问：第一，“为他人谋取利益”是“利用职务上便利”的明确化，不是法律拟制，而是注意规定。为他人谋取利益表面上旨在说明国家工作人员收受的财物与其职务之间具有对价关系，〔５０〕实际上说明受贿人动用了职权，实施了相关的职务行为。从刑法规定的概念使用来看，立法者在刑法条文上分别使用“利用职务上的便利”“为他人谋取利益”的概念，看似是独立的，其实是需要解释的，两者之间实为一种包容关系。“为他人谋取利益”不过是“利用职务上便利”的进一步明确化，旨在提醒司法者在认定受贿罪之时，不要忘记“为他人谋取利益”是受贿罪的不法性的基础。第二，受贿罪的本质是权钱交易，双方交易的客体分别是“权力”和“财物”。〔５１〕该罪的实行行为结构是以索取或收受财物为中心的，利用职务上便利与其索取或收受财物行为不可剥离。只要国家工作人员索取或收受贿赂，自然与其职权有关，利用职务上的便利是权的象征，是其交易的基础或前提，而为他人谋取利益是权钱交易的结果。“利用职务上的便利—权钱交易—为他人谋取利益”未必是水到渠成之事，但确实密切相关、不可剥离的，即使是在索贿的情况下，也不是以权力压迫行贿人，而是包含着为他人谋取利益，它和收受型受贿罪的区别仅在于主动提出贿赂而已，相当于日本刑法中的“要求贿赂”，否则，应当成立敲诈勒索罪。第三，从受贿罪的现实情况来看，受贿罪显然是以为他人谋取利益为基础的，也是受贿人与行贿人交易的基础，故《刑法》第３８５条增加“为他人谋取利益”符合受贿罪的现实情况。“为他人谋取利益”与“利用职务上的便利”往往是一枚硬币的两个侧面，司法解释把“承诺为他人谋取利益”解释为“为他人谋取利益”，这种扩张性解释不仅把“为他人谋取利益”和“利用职务上的便利”等同，而且强调了利用职务上的便利就是为他人谋取利益，反而从规范层面把“有无为他人谋取利益”在个罪之构成要件实现中的意义凸现出来。《刑法修正案（九）》（以下简称《修九》）及后续司法解释具有突破意义，即重视承诺与现实为他人谋取利益在犯罪认定上的不同评价，这种突破也更加符合受贿罪的本质。第四，法益必须具有可损害性，受财行为并不会破坏法益，破坏法益的是谋取利益行为。受贿罪的被害者是国家，涉及国家信任问题，单一的约定或收受财物行为，系行贿者与受贿者的地下交易，并不为第三者所知悉，从发生学角度并不会带来信任危机。然而，受贿人收取财物或约定收取财物后为他人谋取利益，会涉及第三方利益，如此才会导致国家信任危机。

 否定分离论，在于肯定等同论对受贿罪之不法性评价的意义。我国刑法有关“为他人谋取利益”的规定，实际上只是对“利用职务上便利”的特别提示，反映了受贿罪之不法性的本质———权钱交易。在等同论之下，受贿罪的保护法益是什么，并不能离开“为他人谋取利益”来评价，同时，受贿未遂评价的重心是职务行为，承诺而实际上没有为他人谋取利益的情况，才是受贿未遂。

 ２．对“为他人谋取利益”的类型化区分。《刑法》第３８５条规定的“为他人谋取利益”，有解释的空间，司法解释对“为他人谋取利益”的解释，出现了“现实地谋取利益—承诺谋取利益—明知有请托事项”的转变，从而使受贿罪中“利用职务便利”的行为呈现出“承诺谋取利益—实现谋取利益—谋取利益造成严重后果”的阶梯，这在受贿罪的不法性评价上具有不同意义。如果把实现谋取利益作为受贿罪的基本犯，则承诺谋取利益和造成严重后果分属于受贿罪的未遂犯与结果加重犯。受贿未遂正是建立在对“为他人谋取利益”的类型化区分之上。这种区分符合刑法理论及司法实践的需要，从理论上看，就受贿罪的基本形态而言，其实还存在不完整形态，即行贿人利用职务上的便利，收取他人财物，仅承诺而事实上并没有为他人谋取利益的情况，从而使受贿罪的实践形态呈现出“利用职务上的便利，收受财物，承诺为他人谋取利益”“利用职务上的便利，收受财物，实现为他人谋取利益”“利用职务上的便利，索取财物”的阶梯。从实践上分析，仅承诺而没有实现为他人谋取利益的情况并非少见。比如，某国土资源管理局副局长李某主管土地性质变更，收受某房地产公司老总王某４０万，商定为该房地产公司办理土地抵押登记等提供帮助，后因李某被调离市国土资源管理局，到该市发改委任职，其承诺为王某办理土地抵押登记的事宜没有办法继续，后被人举报案发。强调“为他人谋取利益”对受贿罪之不法性判断的意义，可以矫正受贿罪处罚中的“唯数额论”现象，改变当前受贿罪适用不严不厉的规范困境，这也是刑法教义学的努力方向。《修九》改变９７刑法单纯以数额为标准的立法模式，转而采用“数额较大或情节严重”的择一标准模式，司法解释对此也有体现。依据《解释》第１条的规定，具备“多次索贿的”“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”“为他人谋取职务提拔、调整的”三种情况，属于《刑法》第３８３条第１款规定的“其他较重情节”，受贿数额在１万元以上不满３万元，当构成受贿罪。可见，有无为他人谋取利益，谋取何种利益，可以形成对收受财物数额的“折抵”，对受贿罪的成立具有实质意义。当然，就受贿罪的教义学发展而言，受贿罪的认定应该剥离受贿数额的影响，仅把受贿数额作为刑罚适用条件，而不是犯罪构成要件，以免以犯罪数额突破从严治理腐败的政策目标。在受贿罪的犯罪构成中剥离犯罪数额的内容之后，才回归受贿罪的本质轨道。受贿罪的本质是权钱交易，“利用职务上的便利与为他人谋取利益等同论”可以很好地反映这一本质，但仅有如此的教义学建构尚不能对受贿未遂做出合理判断，甚至会导致受贿罪不存在未遂的认识误区。对“为他人谋取利益”进行类型化区分，正好可以弥补上述缺陷，即把“为他人谋取利益”结合司法实践及司法解释区分为承诺为他人谋取利益、实现为他人谋取利益、为他人谋取不正当利益等类型，可以清晰地展现受贿人背信的程度及由此带来对保护法益的破坏强度。因此，以这种区分来定义受贿未遂，不仅加深了受贿未遂与个罪的保护法益之间的关联，而且清晰地呈现了受贿未遂的可罚性基础，是职务行为，而不是受财行为。

 通过上文分析，“谋取利益说”的学说优势也得以清晰呈现，它不仅关联个罪的保护法益而进行判断，避免了“收受财物说”导致的不严不厉风险，避免了受贿未遂主次颠倒的现象，而且向行贿人传递出一种明确信号，给予受贿人财物未必换来利益，亦有利于减少行贿的发生，具有预防犯罪的重要功能。

六、“谋取利益说”的法教义学论证

 在理论多元化的时代，法教义学的任务与其说是追求真理，不如说是寻找共识，也即通过理性的论证来赢得法学家在智识上大体能够接受的理论方案。“谋取利益说”的法教义学论证，需要兼顾融贯性与合目的性的双重考量，确保由个罪未遂论所形成的教义学，不仅与个罪的保护法益、构成要件、刑法规定等之间具有融贯性，而且在刑事政策层面能够满足从严治理腐败的目的。鉴于前文已经论证了个罪未遂论与个罪的保护法益、个罪的构成要件之间的关系，在此不再赘述。

（一）融贯性证成：承诺与实现为他人谋取利益的不同评价及教义学突破

 对受贿未遂融贯性的讨论，既包括与其他理论之间的无矛盾性，如前文所论证的受贿罪之保护法益，也意味着与刑法规范之间的无矛盾性，这至少有两个逻辑相关的问题有待讨论：一是从法理基础上分析，承诺与实现为他人谋取利益，在刑法评价上是否具有一致性？二是如果坚持“谋取利益说”与现行刑法有关受贿罪的规定是否一致？

 １．承诺与实现为他人谋取利益的不同评价。《刑法》第３８５条规定的“为他人谋取利益”属于不明确概念，学界主张明确受贿罪的法益是国家工作人员职务行为的不可买卖性的前提下，“为他人谋取利益”当解释为受贿罪中的违法要素。〔５２〕司法解释肯定了这一立场，并对“为他人谋取利益”不断进行扩大解释，进而把承诺（包括明知有请托事项）也解释在内，〔５３〕以体现对受贿罪从严处罚的刑事政策，从而也使承诺为他人谋取利益与实现为他人谋取利益在刑法上具有不同的评价。第一，承诺与实现对行贿人的不同意义。对行贿人而言，承诺是为他人谋取利益的一种未来期待，而实现则是为他人谋取利益的一种现实实现。行贿人行贿的目的在于“以牺牲小的利益换取大的利益”，如果仅是承诺为他人谋取利益，则行为人行贿之目的并不能真正实现。受贿罪与行贿罪的本质固然在于权钱交易，其有一个基本流程：收受财物—承诺为他人谋取利益—实现为他人谋取利益，或为：承诺为他人谋取利益—实现为他人谋取利益—收受财物，就此类犯罪而言，我们长期以来把收取财物作为犯罪既遂的标准，但却忽视了该罪中受贿人什么样的行为才是对行贿人最具有意义的，就行贿人来说，显然是期待受贿人收取财物后实现为行贿人谋取利益，而不是单纯的“承诺”。第二，承诺与实现对法益破坏的差异。如前所述，既然受贿人是否利用职权为他人谋取利益，是受贿罪处罚及其法益侵害程度判断的支点，那么在为他人谋取利益问题上，承诺与实现对法益的破坏程度就存在差异，行贿者行贿的目的在于利用受贿人的权力，如果受贿人没有利用职务上的便利为行贿人谋取利益，则意味着受贿犯罪对国家权力没有实质性破坏，即没有改变权力行使的本质。只有当受贿者为行贿人谋取利益之时，才会影响到相关第三人的权益，如收取贿赂，将一个不应当保送名校读研的机会，给了行贿者，这就会破坏正常的保研制度，给其他符合保研条件的人带来不公，导致公权力信任的危机。这种对法律所建构制度的破坏，与单一意义上收取别人财物相比，其危害性更大，系评判受贿罪本质的最根本依据。实现为他人谋取利益，对受贿罪的保护法益破坏更大。第三，承诺与实现对受贿人的不同意义。就受贿人来说，其犯罪目的在于收取财物，收取财物与为他人谋取利益属于目的与手段之间的关系，手段与目的之间孰轻孰重，自然不能以受贿人的主观意图来确定，只能立足于行为及其所破坏的法益进行判断。承诺与实现对受贿人而言，前者意味着受贿人并无滥用或利用自己的职权为他人谋取利益，对国家公权力自身的信任度并没有侵害，后者则意味着受贿人滥用或利用自身掌握的公权力为他人谋取利益，必然会伤害一般民众对国家机关公信力和公权力的信任，故两者对受贿人之行为的评价具有完全不同的意义，当在责任程度及处罚上有所区分。

 ２．几种特殊受贿未遂的教义学定位。受贿罪除普通受贿外，还有斡旋受贿、事后受贿、事前受贿（感情投资）等区分，受贿未遂采用“谋取利益说”可以很好地解释上述特殊情况的未遂问题，避免受贿罪之教义学中罪与非罪的争议。第一，就斡旋受贿而言，《刑法》第３８８条规定的斡旋受贿，要求“为他人谋取不正当利益”“谋取利益说”可以很好地解释斡旋受贿的可罚性基础，为他人谋取不正当利益作为斡旋受贿的构成要件要素，是职务行为的核心内容，也是罪与非罪区分的关键。如果行为人约定或实际收取他人财物，承诺但没有实现为他人谋取利益或没有为他人谋取不正当利益的，属于受贿未遂。相反，“收取财物说”不能合理解释斡旋受贿，因为“为他人谋取不正当利益”在斡旋受贿中是明确的犯罪构成要件齐备与否的条件。第二，事后受贿作为受贿罪的非典型形态。如果行为人在履职之后为他人谋取利益，约定在离职后收取他人财物，司法实践面临的最大证明难题是，不在于行为人与行贿人之间有无约定，而在于就退休后收受财物的行为，是否依附于之前的“为他人谋取利益”行为，狡猾的犯罪人往往能够借此而逃避刑事责任追究。“谋取利益说”则避免了这一问题，即无论受贿人事后是否取得财物，只有能够证明有这种约定，则可以根据承诺或实际为他人谋取利益区分未遂。相反，如果证明事后受财行为，连起码的“承诺为他人谋取利益”的都没有，则不可以认定为受贿罪。第三，就感情投资的事前受贿而言，受贿人并无为他人谋取利益的行为，往往面临罪与非罪的争议，甚至有学者为对其作入罪解释，而主张废除受贿罪中的“为他人谋取利益”要件。〔５４〕其实事前受贿“并没有消解财物与职权行使之间的对价关系”，〔５５〕在“谋取利益说”之下，“感情投资”行为属于受贿未遂。“无功不受禄”的常识，意味着受贿人明知行贿人未来必定有请托事项，收取他人财物也就意味着承诺为他人谋取利益，只是由于被抓等客观原因导致这种利益尚未实现。第四，在行贿人有明确请托事项，而受贿人没有明确承诺但仍然收受财物的情况下，如何适用“谋取利益说”来进行判断。这种情况属于默示承诺为他人谋取利益的情况，如果事后为他人谋取了利益，则属于受贿既遂；若后期因意志以外原因未能为他人谋取利益，则属于犯罪未遂。当然，若行为人根本就没有为他人谋取利益的意思，仍利用职权收受他人财物的，对“受贿人”一般按照无罪处理。在特定情况下，如，为偿还高利贷而利用职权虚假借款而不归还，可对“受贿人”按照诈骗罪处理。这种处理并不影响对行贿人按照行贿罪定罪处罚，行贿人与“受贿人”之间并没有共同的犯罪故意，行贿罪并不以受贿罪的成立为前提，行贿人给予财物仍是基于对受贿人的职权因素的预期收益。

（二）目的性证成：符合从严治理腐败的刑事政策目标

 从严治理腐败是我国反腐败刑事政策的基本立场，它意味着对受贿未遂的解释，不能出现不严不厉的情况。“实际受贿说”背离了这一政策目标，并不可取。相反，“谋取利益说”淡化受贿数额对受贿罪成立及未遂判断的影响，认为只要约定好受贿财物即可，至于受贿财物有无实现，对受贿罪成立及未遂没有影响，符合严治理腐败刑事政策的目的。证成这一观点，最好的思路是借助于先发国家刑法的外在视角，为“谋取利益说”的实践寻求有力支撑。

 刑法体现从严治理腐败的刑事政策，德日国家具有代表性。《德国刑法典》第３３１条规定：“（１）公务员或对公务负有特别义务的人员，针对履行其职务行为而为自己或他人索要、让他人允诺或收受他人利益的，处３年以下自由刑或罚金刑。……”该法第３３２条规定：“（１）公务员或对公务负有特别义务的人员，以已经实施或将要实施的、因而违反或将要违反其职务义务的职务行为作为回报，为自己或他人索要、让他人允诺或收受他人利益，处６个月以上５年以下自由刑或罚金刑。情节较轻的，处３年以下自由刑或罚金刑。犯本罪未遂的，亦应处罚。”德国刑法规定的受贿罪有普通受贿罪与加重受贿罪之分，就普通受贿罪而言，并不要求违反或将要违反职务行为所要求的职务义务，也不存在既遂与未遂的划分，并以让他人允诺利益为犯罪完成的条件。只有加重受贿罪才处罚未遂问题，加重受贿罪中的既遂与未遂以是否达成受贿的合意为基础，并以权力的不可交换性说为基础，〔５６〕这里的合意并不是收受利益的合意，而是以违反或将要违反其职务义务的职务行为作为回报为前提与基础的合意。合意对受贿罪判断的意义在于，只要达成这种合意，则受贿罪的保护法益就受到破坏，至于合意之后有无实际取得或控制约定的利益，则并不是犯罪既遂要评价的内容，因为这种对利益的占有或控制，并不会继续对权力的不可交换性造成破坏。日本刑法理论不讨论受贿罪的未遂，这与日本刑法规定有关。《日本刑法》第１９７条规定：“公务员就其职务，收受、要求或期约贿赂者，处五年以下有期徒刑。有前述行为并接受请托者，处七年以下有期徒刑。”此外，该法第１９７条之二、之三、之四均有“期约贿赂”的规定。原因有二：１日本刑法处罚未遂犯以分则中有规定为限，而有关受贿罪的第１９７（包括之二到之四）条中，没有规定处罚受贿罪未遂；２日本刑法关于受贿罪的罪状包括收受贿赂、要求贿赂、形成贿赂约定三种，任何一种行为只要完成即构成既遂；以“要求收贿罪”（相当于我国刑法中的索取贿赂）为例，公务员Ａ只要向Ｂ表达了“给我贿赂”这样的意愿，犯罪即告完成，因此，在实际形态上也难以想象受贿罪未遂。这与日本刑法理论关于受贿罪之保护法益的理解有关，日本通说是职务行为的公正性说以及国民对其的信赖，因此不是完全以是否有贿赂的实际转移为标准的。

 上述立法例均把契约贿赂、要求贿赂或让他人允诺给予利益，作为犯罪构成要件齐备的情况，至于有无实际取得贿赂或利益，对犯罪完成均无影响，法网可谓严密。同时，对基本受贿罪不设置未遂（德国刑法）或不规定未遂（日本刑法）亦体现了受贿罪之法网严密的特点。按照德日国家刑法的规定，允诺给予利益、契约贿赂或要求贿赂，即属于受贿罪既遂，这是建立在受贿罪之保护法益基础上的规定，因为受贿人与行贿人之间就利益给付达成共识，受贿罪的保护法益就受到破坏，行为人的行为即满足个罪的完整构成要件。１德日国家刑法以受贿人的职务行为为中心进行评价，索取、允诺与收受不过是受贿人收取贿赂或利益的三种表现形态，因为这三种行为均系利用职权所导致，其中，受贿人利用职务上的便利是受贿罪的主行为，而收取贿赂或利益是受贿罪的从行为。又因为行贿人给予财物的目的在于驱使受贿人为其谋取利益，行贿人给予的财物在法律上亦不受保护。２德、日国家刑法把“允诺给予利益”或“期约贿赂”作为受贿罪的既遂形态，恰从侧面表明，利益或贿赂的实现与否，对受贿罪成立并不具有决定意义，国家工作人员利用职务上的便利，对受贿既遂判断才是具有决定意义的，至于受贿人是否获得利益，则并非受贿罪之构成要件的关键。

 尽管德日国家刑法基本上无为他人谋取利益的要求（也有例外，德国刑法规定的“而违反或将要违反其职务义务的职务行为作为回报”），只要利用其职务行为即可，看似不需要为他人谋取利益。但是，历史一再证明，有权力才有腐败的可能，受贿罪的本质就是权钱交易，涉及为他人谋取利益问题，并且从常理上判断，如果其无法为他人谋取利益，则行贿人自然不会“乖乖供奉”，否则就会成为“敲诈勒索”，或者假装许诺为行贿者谋取利益，骗取行贿人的信任，这与“诈骗”并无区别。〔５７〕我国刑法对“为他人谋取利益”的明确化规定，为受贿未遂判断提供了更为清晰的思路。实际上，１９９７年新刑法在受贿罪中增设为他人谋取利益的要件，既是对司法实践经验的总结，也是对受贿罪本质的明确化揭示。可以说，中国刑法只不过是以“为他人谋取利益”的明确化规定，强调了受贿罪的本质而言，与德日刑法并无本质区别。在德日国家刑法中，受贿罪评价的核心是“职务行为”或“职务”，至于是否为他人谋取利益，看似对对受贿罪成立判断并不具有影响，但是，这种“职务行为”或“职务”实际隐含着“为他人谋取利益”的内容；如若缺乏这一实质内容，所谓“职务行为”或“职务”则形同虚设。就此而言，“利用职务上的便利”（职务行为）是受贿罪最具有决定性意义的构成要件，是受贿罪之不法性判断的基础。这种不法性判断与“贿赂或利益”的实际转移关联度不大，有无实际取得贿赂或利益，对犯罪成立和完成没有影响。

 综上可见，德日国家刑法把利用职务上的便利（“履行其职务行为”或“就其职务”）之主张或行为，作为入罪的条件，并不明文规定“为他人谋取利益”，而将其部分隐含在“而违反或将要违反其职务义务的职务行为作为回报”或“有前述行为并接受请托者”当中，充分体现了从严治理腐败的刑事政策的要求，因而也构成了“谋取利益说”之目的性证成的最有力支撑。可以说，受贿未遂采取“谋取利益说”与从严治理腐败的刑事政策一脉相承，相互支撑。

七、三点结论与对可能质疑的回应

（一）三点结论

 １.个罪未遂从形式上是依据构成要件进行的判断，而这种判断在实质上与个罪的保护法益密切相关，脱离个罪的保护法益，去定义个罪的构成要件有无齐备，往往会存在“射偏靶子”的问题。对刑法分则个罪未遂的判断，均应当以个罪的保护法益为标准。当前司法实践对受贿未遂采取的“实际受财说”，是典型的财产犯罪逻辑，忽视了未遂判断与个罪的保护法益之间的关联，忽视受贿罪的保护法益对受贿未遂的实质化制约，导致受贿未遂在职务行为与受财行为选择上的偏差。

 ２.受贿罪的保护法益，是国家工作人员职务行为的不可买卖性及民众对其形成的信赖，不包括财产法益。从受贿罪的保护法益出发，为他人谋取利益，是行为人“利用职务上的便利”的明确化，受贿未遂判断所依循的实行行为与不法结果，只能以职务行为而不是受财行为为主轴而逻辑展开，职务行为评价的核心是“承诺为他人谋取利益——实际他人谋取利益”，有无为他人谋利益，最能体现受贿罪的不法内涵与本质。

 ３.受贿罪的职务行为在于权钱交易，把权力作为为他人谋取利益的砝码，承诺为他人谋取利益与现实为他人谋取利益在犯罪成立评价上并不相同，那些没有利用权力为他人谋取利益的行为，与利用权力为他人谋取利益的行为，在刑法评价上完全不同。因此，受贿未遂只能是承诺为他人谋取利益，但因客观情况导致无法现实地为他人谋取利益的情况。

（二）对三种可能质疑的回应

 １.有学者可能会担心“谋取利益说”的可操作性问题。诚然，采取“收取财物说”，受贿未遂的标准亦即受贿人是否占有或控制财物为标准，有一个可操作性的标准，但并不意味着“谋取利益说”并不具有可操作性。承诺或实现为他人谋取利益在客观上并不难证明，同时还降低了证明要求，因为“谋取利益说”面临的证明难题，如有无为他人谋取利益的证明，“收取财物说”同样面临。相反，“收取财物说”面临的证明难题，财物是借款抑或受贿的证明、房产是买卖抑或受贿的证明等，“谋取利益说”在某种情况下却不需要证明，反而有利于提高惩罚概率。毕竟，就腐败犯罪而言，如果从预防犯罪角度来说，“十个人犯罪，八个必然被发现”的预防效果，显然比“十个人犯罪，一个人被抓并被判处重刑”的效果好。

 ２.有学者可能担心“谋取利益说”不当限缩受贿未遂的扩张，导致将受贿罪的既遂过度推后的问题。受贿未遂的处罚范围是与受贿未遂的可罚性基础相关的范畴，当以个罪的保护法益为标准进行判断，这种处罚范围的宽与严，都是建立在个罪的保护法益基础上的。当然，有无限缩最主要是一个统计问题，如前所述，在裁判文书网以“收取财物说”的未遂标准检索出的案件数量，明显低于以“谋取利益说”的未遂标准检索出的案件数量，故，“谋取利益说”非但不会导致受贿未遂存在范围的限缩，反而是扩张其存在范围。随之而来的是，如果受贿未遂扩张，导致受贿既遂的认定推后，这是不是合理的政策选择，即放纵受贿犯罪？笔者认为，“谋取利益说”并不必然导致犯罪既遂的认定推后。按照“收取财物说”的标准，行为人基于收受财物的意图为他人谋取利益，而实际上未收受财物，属于受贿未遂。而按照“谋取利益说”的标准，这种情况当认定为受贿既遂。至于行为人收受财物后未为他人谋取利益的情况，按照“收取财物说”的标准，行为人属于受贿既遂。而按照“谋取利益说”的标准，这种情况当认定为受贿未遂。这种受贿既遂推后，是建立在对受贿罪之保护法益、受贿罪之本质认识的基础上，受贿犯罪不是财产犯罪，其本质是弄权，而不是谋私。受贿未遂标准之法教义学的如此改变，看似有导致对受贿罪处罚不严厉之嫌疑，其实从政策层面有利于激励行为人恪守职责，是一种功能主义的刑法立场。

 ３.对可能出现的“拿钱不办事”问题，有学者可能会说，如此定义受贿未遂会制造大量“拿钱不办事官员”，这恰是一种法律激励功能的体现，会起到犯罪预防的效果。法律激励比单一的惩罚会发挥更好的作用，如同自首一样，自首给被告人一个更加有利的量刑结果，这会激励而不是阻止被告人自首。同理，如果对受贿未遂的标准放宽到承诺而没有现实地为他人谋取利益，也有利于激励受贿人“中止”自己滥用职权或玩忽职守的行为，行贿人也会因受贿人的可能中止而思考是否继续行贿，避免了立法不足。毕竟，“无论如何，刑法只能作为遏制腐败行为的一种手段。基于理性考量，刑法作为‘最后法’的地位必须给予足够的关注。”〔５８〕“谋取利益说”对立法作用的补强值得肯定。一个良好的立法者，应当多关注预防犯罪，而不是惩罚犯罪，多关注激励确立善良风俗，而不是广施刑罚。

 上文思考的结论可总结如下：受贿罪是司法实践中的高发犯罪，在受贿未遂的认定上，因司法机关长期采取财产犯罪的认定标准，把行为人有无客观上取得承诺的财产作为未遂判断标准，这既没有体现受贿罪的本质，也不是立足于个罪的保护法益进行的判断，有“射偏靶子”的疑虑，由此导致个罪的保护法益与受贿既遂、受贿未遂认定上的分离，并不可取。本文在反思传统的“实际受贿说”的基础上提出“谋取利益说”，旨在呼吁个罪之未遂、既遂的认定必须纳入个罪的保护法益轨道思考，不至于造成法教义学体系上的混乱或分离。当然，“谋取利益说”作为一种新主张，带来的突破会不会导致新的问题，需要刑法理论进一步讨论，并接受司法实践的真正检验。