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 招投标制度是在商品经济高度发展下催生的一种竞争性交易手段，本质上是为了维护招标及投标各方的权益而建立的制度。自二十世纪九十年代末，我国开始不断完善招投标市场立法工作，建立招投标制度，相继出台了《招标投标法》《招标投标法实施条例》等相关法律和行政法规，逐渐形成民事手段、行政手段相结合的招投标市场管理体系。但即便如此，实务中招投标市场公正程度仍然差强人意，“明招暗定”的情况多有发生，大量招投标活动更多的是被当作一个过场形式，甚至在一些项目中是先施工后招标。因此，在招投标人的观念中，后补一个招标程序不过是为了使得整个项目活动显得更加“遵循规则”，看起来更符合程序而已。

 通常来说，对于这种后补招标的项目，都会以认定合同无效进行处理，这与《招标投标法》中规定的理念是相一致的。但实践中，“先施工，后招标”作为一种“潜规则”在各个领域中广泛存在，过于刻板的将此种条件下订立的合同一概无效化可能使得市场主体的契约信任感受到动摇，因此这种后补招标程序的合同效力在一些特殊的情况下也被裁判机关所容忍，例如在山西省高级人民法院(2019)晋民终2号《运城市晋鑫房地产开发有限公司与江苏南通六建建设集团有限公司、贺宜良建设工程合同纠纷二审民事判决书》中，曾提出过这样一个观点，也即本案虽然存在投标公司进场施工后，招标公司方将案涉工程进行招投标的事实，但招标公司作为发包方依法应当知道建设项目是否属于必须招标的项目，其为获得投标公司垫资施工利益，未经招投标即允许投标公司进场施工，在诉讼中又为避免承担合同风险，主张合同无效，有违诚实信用原则，基于双方签订的前期施工合同已在建设行政机关备案获得认可，后期施工合同通过招投标程序签订，并无导致合同无效的情形，涉案《建设工程施工合同》及《补充合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，认定其合法有效，并无不妥。

 但需要说明的是，这种后补招标程序仍然被肯定合同效力的情况，通常仅出现在对于招投标活动没有强制性规定的项目领域内。在各类采购施工项目中，还存在一些要求必须进行招投标的类型，例如《招标投标法》中规定的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。这些类型的项目在实际操作中同样存在大量“先施工，后招标”的情况，由于违反了法律和行政法规的强制性规定，签订的合同被无效化是必然的结果，但此过程中出现串通投标行为，涉案合同双方是否涉嫌构成串通投标罪可能就是一个值得商榷的话题。

 针对上述情况中先施工后招标行为涉罪可能的思考，笔者认为，主要可以从以下两个方面进行分析，一是这种后补的形式招投标程序是否应当被理解为一种符合法律规定的招投标活动；二是在这种后补的形式招投标程序中实施的围标串标行为是否侵犯了串通投标罪所保护的法益。原则上来说，如果这两方面的问题任一存在疑问甚至遭到否定，则将上述行为以串通投标罪进行评价都是不尽合理的。

 从第一个方面来看，客观存在规范的招投标活动是串通投标罪构成的一个基本前提条件，如果招投标活动自始不成立，则讨论在这一场活动中的串通行为能否以串通投标罪进行规制就显得没有意义。这样一种观点在司法实务中应当是能够得到认可的，因为当活动本身不具有招投标活动的应有属性时，仅仅因为其存在相似的行为外观而将其纳入串通投标罪的刑事制裁范畴则会构成对于该罪的类推解释，这一点在实务中串通询价与串通拍卖的司法处置转变上就能够得到较为有力的体现。

 “串通询价”的问题最早在2016年被正式提出，所针对的情况主要是指询价小组在对被告人及其推荐的其他询价主体进行考察后，向这些主体统一发出《询价通知书》。随后被告人以统一制作报价书等“围标”类型操作使自己成为该项目供应商。此类案件最大的争议在于串通投标罪的刑法条文是否仅适用于招投标活动，对以询价等其他方式采购中的串通报价行为，能否适用该法条以串通投标罪追究刑事责任。

 在2020年之前，实务界对于此类案件的态度主要都是倾向于肯定其刑事违法性，尤其对于应当招标采购而违规以询价等其他方式采购的情况，通常会基于《招标投标法》第4条规定的“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”来将此种类型的采购本质归结为是一种邀请招标，并由此认为可以将这种串通报价的行为囊括进串通投标罪的处罚范畴之内。但随着2020年12月21日《最高人民检察院第二十四批指导性案例》的印发，这种实务观念已经开始出现转变，在该批发布的《许某某、包某某串通投标立案监督案（检例第90号）》中，被告人联系多方合作参与一场项目资产的拍卖，公安机关以其“串通竞买行为与串通投标行为具有同样的社会危害性，可以扩大解释为串通投标行为”为由对其立案调查。但随后，检察院指出“投标与拍卖行为性质不同，分别受招标投标法和拍卖法规范，对于串通投标行为，法律规定了刑事责任，而对于串通拍卖行为，法律仅规定了行政责任和民事赔偿责任，串通拍卖行为不能类推为串通投标行为。”并最终撤销了该案件。由此所传递出的信息在于，在此类行政犯罪中，应当要求检法机关对于行政违法和刑事违法之间的界限更为细致的进行把握，并且严格的依照罪刑法定的原则进行办案。而串通投标罪所规制的犯罪行为，也理应更为谦抑的限缩在具体的、合法的招投标活动之中。

 从这样的理解来看，串通投标罪所指向的犯罪对象，应当是在形式、流程以及实质上符合相关法律规定的招投标活动，根据刑法体系理论，行政法和刑法作为约束投标人的行为规范，对特定行为的处罚应当保持一致的评价标准，对投标人串通投标行为的认定也应当具有统一的行为特征标准；若投标人的投标行为不构成行政法意义上串通投标，则自然也不构成刑法意义上的串通投标。同理，如果本文所探讨的后补型招投标活动本身的招投标属性被否定，则这类行为也应当被排除在串通投标罪的管辖范畴之外。而根据我国《招标投标法》以及《招标投标法实施条例》的有关规定，所谓的招投标是指对于工程、货物、服务的买卖，依照法定的程序组织进行的，从中择优选定交易对象的交易方式。招投标活动拥有其独特的法定性和强制性，具体而言，招投标的程序包括招标、投标、开标、评标、中标五个必不可少的步骤，缺少任何一个步骤，都不能被评价为招投标。

 此外，根据《招标投标法》第四十六条的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。但在实践中，部分建设施工项目中存在招标人因工期紧张，或者新项目与旧项目之间的关联性高等原因，没有依法通过招标方式选定中标人，而是采取先订立合同，要求乙方先行进场着手施工，后补招标程序等操作方式。在这样的操作模式下，已经完全背离了招投标活动设立初衷，在程序上也完全不符合招投标工程的运行规则，本质上这种活动就已经成为了一种普通的采购或者委托项目，而非招投标项目。在这样的前提下，如果以串通投标罪的构成要件来评价一个非招投标活动领域内的行为，不仅存在类推解释之嫌，在法逻辑上也是行不通的。

 更为重要的是，这种后补招投标程序的情况其实也广泛存在于市政工程的各项建设工作中，由于合同双方包括了行政主体和市场主体，所谓“投标”的一方无论是项目的开工时间、结项时间，还是整个工程项目的手续完善和程序开展，始终都是处于相对被动的执行方，而非掌握话语权的主导方。在这样的前提下，苛求“投标方”打乱作为行政主体的“招标方”的全局工作计划，违背“尽快落实市政工程”的政策方向，要求政府机关开展招投标活动，并且承担工程项目因拖延而不能如期完工的风险，是不现实的。正如同刑法学界经典的“癖马案”一样，只有在社会一般人正常的法伦理观念中，能够期待行为人做出合法的行为，而其做出了违法行为时，对其进行非难才是正当的；相反，当被非难者在普罗大众的观念中，都难以要求其做出合法的选择，则这样的刑事制裁就应当基于预防必要性的缺失而予以免除。

 从另一个方面来看，关注本罪保护的法益是否受到威胁，也是判断行为涉罪可能性的关键要素之一。而要明确这种后补的形式招投标程序中实施的围标串标行为是否侵犯了串通投标罪所保护的法益，则首先要弄清楚串通投标罪所保护的法益是什么。

 串通投标罪保护的法益是公平的市场竞争秩序，而本罪的设立，可以认为是预设了一个招投标活动中必然存在着的公平竞争市场环境。之所以提到这个问题，是因为在实务中还存在一种特殊的违规招投标行为，但这类行为如果被评价为犯罪并不符合本罪设立时所保护法益的初衷。

 在一些地方各级政府的行政领域，政府的基础建设工程采购项目通常金额并不算高，且即便在中标完成建设后也没有一个相对可观的利润回报，因此对于大多数的市场主体而言，这样的项目并不具备过高的吸引力。加之近几年受到疫情影响，一些地方财政的状况相对吃紧，部分市政项目工程完工后的报酬结算也难保证及时，这导致了多数投标人对于政府招标项目的积极性大打折扣。而先施工再招标的情形，也会被其他潜在的投标者认为甲方已经暗定了中标人并实际施工，自己此时参与投标除了浪费人力物力肯定是中标无望，也主动放弃投标，导致投标人数量减少。投标人达不到规定最低数量，也是甲方所顾忌的。在这样的情况下，为了解决投标人数不够的问题，一些投标人或者主动、或者加之招标方的暗中怂恿，被迫采取了陪标、围标的手段来实现甲方项目招投标程序上的完整性。这些投标人在行为外观上的确是符合了串通投标罪的行为模式，但这类围标、陪标的行为社会危害性的评价较低。

 因为串通投标罪是一个基于严重的行政违法而衍生出的刑事犯罪，因此本罪所确立的犯罪行为应当具有行政违法性及对应的社会危害性。串通投标所对应的行政违法性和社会危害性具体可以从《招标投标法》第三十二条规定的“排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益、损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”等几个方面做理解。但在前述因投标人数不足而陪标的情况下，如果中标人保质保量的完成了工程，则其行为便无法与《招标投标法》中的各项利益的侵害挂钩。一些论者提出，根据法经济学的理论，在《招标投标法》第三十二条禁止投标人串通投标预设的有效竞争市场环境中，多个投标人均可以自愿参与市场竞争且招标人提供的竞争机会是均等的。因此《招标投标法》第三十二条明确规定禁止投标人串通投标的目的在于“不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益”。全国人大常委会法工委制定的《中华人民共和国招标投标法释义》（2000年版）所说明的“招标投标法对禁止的事项作出规定，以维护招标投标的正常秩序，保护合法的竞争。投标人之间相互串通，包括部分投标人之间的串通排挤另一部分投标人将损害国家利益、社会公共利益、招标人利益、或者其他有关人的利益，是一种破坏公平竞争的危害性很大的行为，必须予以禁止”也可以认为是对于上述观点的一种佐证。

 因此，在前述情况下，即便行为人存在围标、陪标的行为，只要其没有恶意阻止其他市场主体参与到招投标活动中，或者导致其他市场主体的中标概率受到影响，在招标人提供的竞争机会是均等的但是多个投标人不愿意参与市场竞争的情形下，由于没有竞争对手的加入，公平有效竞争的市场环境便自始并未存在，串通投标罪所预设的前提没有达成，便也就无从提及围标、陪标行为对于市场环境或者他人利益的损害。如果行为人没有在后续的工程建设中损害其他的国家利益或者公共利益，则对其行为的社会危害性评价就成为了无根之木，将这样的行为认定为构成犯罪，显然是缺乏依据的。

 因此总体来说，招标人和投标人对于法律或行政法规明确要求进行公开招标的项目进行“明招暗定”，其违法属性自然是确定无疑，但刑事制裁作为民事法律和行政法规最后的兜底红线，应当恪守其应有的谦抑属性，对于一些情况特殊的后补招标案件，有必要审慎的考量其所体现出的社会危害性，是否严重到需要以刑事手段进行规制。对于一些缺乏主观恶性，没有合法期待可能性且社会危害性不大的后补招标案件，笔者认为尽可能的在行政处罚的范围内进行规制，就已经足够了。当然，行政处罚不能遗漏、忽略甲方，应当进行招标的项目未能按照程序规定先行招标，违背了招投标法的相关规定，这才是本文讨论的前述问题的始作俑者。