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司法实践中交通肇事案件呈多发状态，办理该类案件往往在事实、证据方面都是比较清晰，办案人一般主要通过审查主观过错、事故结果、责任认定三个要素来判断行为人是否构成交通肇事罪，但这类案件也存在特殊情形，诸如本文讨论的肇事逃逸造成二次碾压致人死亡在实践中如何定性便有较大的争议，就此问题，笔者尝试从不作为犯罪角度探究行为性质认定和责任归属路径。

从结果归属具有作为义务人来看，当不作为并没有明确规定为构成要件要素的情况下，这意味着并不能通过不作为与结果之间具有因果关系来认定不作为犯罪的成立，因为不特定的不作为主体均可能与结果之间具有因果关系，但我们又不能强求所有不作为主体承担据此产生的法律责任，否则有明显扩大刑事处罚范围之嫌。而对于真正构成不作为犯罪，则要求应与作为犯罪导致法益侵害的过程要具有相当性，在构成要件方面，不仅要有危险的产生、增大和实害结果的发生，还必须要求具有先前行为制造危险从而产生的救助义务或者虽该危险并不是有先前行为造成，但是行为人负有阻止、控制危险的义务，概言之，行为人只有对法益侵害紧迫危险具有防止义务时，才能认定不作为导致了法益侵害结果，从而能够认定不作为符合构成要件。

在交通肇事逃逸造成二次碾压致人死亡的语境中，先前的肇事行为使他人生命处于危险状态，行为人便产生了救助被害人的义务，如果行为人逃逸不履行救助义务而造成被害人二次碾压死亡，尽管可能存在死亡后果无法认定是哪一次行为造成，也不能否认逃逸不作为与结果之间的因果关系，简言之，行为人是符合不作为犯罪的构成要件。

据此，行为人先前肇事行为和逃逸不作为该如何认定？笔者认为，先前肇事行为成为不作为犯的义务来源，如果符合交通肇事罪相关法律规定，便产生了处罚的根据，如果不履行作为义务也具有处罚根据，可能会导致行为人承担交通肇事罪和不作为犯罪的数罪并罚或从一重罪处罚的刑事责任，这样罪刑显然是不平衡的。在先前行为引起作为义务的场合，行为人的不作为是先前行为的危险的现实化的过程，如果没有先前行为，实害结果不会发生，如果有先前行为但行为人履行了作为义务，实害结果也不会发生，所以先前行为与后来的不作为共同实现结果的发生。又由于先前行为与不作为具有违法性，而且两者均是对同一对象相同法益进行侵害，在已经构成过失犯罪的条件下，先前行为与后面的不作为完全可以认定为一个连续的侵害行为。根据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条交通肇事罪规定，交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。“因逃逸致人死亡的”作为交通肇事罪法定刑升格的情节，其处罚根据就是由于行为人先前的行为使他人生命处于危险状态，产生了作为义务（救助被害人），却不履行救助义务，最终造成被害人死亡的结果，故前行为的过失既遂和法定刑升格完全可以评价肇事行为人的前后行为，不必再增加以不作为的故意杀人罪或者过失致人死亡罪认定，否则会导致量刑的明显不均衡。

从能否履行作为义务来看，负有作为义务的人要具有履行义务的可能性，也就是能够采取保护法益的有效措施。一般情况下，要审查行为人能否履行义务，应从行为人履行义务的客观条件与个人能力两个方面进行事后判断，在行为人肇事行为造成被害人危险状况下，行为人一般是具有条件和能力停下车查看被害人状况和实施救助，除非肇事行为同时造成行为人失去履行作为义务的能力。而从行为人具有逃逸能力来看，一般能够判断出行为人可以履行作为义务而未履行。当然，除了逃逸行为意味着行为人为了逃避法律追究故意不履行作为义务外，也存在着事实上虽具有作为可能性，也具有履行的能力，但行为人可能没有认识到法益面临的危险或者需要履行作为义务，这种情况下，虽不能否认不作为的义务，但行为人有可能成立过失犯罪。

依据上文，在先前肇事行为无法成为单独处罚根据的情况下，因为是不履行救助义务使被害人处于危险状态并最终造成二次碾压，最终产生死亡结果，尽管无法认定死亡应该归责于哪一个行为，但在对前行为违法性承袭的基础上，逃逸行为与死亡结果仍具有不可逆的因果关系，是属于受刑事处罚的不作为行为。如果行为人存在履行能力而故意不作为放任死亡危险的发生或者行为人并不对其行为引起的死亡结果是故意的，亦或者具有对法益危险和履行义务的过失判断，那么前行为人根据不同情形可能会触犯不作为的故意杀人罪或者过失致人死亡罪。

从结果回避可能性来看，前行为不存在结果回避可能性时，对于肇事者来说，仅构成交通肇事罪的基本犯。如果行为人的交通肇事行为造成被害人必将死亡的结果，后逃逸，在这种场景下，即使行为人履行了作为义务也不可避免地发生死亡结果的情况下，由于存在行为人履行了作为义务也不可避免地发生结果的情况下，是不能将行为人没有履行作为义务的行为认定为不作为犯，因为虽然违背作为义务行为创设了法所不容许的风险，是危险结果产生的原因，但结果并非基于不履行作为义务而发生，仅是止于制造但是没有实现具体风险，行为人也仅成立交通肇事罪的基本犯，不应以交通肇事罪逃逸致人死亡进行法定刑升格，更不能成立不作为的故意杀人或者过失致人死亡。

而对于实施二次碾压的行为人来说，如果被害人死亡结果共同归属于双方，后行为人应认定为过失致人死亡或者意外事件；如果无法认定被害人死亡结果的归属，依据存疑有利于被告人的原则，是无法认定该行为人构成犯罪；如果被害人死亡结果并非后行为人造成，便不应承担任刑事责任；如果该被害人死亡结果归属于后行为人，依据交通事故责任的大小认定其是否构成交通肇事罪或者过失致人死亡罪，抑或者由于存在无法预见可能性而认定为意外事件。

来源：悄悄法律人 

作者：张   帅，山东省淄博市高新区检察院；

           邱鹏宇，河北省石家庄市新华区检察院