尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘要

一、问题提出

 在拜读亚历山大德拉•纳塔波夫教授的《无罪之罚——美国司法的不公正》一书之前，笔者对于美国的对抗式司法、民主司法颇有好感，认为其几乎是比较完美的，即便是存在瑕疵也是可以为制度所包容的。但在此书中作者深入浅出地从介绍美国本土特色的轻罪开始到明确指出正当程序在轻罪治理体系的消失，再到种族问题、证据问题、国家机关问题以及惩罚问题，作者全篇通过对于某些案件的当事人的陈述的回溯，反过来证实了以上问题的存在。至此，笔者对于美国司法的认知有了初步的改观，任何事物都充满了两面性，一方面，作为英美法系的代表国家，美国存在着与我国不同的对抗制诉讼，其辩诉交易制度也不同于我国的认罪认罚从宽制度，其陪审团制度也是我国所不具备的，正当程序在美利坚的土地上颇有用武之地，美国司法体系貌似具有一些制度上的合理性和先进性。这也引得我国诸多学者加以鼓吹并呼吁效仿；但另一方面，在美国层出不穷的枪支暴力犯罪的背后，美国司法难道能难辞其咎？在一浪高过一浪的种族问题争端上，美国司法难道能独善其身？在纳塔波夫教授详实的数据和生动地描绘下，笔者更愿意相信，美国司法的不公是实实在在存在的，被被神化的美国司法，是有着其赤裸裸的现实的。而这背后的社会、司法以及观念等因素值得深入研究，这对我国司法改革也是大有裨益。

二、轻罪治理体系顽疾梳理

 美国轻罪治理体系十分庞杂，关涉主体包含了警察、检察官、治安官、法官、书记员、陪审员、缓刑官、公设律师、被害人、犯罪嫌疑人、被告人以及保释担保人、缓刑公司、药物检测公司[1]等强大的私人实体。在程序层面，轻罪程序从逮捕或者拦截开始一直贯穿到起诉、审判直至最后的执行环节，每一环节不乏有一个甚至多个主体展现出其“不公”的一面；而在实体层面，处罚及其附随性后果过于严苛，轻罪入罪门槛极低。实体及程序的不公造就了巨大的“无罪之罚”圈套，简言之，每个无辜入狱之人的诞生都少不了不假思索推进程序运行的主体，他们在程序上以及实体上违背基本的法律精神及原则，造就了“惩罚性贫困”、“债务人监狱”等法律现象，以及一些“专门法庭”，如“空头支票法庭[2]”。

（一）轻罪程序实体不公  

 美国轻罪治理体系在实体层面的不公正主要体现在处罚和证据方面。前者主要弊病在于潜在的、间接的处罚结果与本身犯罪性质（轻罪）不相匹配，这并非是在改造罪犯而是在创造罪犯，纳塔波夫教授也认为，“公民一旦进入轻罪程序，其所受惩罚性对待可能超越任何法律的判决[3]”；而后者则存在于各个诉讼阶段，对于证据的忽视的情况层出不穷，“广泛存在且极不合理的审前羁押举措已经成为惩罚轻罪案件被告人的手段，并且往往可能迫使无辜的轻罪案件被告人在没有充分证据证明，甚至没有任何证据证明其涉嫌犯罪的情况下认罪伏法”[4]。

 1.轻罪治理体系处罚畸重失衡

（1）经济性惩罚过于严苛

 轻罪的刑罚一般不超过一年的监禁、缓刑及非监禁刑如罚金或社区服务等，非监禁刑是轻罪的主要责任承担方式，真正执行监禁刑的犯罪人其实非常少见。[5]因而，对于大多数触犯轻罪的犯罪嫌疑人、被告人来说等待着他们的有着各种形式和数量的经济性惩罚。诸如罚金、诉讼费、检测费、保释金、律师费、定罪非等费用，并且对于大多数美国人来说能凑齐罚金尚且不易，而高昂的诉讼费、保释金以及检测费更是让他们捉襟见肘，要知道近一半的美国人在紧急情况下难以一次性拿出400美元，这会导致标准的轻罪罚金和诉讼费可能会给一大片人口带来巨大的伤害。[6]而其中像定罪费这一类费用则会划入司法开支银行，而此银行负担着法官的一部分工资，其中立性有待考证。纳塔波夫教授在书中也指出轻罪制度的本质，“实际上，轻罪制度是一种变相的征税方法[7]”，而这种“税赋”高低以及“税种”合理性都交由治理机关自由裁量，甚至机关的日常运转及开销都依赖罚金等经济性惩罚的支持。这种现象被冠以“贫困资本主义”的名号，即将基本政府服务的成本转移到穷人身上的独特经济部门。[8]

 因而，无力负担罚金的被告人被处以缴纳更为繁重的罚金和诉讼费用，周而复始并不断堆叠的罚金会彻底颠覆犯轻罪之人的生活。书中所描述的一位单亲妈妈，在19岁时因无证驾驶而收到罚单，在其后的20年里她不断地在偿还她所欠的罚金和诉讼费用，有时错过了开庭日期或是无钱交罚其就会收到逮捕令，这导致其只能打零工为生。过于高昂的罚金与诉讼费用以及犯罪记录足以抹杀大多数美国人的梦想，罚金通过剥夺犯罪人的财产，给犯罪人带来痛苦只不过表现形态较为直接，致使其无法满足物质享受的需求所造成的的间接痛苦[9] 。金钱是自由的凝聚物，是另外一种形态的自由，因而罚金是一种准自由刑，被认为在某些情形下替代自由刑，以缓解监狱压力并防止犯罪人交叉感染。[10] 但是轻罪模式在形式处理上的轻微性和实质结果上的严重性的矛盾，仍旧是美国轻罪治理体系的一大症结，严苛的经济性惩罚之合理性着实有待商榷。 

（2）附随性后果背离比例原则

 比例原则在美国位阶极高，具有宪法位阶，美国第八宪法修正案规定：“不应要求过多的保释金，不应过分之罚款，不应滥施残酷和不寻常之刑罚。”其中，“残酷的”指刑罚具有残酷性，应避免不必要的痛苦。[11]

 但美国轻罪治理体系下刑罚的附随性后果往往比刑罚本身更为残酷。在美国，犯罪的附随性后果被零散地规定在《美国法典》及各州法典中，据2021年1月最新统计显示，美国联邦和州层面规定的附随性后果总数高达四万多种[12]，包括但不限于吊销执照或许可证、被剥夺公共住房、丧失退休金等福利资格、丧失工作机会、驱逐出境等附随性后果[13]。每一种附随性后果其实都不比刑罚本身来得轻松，又因为附随性后果不属于正式刑罚的一部分，检察官和法官在辩诉交易阶段不会认真考虑[14]，而公设辩护人由于案件繁多以及利益缺位也很难做出积极的举措，这样就极易出现罪行较轻而实际惩罚过重的情况。

 轻罪制度剥夺了犯罪人的生存资源，这本不应该是刑罚的应有之义，而这一处理方式早就在美国司法环境中蔓延开来。首先，许多犯罪人因为触犯轻罪导致就业能力和信用等级受损，这样一来其很难找到稳定的工作，打零工已经是最好的选择了；其次，很多房东也将信用等级和犯罪记录作为筛选租客的条件，大多数情况下只要收到了逮捕令，未等到判决结果出炉房东就会下逐客令；再次，对于被吊销驾驶证的犯罪人来说，其谋生手段又被剥夺了，因为在幸运地缴纳完罚金及诉讼费免于牢狱之灾后，一般人也难再有钱财去赎回自己的驾驶证，即便费劲心力赎回驾驶证，犯罪记录和信用等级就已经让驾驶证的存在变得苍白无力；最后，为了支付罚金、诉讼费等繁杂的罪后费用，许多人不得不将资金从食品、住房、儿童抚养费、医疗费、教育经费中一点点挤出来。

 可能罚金只有区区几十到几百美元不等，但是潜在间接的损失可能高达几千美元，甚至不可估量。轻罪制度天然地通过财富的多少区分出了富人和穷人两个阶级：罚金以及诉讼费和保释金对于富人来说不足挂齿，而对于穷人来说则就是捉襟见肘，并且因为没有能力支付足额的保释金其极容易受到审前不合理的羁押。而好不容易认罪出狱之后，每天工作仅仅是为了偿还的罚金和诉讼费，这对于他们来说无疑是残酷的，这样的附随性后果与犯罪人本身的犯罪行为（甚至有些行为在我们看来就是一般违法行为或者违规行为）是不相匹配的，一次犯罪行为所受到的刑罚应当是一次性的，且附随性后果是可控合理的，应当避免不必要的痛苦，否则这样的判决结果、执行手段是违宪的，甚至可以说这一制度都是违宪的。

 2.轻罪程序启动门槛较低 

 证据似乎在轻罪制度中显得十分不显眼，辩诉交易会解决80%以上的轻罪案件，犯罪人远离牢狱的愿望会掩盖对于基本事实的追求，证据在这个背景下发挥不了决定性作用。同样，在轻罪程序的启动上证据也难有用武之地。

 拦截与逮捕是作为轻罪程序的开端，由警察加以把握。美国宪法第四修正案将警察当街拦截和逮捕称为“扣押”：当一个人无法自由离开，也不能拒绝与警方接触时，即被视为扣押。[15] 进一步讲，若警察对于犯罪产生了“合理怀疑”，其可以施以“调查拘留”，直到证实或否认警方怀疑为止。其中，所谓“合理怀疑”联邦最高法院认为是指“不仅仅是一种早期的怀疑或者模糊的直觉”并且必须“以具体且可形容的事实为基础”来表明犯罪行为正在发生。[16]尽管在联邦最高法院对于拦截逮捕做出了比较明确的限制，“偷偷摸摸的行为”、“一天中的某时某刻”以及“四处游荡”等是不构成合理怀疑的，但实践中警察们依旧因此而对公民进行拦截。与拦截不同，逮捕需要更严格一些的标准，即“合理理由”。但“合理理由”的达成也不需要多少证据支持，它只要求犯罪活动具有可能性或实质性机会，而并非是此类活动的实际表现，这比定罪所需求的“排除合理怀疑”的证据要求相去甚远。缺乏证据的拦截与逮捕使得轻罪程序的开启变得极为容易，在高犯罪率的社区，看见警察就加以逃跑就足以引起“合理怀疑”，甚至有“合理理由”进行逮捕。

 而有时拦截或逮捕的发生甚至可以不用与犯罪行为产生关系。在美国，行使逮捕权的动机十分丰富：如收集情报、维护警察尊严、维持社区秩序、清理社区死角以及在高犯罪率社区里“杀鸡儆猴”等。

 而在某些个罪上警察自己就可以成为证据来源，例如藐视警察罪，警察仅仅凭借自身的陈述就可以满足“合理理由”的标准，进而进行逮捕，并且许多情况下这种逮捕是以一对一的方式做出的，事件的亲历者只有警察和被捕者，警察一方的陈述被捕者在其执行公务时对其辱骂羞辱的事实被法庭认为成立，那么这足以构成对被捕者定罪的全部证据。虽然有联邦最高法院的大法官认为：“公民拥有在口头上反对或挑战警察行动的个人自由，并且不必因此承担被捕风险，是我们区分自由国家和警察国家的主要特征之一。”[17]  但在具体实践中，对于警察的问询以及拦截进行“顶嘴”或者“提问”就很可能面临此罪的指控。

 一旦跨过这个较低的门槛，等待被捕人的是一个“开弓没有回头箭”的轻罪程序：其将面临金钱上、精神上、生理上以及名誉上的巨大压力，加上法官、检察官以及公设辩护人追求效率的目标导向，导致自证其罪的风险颇高，最后的判决结果往往是草率而荒唐的。  

（二）轻罪程序运行不公

 除了实体层面的种种弊端，正当程序也在轻罪制度中存在着减损甚至灭失。美国司法依赖科技手段，但时常失灵的科技却无端地开启轻罪程序；而对于效率的追求，导致必备程序的缺失，对抗制诉讼体系几近失灵，公正价值在轻罪制度中严重缺位。

 1.犯罪成立缘由缺乏科学依据

 对于低等级的非法持有毒品罪的嫌疑人，警察一般是采用现场毒品检测的方式来进行判断是否进行逮捕。但是其引以为傲的测试手段却严重缺乏科学依据，测试试纸的检测结果并不具有排他性，高达80多种的化合物会使试纸产生阳性反应。[18]并且警察并不具有完备的相关化学知识，一旦操作的步骤、环境、时间等出现偏差，结果的科学性以及有效性就经不起考证，也就不能因此作为定罪的依据。诚然，法官们知晓现场检测的不可靠，也会认定其不具备可采性，但一旦逮捕程序开启，等待犯罪嫌疑人的是强大的认罪压力，促使其完成认罪答辩。一个毫无实质性科学依据的检测结果却不可阻拦地成为定罪依据，法官、检察官以及律师都深谙程序开启缺乏可靠证据，但都看着犯罪嫌疑人深陷囹圄。

 2.电子数据库失准诱发错案

 电子数据库构成了当代刑事司法制度运行的神经系统。[19]当警察决定是否对某人采取逮捕措施时，他的犯罪记录、逮捕令、DNA信息、指纹和驾驶信息都有可能被警察查阅。[20]而轻罪制度通常依赖于犯罪记录数据库，但此数据库准确性却难以服众，更新一个人但犯罪状态所需时间在不同的州会有着显著不同。例如，在特拉华州只需要一天，而在堪萨斯州则需要一年半，与此同时某人是否被宣告无罪或被定罪的关键信息则并未记录。这导致很有可能出现在警察面前的是陈旧的犯罪记录，并且这些犯罪记录仅仅包括记录而并未显示判决结果以及关键证据，进而使得本不应遭受区别对待的犯罪状态消除人员抑或是被宣告无罪的人，均可能因为“系统失灵”而受到不公正的对待。更有甚者，即便是删除或者封存犯罪记录的程序并不总会立刻奏效，这意味着当一个人的记录本应已被删除或者更正时，其错误信息仍然为可见状态。[21]要知道，当某人一旦被认定为犯罪前科者，不同与初犯的严厉指控便纷至沓来：若某人有犯罪前科，或既有暴力犯罪前科也有轻罪前科，那么50个州都会将其持有枪支或其他武器的行为认定为犯罪。[22]电子数据库停摆导致的错案也构成了轻罪制度错案的重要一环。

 3.对抗制诉讼几近失灵

 长期以来，我们都认为美国对抗制诉讼是追求控辩平等与发现事实真相为目的。实则不然，由于个案差异，收集证据积极性的差异以及事实的不可知性，将导致原本清晰的定罪与量刑事实在裁判阶段变得模糊化。[23] 在由精英阶层主导的美国司法大环境下，贫困的人是不会拥有平等武装，看似可靠的美国刑事司法体系，最容易忽视的就是对于弱者的保护，[24]在案件一开始就注定了最后的结局：从逮捕到羁押，再被指控，接着就是在缺少甚者没有律师帮助的情况下进行辩诉交易并接受交易内容认罪，最后在短短十几分钟内接受审判。这背后涉及的主体共同导致了轻罪案件成为草案、错案的始作俑者，轻罪制度被称为“无辜者获罪”制度也是拜他们所赐，而备受鼓吹的对抗制诉讼体系，在流水线般的案件流转过程中几乎被架空。由于轻罪案件往往缺乏最低限度的案件事实查明机制，加上检察官、法官以及辩护律师均希望案结事了[25]，追求极致的效率，对抗制诉讼缺乏对抗以及错案频发也就不足为奇了。但三个主体在具体实践层面上也不尽相同：

 由于轻罪制度辐射面极广，普遍将违法行为、违规行为予以犯罪化处理。从随地吐痰、超速驾驶到横穿马路，如此多的行为可以被界定为非法行为，记录 在案的轻罪数量之多，以至于几乎每个人都有被起诉的可能性。过度的刑事化让渡了较大的权力给到检察官，因而笔者认为其是轻罪制度的核心人物，起到承上启下的关键作用。他们可以在犯罪嫌疑人被逮捕之后予以审查逮捕之必要性，进而选择驳回案件或者升格为刑事案件。若升格为刑事案件之后，在法庭审理阶段他们仍有机会继续审查或者撤回起诉，最后他们还可以通过与被告人签署附条件监管协议后撤回起诉，可以看出他们对于轻罪案件的影响力可见一斑。纳塔波夫教授在书中也这样评价道，“整个刑事制度依赖于检察机关的审查，检察官通过取消逮捕、撤回起诉、审前转化协议等形式来确保刑事诉讼整体的公正性和合法性。”[26]。正是由于检察官手握着巨大的权力，其每一个举动都会牵动着犯罪嫌疑人、被告人的命运。而在轻罪制度中，案件繁多迫使检察官追求效率以及轻罪案件检察官资历尚浅是检察官角色失位的主要原因。一方面，基于繁多的轻罪案件，检察官仅仅有数分钟的时间来考虑撤案还是起诉，而在轻罪案件中他们只能在短时间内依靠警察报告中的指控来进行判断，这极大地增加了犯罪嫌疑人被继续卷入轻罪程序的风险；另一方面，轻罪案件通常交由经验较为欠缺的检察官来处理，且他们做出的的公诉决定并没有资深的出庭检察官进一步审查。[27]资历尚浅会导致其对于任何犯罪都疾恶如仇，没有案件种类、数量的积累他们往往不会有的放矢。并且他们也一般不会对警察提出质疑，反而会依赖警方的意见。更有甚者，在某些地区检察官这一角色都得到了减免：在新墨西哥州的市政法院里，逮捕警官同时担任检察官和证人的角色，在这样的法院中，没有独立的审查程序：个人通常必须面对最初逮捕他们的警察进行自我辩护。[28]

 另一为给犯罪嫌疑人、被告人提供武装的重要角色——辩护人，也存在不同程度地缺位。刑事诉讼中的律师不是奢侈品而是必需品，在当事人无能力聘请的时候国家应当为他们提供一个，即公设辩护人。尽管在书中作者还是对公设辩护人对于当事人权益的保护提出了肯定和赞美，但在大多数情况下公设辩护人是难以在一个轻罪案件中尽心尽力地进行服务的。他们被贬低为“随见随辩”的律师，在短暂的与当事人的会见中仅仅就是解释控方提供的认罪条件，并催促其在一天甚至几个小时内接受认罪协议。资源以及经验不足促成了这一局面：其一，公设辩护资金严重匮乏，美国用于贫困被告人的辩护费用平均支出为人均11.86美元，不到每年耗费在刑事司法的2650亿美元的2%，资源的匮乏难以鼓动公设辩护人的工作激情，这也能解释其为何在当事人面前“出工不出力”；其二，处理轻罪案件的公设辩护人的大都是刚刚从业的新人，轻罪案件是他们用来练手的案件，出错率以及完成度就很难保证：其三，公设辩护人辩护环境堪忧，法官、检察官和法院工作人员能够轻而易举地让辩护人过得很煎熬，越是年轻的辩护人越难以适应环境的恶劣与艰苦。

 最后作为最后一环的法官，也难以指望其在轻罪案件中做出任何不同于以上两种角色的举动。其一，极快的庭审速度决定了不可能有法律意义上的对抗，大多数庭审过程持续不到三分钟；其二，法官的中立性难以保障，在某些法院其收取的罚金以及定罪费会进入司法开支基金，而正好这一基金负责了法官们的工资以及退休金，在直接利益面前很难不猜测这是否会促使其从一开始就进行有罪推定。

 整个庞大的轻罪治理体系由多个主体共同加以维持，由于资源、利益以及经验等方面影响，对抗制诉讼彻底停摆，轻罪程序正成为一个巨大的“犯罪沼泽”引得无数美国公民陷入其中。

三、轻罪治理体系弊病原因剖析

 暗藏在轻罪制度背后的几条主线共同引发了种种不公，即种族、司法以及阶级。轻罪制度的问题不单单是法律问题，因为法律不能解释为何警察会对于黑人以及非裔美国人肆意拦截、逮捕，也不能解释轻罪程序的惩罚向贫困的公民倾斜，更不能解释轻罪制度为何成为巨大的敛财机器。

（一）种族歧视问题

 种族歧视，依据联合国《消除一切形式种族歧视公约》的规定，是基于“种族、肤色、世系或民族或人种的任何区别、排斥、限制或优惠，其目的或效果为取消或损害政治、经济、社会、文化或公共生活任何其他方面人权及基本自由在平等地位上的承认、享受或行使”。[29]

 而在美国这些歧视多多少少都在发生，甚至是在宪法意义上的发生。其一是美国宪法第四修正案规定了警察拦截和逮捕嫌疑人的权力，但法院判决即便种族歧视是完全故意的，也根本不违反这一权力。由于过于宽泛的轻罪罗织，即便是基于种族的刻板印象也能找到合乎法理的拦截、逮捕理由；其二，宪法第十四修正案的平等保护条款，即明确禁止任何履行政府行为者，包括刑事司法官员的种族歧视，但它只涵盖有目的或故意的歧视，但是这种条款对于当事人来说过于苛刻：在面对刑事诉讼的强大压力之下，去收集警察、法官以及检察官故意基于种族歧视对待他们的证据。似乎在宪法层面都对于种族歧视打开了潜在的大门，这就不难解释一些黑人种族社区的高逮捕率。这种倾斜的司法倾向是系统性的，这种系统性来源于司法体系的“隐性偏见”：隐性的刻板印象可能会带来一位没有意识到自己存在种族敌意的警官，会在无意中仅仅依据个人的外貌就区别对待他们。作为隐性偏见的结果，警官可能会评估那些看起来可疑的黑人的个体行为。但即便白人也做出同样的行为，却不会引人注目，法官、检察官以及辩护律师同样存在“隐性偏见”，这些偏见会有可能歪曲他们的决定。[30]

 种族歧视问题不仅存在于刑事诉讼阶段，更泛滥于罪后阶段。社会阶级以及种族差异所形成的金字塔被司法活动进一步加以稳固，有色人种更容易面临轻罪指控，而由于轻罪所带来的深远影响，对于他们来说最为头疼的可能不是定了什么罪，而是他们会因此丢掉工作、丢掉冲破种族壁垒的机会。研究表明，白人的工作机会因犯罪受到的影响远低于黑人，甚至公司宁愿要犯罪后才刑满释放的白人而不愿意聘用无犯罪记录的黑人。在当今时代的美国，对于求职者而言，生而为黑人就等同于被判重罪。因歧视而缺少了稳定、可观的工作机会的黑人，为了生计会不得不从事高危、高难的工作，而这些工作通常被警察严加看管，一旦不尊重警察又会因为潜在的歧视而遭受牢狱之灾、金钱之罚。在种族歧视的闭环里，黑人以及其他有色人种一步步被监禁（物理隔离）、罚款（经济隔离）而打压到社会底层，即便是有幸安然也只是维持现状而已，他们作为“终生嫌疑人”世世代代被隔绝、被打压、被剥削。

（二）辩诉交易制度

 不同于我国对于轻罪所采取的以听取意见式模式为基础的职权从宽模式，即由被追诉人通过认罪认罚来争取从宽处理，专门机关则在吸收被追诉人等之合理意见的前提下依法确定认罪认罚利益。[31]而于此相对应的，美国则在轻罪案件中广泛使用辩诉交易的方式来推进案件进程。两者所不同的是：后者可以降低证明标准, 前者不可；后者可以商榷罪名, 前者不可；后者对认罪时间、认罪内容、认罪心态进行了明确区分, 前者对此尚无明确规定；后者有明显的合同效力, 前者不具有。[32]诸多差异决定了二者不同的理论基础，也决定了轻罪案件在美国辩诉交易制度下不同的结局走向。

 1.实用主义哲学观

 美国属于典型的移民国家，它们的发家史就是来源于移民或者殖民，历史羁绊的缺乏以及文化传统的缺失，反而诱发了国民之间较强的创新精神：在美国，衡量一切事物好坏，并不是以历史和传统为标准，而是以是否有用作为标准。[33]思想、概念和理论只不过是人为了达到的目的的工具，只要他们对机体适应环境有用，它们就是真理。[34]在这种实用主义的哲学思潮的影响下，面对积压的海量案件以及较高的犯罪率，基于检察官恐于败诉的心理，考虑到被害人需要通过判决尽快得到安抚和被告人望尽快摆脱讼累的需求，为辩诉交易制度在美国蓬勃发展提供了肥沃的土壤。尽管直到1970年联邦最高法院才由布雷迪案加以确认，但实际上在此之前已经在司法实践上使用了相当长的一段时间了。尽管有反对的声音，其认为辩诉交易的做法牺牲了社会正义，剥夺了被告人的宪法性权利，成为引诱无辜犯罪人认罪的诱因，但面对效率的诱惑，各个诉讼主体都倾向于使用辩诉交易。

 2.契约观念

 契约自由观念中所包含的自愿、平等、合意、互利、互约等要素，能够使交易的过程处于相对稳定和确定的状态，增加交易结果的理性和效益，克服交易过程中可能出现的风险，摆脱交易结果的不确定性。[35]而这种契约是控辩双方所希冀的结果，他们通过辩诉交易互相交换了风险实现了双赢：在决定交易之前，被告人承担着以最严厉的判决定罪的风险，而检察官则承担着高成本的审理后作无罪判决的风险。为保障这一契约的非强迫性以及平等性，美国联邦刑事诉讼规则给出了相应的答案，为了保证交易的自愿性,规则要求法庭在接受有罪答辩前,首先要在公开法庭亲自询问被告,确认答辩是自愿的,不是强迫、威胁的结果,也不是脱离答辩许诺的结果,同时还应当让其充分了解认罪答辩的后果。否则不能接受被告人的有罪答辩[36]；为了保证交易的平等性,规则要求被告人的有罪答辩一定要在其律师的帮助下才能作出,而且要求辩护律师必须从被告人利益出发,认真分析指控的性质、控方掌握的证据,比较接受协议与接受审判的利弊,从而帮助被告人作出明智的选择。[37]可见，辩诉交易制度正是通过契约理念加以构建支撑起来的。

 3.沉默权与证据开示制度

 美国在1935年做出了有关证据开示的第一个判例,即莫尼案件[38];在1966年做出了有关沉默权的第一个判例,即米兰达案件[39];在1970年做出了有关辩诉交易的第一个判例,即布雷迪案件[40]。在25年间美国通过这三个判例分别确立了证据开示制度、沉默权制度以及辩诉交易制度。而前两者共同促进、孕育了辩诉交易制度。

 证据开示制度使得辩诉交易的进程更加明确迅速。一方面，控辩双方通过证据开示得知于己不利的证据，双方强烈的法律风险意识[41]陡增，增强了控辩双方进行交易主观能动性；另一方面，通过证据开示控辩双方各自掂量己方的谈判筹码，使得在谈判过程中能够开门见山，大大减少谈判中的斡旋和隐瞒，辩诉交易制度得以在实践中广泛运用。

 美国建立了较为彻底的沉默权制度，为了制衡绝对的沉默，作为鼓励犯罪嫌疑人不沉默的机制——辩诉交易制度，就慢慢建立了起来。辩诉交易制度在弥补沉默权制度的负面效应方面起到了巨大的作用，虽然美国是一个贯彻沉默权较为彻底的国家，但在辩诉交易制度的影响下犯罪嫌疑人往往不会三缄其口：有资料显示，美国刑事诉讼中，犯罪嫌疑人真正行使沉默权的只占整个刑事案件的4.7%。[42]在上述三种制度的互相作用下，美国刑事诉讼的基本形态逐渐明朗：在州和联邦两级，全部刑事案件中至少有90%没有进入审理阶段。[43]

 但在轻罪案件中，辩诉交易制度的滥用则会导致程序以及实体上的不公，这跟其理论基础所涉及的平等自愿似乎不太相勾连。在低级别的案件中，案件事实和刑事指控都是高度可商议的，超过95%的轻罪案件都是认罪答辩的结果，这意味着案件之所以被定罪，仅仅是因为大家达成了合意，并没有人证明被告人是有罪的（我国与美国在查明案件事实方面有所不同，我国追求实质上的真实，以“以法律为准绳，以事实为依据”为基本准则；而美国追求合意真实，法官查明事实真相让位于当事人认定的真实）。由于拒绝认罪答辩所带来的额外的诉讼时间，使得辩方大多都丧失了追求事实真相的动力，当认罪答辩的收益大于无罪答辩的损失时事实真相往往不那么重要了。诸如行为人是否是犯罪以及警察的行为是否违宪等具体问题，在认罪答辩完成辩诉交易之后就不会再进行讨论。这种看似合理的制度在轻罪案件中，往往成为胁迫犯罪嫌疑人认罪的手段：故意延长诉讼周期、延长羁押时间以及提高量刑建议幅度等。检察官所被赋予的排他的起诉裁量权使得其谈判筹码过于雄厚，犯罪嫌疑人难有基本平等的谈判地位。以上种种都是制度以及理论层面所不能顾及的领域，甚至正是在这些理论的基础上才造成了辩诉交易制度对于轻罪程序的腐蚀。

四、轻罪时代下我国治理策略启发

 很多的犯罪暴露的其实社会的一部分漏洞和矛盾，是这些制度层面的不完善损害到嫌疑人的利益才引发的冲突，在或者不完善的制度形成了不健康的生态激化了人们之间的矛盾，也就是这个犯罪看起来是个人的，但是根源其实在制度层面。而为了避免我国陷入美国轻罪制度的窘境，在制度层面需要以其为鉴，规避一些制度中弊端和潜在危险。

（一）自愿性保障

 我国与美国轻罪制度所涉及的较为适配的制度当属认罪认罚从宽制度，其在形式上符合美国轻罪制度中的认罪答辩制度，在实质上都是追寻效率以节约自愿以及社会修复。但由于历史文化以及司法传统的差异，决定了我国认罪认罚从宽从宽制度不会像辩诉交易一样奔放，但在轻罪程序中美国所暴露出的一些程序以及实体方面的问题，还是可以引以为鉴的。认罪认罚从宽制度虽然适用于所有庭审程序（普通程序、简易程序以及速裁程序），只是根据刑期或者认罪认罚阶段进行了区分。由于犯罪嫌疑人、被告人一旦认罪认罚，法庭调查以及法庭辩护阶段将会简略甚至省略，只保留公诉方简要介绍指控罪名和量刑建议，被告人当庭发表辩护意见，以及被告人最后陈述程序。[44]那么此时庭审所聚焦的核心问题就是犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚自愿性，因而自愿性保障的完备程度很大程度上决定了认罪认罚从宽制度的正当性。

 1.律师有效参与

 一个国家对于刑事被告人的辩护保障水准直接反映出一个国家的人权保障程度。而在认罪认罚从宽这一带有协商性质的制度中，若是没有有效的律师帮助，那么在检察官主导的模式下，犯罪嫌疑人、被告人很可能由于心理以及专业等问题而在非明知、非自由的情况下“出卖”了自己的权利与诉求进行认罪认罚。这种不平等地武装极容易导致犯罪嫌疑人及被告人的自愿性受到损害。而使律师有效地参与认罪认罚程序也并非是单纯为了制衡检方，而是为了更好地保障当事人认罪认罚的自愿性，为其提供专业的辩护策略以及程序选择，帮助其理解指控罪名、认罪后果以及从宽幅度等问题。虽然检察官和法官也会确认被告人认罪认罚的自愿性，但他们所进行的程式化告知及审查确认，远不能与辩护律师在保障被告人认罪认罚自愿性中所发挥的功能相提并论。[45]

 而为了落实律师有效参与，笔者认为需从法律援助制度入手加以保障。其一， 保障法律援助工作的资金充足。利益导向、资源导向适用于几乎所有社会制度，法律援助也不例外，指望辩护律师在资源匮乏的情况下进行有效地参与案件进程是不太可能的，而据2018年的数据法律援助经费占我国财政总支出的比重较低。相较于英国以及人口较少的荷兰的1%，我国仅为0.012%，略微高于前述两国的1/100，这说明在国家层面，对于法律援助的资金保障是相当不够的。[46]资金保障成为首先需要解决的问题，否则辩护律师工作热情以及效率将会大打折扣，自愿性保障工作也难以开展；其二，建立科学的辩护律师推荐体系。为了避免美国的仅由年轻律师担任轻罪的公设辩护人，法律援助推荐体系的参考标准应当包括但不限于执业年限、年龄、援助案件数量、援助案件类型、援助地区等。经法律援助中心根据案件的难易程度合理选派律师进行法律援助工作；其三，建立完备可行的跨区域流动机制。《法律援助法》第十八条明确规定，“国家建立健全法律服务资源依法跨区域流动机制，鼓励和支持律师事务所、律师、法律援助志愿者等在法律服务资源相对短缺地区提供法律援助。”[47]。但遗憾的是此条文并未明确“跨区域流动机制”之主导者。资源流动需要宏观调控，若将法律援助资源放置于市场经济框架之下带来地是更加严重的两极分化，因而法律援助资源理应由国家进行调控；并且，此条文并未明确资源流动之程序及方式。不论是财力资源还是人力资源进行流动输送都应当具由完备的程序，流动的方式也亟待相关规范予以指引。同时，“相对短缺”应当明确具体标准。相的地，“相对充足”也应明确具体标准，标准不明确也难以均衡各地的法律援助资源。

 2.辩方阅卷权、知悉权之保障

 我国虽然未像美国那般建立证据开示制度，但仍能通过保障辩方但阅卷权以及知悉权来达到保障当事人认罪认罚的自愿性。控方因为信息不对称而取得的诉讼优势应当通过阅卷权、知悉权的充分保障得以抹平，被告人认罪认罚自愿性要求其对于案件有基本的认识和了解，否则缺乏基本信息和根据的认罪认罚难以称为自愿的认罪认罚。因而，有些学者认为在保障法律所规定的律师阅卷权之外，还应当规定犯罪嫌疑人以及被告人的阅卷权，其认为“虽然，辩护人的阅卷权可在一定程度上弥补被告人对案件事实和证据材料知悉的不足，但我国目前刑事辩护率较低，在很多认罪案件中没有辩护人参与，被告人缺乏知悉指控犯罪事实和证据材料的途径。“[48]虽然我国立法拒绝赋予被告人阅卷权的缘由在于对于被告人破坏、毁灭证据材料以及侵害证人、被害人、线人的风险，但抹杀其阅卷权可能会导致辩方内部同样存在信息差，这种信息差很可能是致命的：由于许多辩护人并非是由被告人选任，其对于辩护律师的信任有限，即便是辩护人将所有证据事实全盘托出也还是可能会存在着辩方内部的不信任，这种不信任既不利于辩护人工作的开展，也不利于控辩双方平等对抗，最终导致自愿性受到损害。

 因而，笔者认为有必要赋予被告人受限制的阅卷权。限制范围包括阅卷阶段、方式、范围，其一，阅卷时间应限定为移送检察院审查起诉之后；其二，阅卷方式一般应为复印件或电子卷宗；其三，阅卷范围应当限定在关于指控犯罪相关的事实和证据，与被指控犯罪无关的事实和证据不在阅卷范围之内。

 3.附条件的认罪认罚之探索

 附条件认罪认罚是指被追诉人为自己的认罪认罚态度附设一定的前提条件。[49]这种带有前提的条件的认罪认罚实质上反映出了被追诉人的自愿性，实践当中也很难见到心甘情愿的认罪认罚，因而合理应对此种认罪认罚将成为保障认罪认罚自愿性的又一重要课题。

 基于认罪态度在从宽的幅度上的重要考量，附条件认罪认罚可能被追诉机关认为其认罪态度并非真诚，这将会影响被追诉人最后的从宽幅度，但这并不妨碍认罪认罚但合法性及适格性。作为社会关系中的人，被追诉人往往都存在着趋利避害的本能，认罪认罚是进行讨价还价是人之常情，态度的减损并不导致整个认罪认罚性质的改变。相反，认可其附条件认罪认罚还可以变向解决自愿性审查问题。自愿性属于主观性较强的心理状态，需要通过客观化处理才可以进行评估，而附条件的行为正是将被追诉人的心态客观的加以展示：积极地提出某些条件，以条件的达成作为认罪认罚的筹码。这种积极的行为恰恰体现其极强的自愿性以及自主性，自愿性保障的问题转化为附条件认罪认罚的处理问题。这要求检方对于附条件认罪认罚从宽既不能因为其提出条件而简单认为其态度不真诚，进而减损其从宽幅度，同时也不能为了达成合意而满足条件导致过度从宽。

（二）防止附随性后果异化——非法定影响之消解

 美国轻罪制度中的“刑”已经不单单局限于刑罚本身，其延伸及滋生的附随性后果往往超过了刑罚本身，而在美国对于轻罪的救济程序极度匮乏：虽然宪法第八修正案在理论上适用于联邦和州的所有罪行，可”残酷的且不寻常”标准多用于判断死刑和累犯等极端案件的合宪性，从刑法的严厉程度看，轻罪的监禁刑通常为一年有期徒刑以下，宪法审查很少适用于轻罪。[50]对于附随性后果的审查及救济就更缺乏了。而我国在最近20年来跟随着国际主流的“刑事立法活性化”浪潮，且为了填补劳改制度废除的治理真空，特别是近十年轻罪、微罪得到了长足发展：《刑法修正案（八）》增设了危险驾驶罪，《刑法修正案（九）》增设了使用虚假身份证件、盗用身份证件罪和代替考试罪，《刑法修正案（十一）》增设了妨害安全驾驶罪和高空抛物罪。这标志着我国进入了轻罪时代，急需合理的制度构建来防止附随性结果异化所导致的非法定影响的蔓延。

 轻罪大网的铺开意味着更多的人有更大的可能性因为各种各样的原因锒铛入狱，这也意味着具有前科法定影响以及非法定影响[51]的受众变多。对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性，因为最容易和最持久地触动我们感觉的，与其说是一种强烈而暂时的运动，不如说是一些细小而反复的印象。[52]但可惜的是，我国刑法关于犯罪附随性后果并无消灭或者封存的积极举措，也并未建立起前科消灭制度，相反其在第100条明确规定，“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾经受过刑事处罚，不得隐瞒”。这导致不管是犯重罪还是犯轻罪的行为人都将无差别地适用这一条文，都将承担起前科报告义务。而这一义务将使其无缘诸多岗位，甚至影响其子女的就业、就学产生不利影响。这会引发刑法在安全治理和权利保障之间的紧张关系。[53]而这种紧张关系本不应当出现在某些轻罪之中，换言之轻罪案件中的不利附带性后果应通过前科消灭等制度来进行消解。法律应当作为犯罪人回归社会、融入社会的润滑剂，当法律都难以认同经过改造之后的犯罪人时，也难以要求社会去接纳他们。

（三）少捕慎诉慎押之未绝羁押问题

 2021年4月，中央全面依法治国委员会把“坚持少捕慎诉慎押刑事司法政策，依法推进非羁押强制措施适用”列入2021年工作要点，作为本年度需研究推进的重大改革举措。应该说，少捕慎诉慎押是检察机关一直以来，特别是近些年提倡的司法理念和工作方向，指引着检察机关的审查逮捕、审查起诉、羁押必要性审查等多项工作的开展，也取得了一定成效。这既是对于司法人员“构罪即捕、捕了即诉、一押到底”的观念的转变，也是对于逮捕相关制度、不起诉范围、羁押方式等的一系列制度的革新。同时，这一政策为解决审未绝羁押问题提供了宏观引导，积极推行非羁押措施既是防止逮捕绑架起诉和审判，同时也是人身强制措施制度的重要一环。但我国在未决羁押问题上似乎比美国还要严峻：我国从2000年到2019年逮捕人数从715833人增加到1088490人，增幅为52.06%，远远高于同期世界未决羁押人数的增幅（30%以上），也远远超过同期我国人口增幅（10.46%）。[54]

 极高的未绝羁押率带来诸多潜在的危机：其一，司法机关依赖逮捕来获取口供，而在羁押期间获取口供的过程中还有更大可能的对于犯罪嫌疑人、被告人权利的侵犯；其二，过高的未绝羁押率不利于犯罪嫌疑人、被告人有效进行辩护工作，这使得刑事诉讼开端就出现了控辩控制有余而对抗不足的现象；其三，一刀切的大面积通过逮捕措施羁押行为人，使得一些不可能实施妨碍诉讼活动行为的犯罪嫌疑人、被告人被迫被羁押，而失去进行社会劳动的机会，同时也存在加重司法诉讼成本的情况。

 诚然，检察院有着羁押必要性审查制度用以监督逮捕权但行使，但单单就其权属类别（司法建议权）、部门内部解决机制动力不足问题以及缺乏与辩方有效但信息传递，就意味着对于逮捕以及高未绝羁押率还存在着制衡不足但隐忧。为此，检察机关应当畅通于辩方的双向沟通渠道：一方面，检察机关应当把听取意见作为进行羁押必要性审查的必经选择；另一方面，检察机关批准逮捕及法院决定被告人时，均应当在逮捕决定书上注明批准或决定的法律依据和具体理由，并书面告知辩方。

结语

 刑事诉讼程序是一种“沟通式的事业”，沟通过程的正当性决定了整个事业的正当性。影响整个沟通过程的，不光是在法律层面，更在社会层面上。轻缓化的处理模式以及轻罪治理体系的构建，不仅是与犯罪结构的变化相吻合，更重要的是分清楚犯罪问题的个人责任和社会责任。在分清楚应有的犯罪社会责任后，法律制度的革新和移植才避免了盲目崇拜和跟风效仿。