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尚权推荐丨张永强:我国生物安全刑法保护的模式选择和规范优化

作者:尚权律所 时间:2022-09-16

 

 

学 人 推 荐

 

生物安全已经成为国家安全的重要组成部分,如何从总体国家安全观的新高度完善生物安全刑法保护体系是一项亟需深入研究的重大课题。张永强副教授对这一前沿问题进行了深入、细致的研究,在《我国生物安全刑法保护的模式选择和规范优化》一文中系统梳理了新中国成立以来的生物安全刑法立法进程,呈现了生物安全刑法从无到有、从有到全、从全到精、从精到新的立法脉络,论证了生物安全的刑法保护需转向预防性、全链条、类型化、体系化立场的必要性。在此基础上,提出了系统完善我国生物安全刑法保护体系的实践路径。这一研究成果积极回应了学界关于刑法典立法模式的争议,形成了关于生物安全刑法保护深层次的理论思考,同时文中所提出的通过刑法典的全面纂修,设置专节规定生物安全犯罪以及罪名设置、法定刑配置等修法意见,对于推进生物安全立法工作也具有重要参考意义。

                                 

 ——梅传强(西南政法大学法学院教授、博导)

 

摘要

 

生物安全风险正在全球范围内以前所未有的速度和频率不断涌现,并从偶发性风险向持久性威胁转变。刑法作为应对风险的重要手段和社会治理的“保障法”,必须承担起保护生物安全的时代重任。新中国成立以来的生物安全刑法保护立法,整体上呈现出了一个从无到有、从有到全、从全到精、从精到新的演进过程,不仅完善了刑法规范体系,而且积累本土立法经验。立足生物安全风险形势和国家治理需要,生物安全刑法保护,在立场上需要转向预防性、全链条、类型化、体系化保护;在模式上应当继续坚持集中统一的刑法典立法模式;在优化路径上,应通过刑法典的全面纂修,专门对生物安全犯罪的相关罪名进行相对集中的规定,完善生物安全保护的罪名体系,同时通过丰富刑罚种类、扩大财产刑适用和贯彻宽严相济刑事政策等方式,优化生物安全罪名法定刑的配置。

 

生物安全风险是生物科技时代出现的非传统安全威胁,事关人民生命健康、社会和谐稳定、国家长治久安和民族永续发展,其正在全球范围内以前所未有的速度和频率不断涌现,并正在从偶发性风险向持久性威胁转变。生物安全已经成为国家安全的重要组成部分,如何全方位、多层次、立体化地构建生物安全保护制度体系,是当前推进国家治理体系和治理能力现代化进程中亟需研究和解决的一项重大课题。刑法作为“保障法”,历来都是国家治理各类风险的重要手段,生物安全风险的治理也不例外。当前,立足生物安全风险的特性和民众的安全诉求,以总体国家安全观为指导,系统完善我国生物安全刑法保护体系,是生物安全风险治理的重中之重。

 

一、我国生物安全刑法保护的立法演进

 

为积极应对日益增长和持续扩大的生物安全威胁,筑牢生物安全保护的法律防线,新中国成立后我国在生物安全刑法保护方面的立法比较活跃,整体上可划分为四个阶段。

 

第一阶段:起步探索阶段(1949—1979):从无到有的突破。新中国成立后,我国就已经注意到了生物安全的刑法保护问题,并在1979年出台的首部《刑法》中就规定了诸多涉及生物安全保护的相关罪名。

 

第二阶段:系统推进阶段(1980—1997):从有到全的转变。1979年《刑法》出台后,随着改革开放政策的持续深入,我国生物科技的发展极为迅猛,域内外的生物安全威胁也随之开始持续增多,生物安全刑法保护不足的问题开始突显,加强生物安全刑法保护的需求变得愈加强烈。为此,我国启动了《刑法》的系统修订工作,并于1997年通过了修订后的《刑法》。修订后的《刑法》对生物安全的保护体系做了系统调整,尤其是增设了一系列与生物安全保护密切关联的新罪名。

 

第三阶段:修正完善阶段(1998—2019):从全到精的雕琢。1997年《刑法》系统修订之后,为了使《刑法》在保持相对稳定的同时更好地适应经济社会的发展,及时将新兴的社会危害行为纳入刑法规制的范畴,我国经过实践探索后主要选择了刑法修正案的修订模式对《刑法》进行修改完善。在此过程中,生物安全的刑法保护也得到了进一步加强,立法者不仅对1997年《刑法》中原有的生物安全规范进行了完善,而且针对生物安全领域出现的新情况增设了诸多新罪名,我国生物安全的刑法保护规范体系变得更加精细化。

 

第四阶段:持续深化阶段(2020至今):从精到新的追求。2020年出台的《刑法修正案(十一)》,是新冠肺炎疫情背景下我国对《刑法》做的一次重要修正。此次修正的一大亮点,是对生物安全的刑法保护体系进行了持续深化,以适应生物安全保护的时代新需要。如增设了“非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪”“非法植入基因编辑、克隆胚胎罪”“非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪”“破坏自然保护地罪”“非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪”等罪名。

 

综上可知,从1979年《刑法》的零星规定到1997年《刑法》的普遍增多,再到后续多个刑法修正案的不断完善,我国《刑法》在40余年间对生物安全的立法保护,整体上呈现出了一个从无到有、从有到全、从全到精、从精到新的演进过程。在此过程中,经过一系列的立法和修正,不仅我国生物安全的刑法保护体系更加严密,而且从严惩治生物安全犯罪的刑事政策也得到了有效贯彻,同时还及时“回应了当前生物安全威胁的形势变化”。

 

二、风险社会语境下生物安全刑法保护的立场转换

 

生物安全的刑法保护,不仅需要规范层面的技术性完善,更加需要价值层面的立场转换。在生物安全已经被明确纳入国家安全体系的背景下,立足生物安全风险作为非传统安全威胁的特性,以总体国家安全观为指导,生物安全的刑法保护应转向预防性、全链条、类型化和体系化的保护立场。

 

(一)预防性保护立场:从实害惩治转向风险预防

 

在古典刑法理论体系和规范体系中,刑法坚持的是一种实害惩治立场,即刑法普遍规制的对象,是对法益已经造成现实侵害结果的行为,而不是危险行为,对于那些尚未给法益造成现实侵害结果的危险行为,只有在例外的情形下才惩罚。在传统的这种实害惩治立场中,特别强调刑法的消极性和被动性,其优点是可以充分彰显刑法的谦抑性,但不足之处便是刑法的行为指引和犯罪预防功能受到了限制。在传统的社会治理结构中,这种建基于实害惩治立场的刑法规范体系,在规制实害性的危害行为时并没有表现出明显不妥,且在人权保障方面发挥了积极作用,但随着风险社会的到来,传统刑法规范体系在应对新兴技术性风险和制度性风险时,开始显得捉襟见肘、力不从心,甚至有时会出现失灵的窘境。

 

“风险社会”是德国社会学家乌尔里希·贝克(Ulrich Beck)教授对工业社会现代化进行反思性观察后提出的概念。在风险社会语境下,风险成为重塑社会机制和治理格局的新力量,公共决策和社会治理都必须重点围绕风险要素展开,国家治理的核心议题已经变成了预防风险,而不是实害惩治。风险社会的到来,给传统的社会结构和治理模式带来了极大冲击,迫使国家必须调整治理策略,在关注实害惩治的同时,倾注更多的精力来预防和控制新兴的技术性风险和制度性风险,进而回应民众的安全诉求,维持国家治理的正当性和稳定性。

 

在生物安全风险治理中,国家应该做的不只是在生物安全风险现实化为实害结果时能够对症下药、综合施策,更重要的是能够在风险现实化为实害结果之前积极预防,“图之于未萌,虑之于未有”。生物安全风险是风险社会中典型的非传统安全威胁,具有突发性、扩散性和不确定性等特征,且目前正在以前所未有的速度和频率在全球范围内扩散。同时,生物安全风险一旦现实化为实际危害结果,那将是灾难性的,不管是对个人还是对社会、国家乃至全人类,都将是难以承受的伤痛。生物安全风险的这种特性和后果,使传统刑法实害惩治模式出现了失灵,同时也直接决定了对生物安全的刑法保护,应从风险预防的立场重新构建规范体系。因此,在生物安全的刑法保护上,必须转向预防性保护,防止生物安全的小风险、个别风险、局部风险向大风险、综合风险、区域性或者系统性风险演化,最大限度地保护生物安全。

 

(二)全链条保护立场:从部分保护转向全面保护

 

所谓全链条保护,就是指在一个事物产生、发展、兴盛直至消亡的整个过程中对其给予保护,而不是只在部分环节或者部分阶段对其进行保护。在社会治理中,一个事物是否需要被全链条保护,主要取决于该事物本身的特性和社会治理的需要。一般而言,对经济社会发展极为重要,且在生发、成长的每个阶段都面临着严重危险的事物,就需要对其进行全链条保护。在传统安全威胁和非传统安全威胁持续蔓延和叠加影响的当下,“安全”不仅成为个体在风险社会中存活、发展的前提,而且也是社会和谐稳定和国家长治久安的保障。“安全”在当下已经成为亟需全链条保护的新事物,必须坚定不移地加强“安全”的全链条保护。

 

生物安全是国家安全的重要组成部分。对生物安全进行全链条保护,是生物安全领域贯彻总体国家安全观的应有之义和必然要求。因此,在生物安全风险生成、发展、转化的每个阶段,刑法都应当积极介入,全面覆盖各种显性和潜在的风险因素,有效规制各类诱发或者促进生物安全风险升级、传播、扩散的行为。实际上,从已有的治理经验看,只有对生物安全风险生成、发展、转化的每个阶段都进行严格防控,才能有效切断生物安全风险生成、发展与传播的链条,进而最大限度地降低生物安全风险爆发和传播的可能性;相反,在整个防控链条上只要任何一环出现了失败,都会使整个风险的防控功亏一篑。

 

(三)类型化保护立场:从笼统保护转向分类保护

 

类型化是人类进化过程中逐渐发展出来的一种高级思维,是人类认识世界的一种独特方法或者视角。类型化有助于我们在抽象概念的基础上,更好地对认识对象进行划分,进而了解各种类型的独特性及不同类型之间的差异性。在立法领域,类型化是非常重要的一种思维,是立法者在立法时必须要掌握和坚持的,能否正确地类型化客观世界存在的事实,直接决定了立法的成败。

 

在生物安全风险不断涌现和蔓延当下,在立法时进行“类型化思考”非常重要,尤其是根据特定的标准对生物安全及其风险行为进行类型化划分,是生物安全刑法类型化保护的前提。例如,可以根据《生物安全法》第2条的规定,以生物安全的具体内涵为标准,从重大新发突发传染病和动植物疫情防控、生物技术安全、病原微生物实验室安全、人类遗传资源与生物资源管理安全、外来物种入侵防范与生物多样性保护、应对微生物耐药、防范生物恐怖袭击与防御生物武器威胁等方面类型化地构建生物安全的刑法保护体系。从我国现有生物安全刑法保护规范体系看,尽管前述类型有所涉及,但整体上类型化的程度不高。最突出的表现是,尽管生物安全法益本身具有独特的内涵,不同于一般的法益,且已被明确纳入了国家安全的范畴,但现有立法并没有突出这种特殊性,仍将危害生物安全的罪名与一般的罪名粘连在一起笼统规定,没有进行类型化区分。

 

(四)体系化保护立场:从孤立保护转向系统保护

 

体系化保护是指以系统论为理论根基,让各保护规范或者要素进行有机组合,实现各规范或要素的内在统一和有序衔接,进而发挥更大的保护效能。一般而言,无论是在事实层面还是在经验层面,孤立、单一的保护规范或者要素的保护能力和效果都是极为有限的,只有将所有的保护规范或者要素有机地整合到一起,消除内部的规范冲突,疏解外部的衔接症结,才会产生更大的保护效能。生物安全的刑法保护也不例外。

 

从现行刑法规范看,生物安全刑法保护体系性不强的问题比较突出。一方面,目前涉生物安全保护的罪名分散在《刑法》分则各章,较为凌乱,缺乏分类分级、科学有序的体系性设计,由此导致生物安全作为国家安全的法益内涵在分则条文中无法进行集中的、类型化的规范表达。另一方面,《生物安全法》等保护生物安全的前置性法律法规非常多,立法时间跨度比较大,应急性立法的特征比较明显,没有与《刑法》形成良好的规范衔接。

 

因此,为了更好地应对激增的生物安全风险,生物安全的刑法保护必须在体系化保护的立场构建规范体系。具体而言,一方面,对《刑法》内部的涉生物安全的条文进行体系性调整,使生物刑法内部更加协调、合理,尤其是要明确和突出生物安全作为国家安全重要组成部分的法益位阶,并对其进行相对集中的规定,而不是零散地镶嵌在其他章节或者罪名之下;另一方面,要坚持法秩序统一原则,让《刑法》与《生物安全法》等保护生物安全的前置性法律法规进行多维互动,保持沟通协调,不断完善生物安全的刑法保护规范体系,实现生物安全的体系保护和协同保护。

 

三、生物安全刑法保护的模式选择

 

刑法是防范生物安全风险、打击生物安全犯罪最直接的规范依据。在对生物安全进行保护时,刑法选择何种立法模式,既会反映立法者的基本逻辑与价值取向,也会直接影响生物安全犯罪的治理效果。关于生物安全刑法保护模式选择的争论,学界除支持刑法典模式的观点外,还有两种代表性的观点。一种观点认为,生物安全的刑法保护应该选择“附属刑法模式”;另一种观点认为,生物安全的刑法保护应该选择“单行刑法+附属刑法”模式。

 

本文认为,应当继续毫不犹豫地坚持集中统一的刑法典立法模式。这主要是因为,法典是法律的高级形态,是法治走向成熟完备的重要标志,更是一国治理体系和治理能力现代化的重要体现。同时,法典化立法是现代法治发展的主流趋势,可以有力推动一国法治体系更加科学完备、统一权威。新中国成立以来,我国的刑法立法主要坚持的是法典化模式。目前,我国正在全面推进依法治国,总目标是建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家,这意味着当前比以往任何时候都迫切地需要在条件成熟的立法领域编纂法典。

 

就刑法而言,法典化立法仍然是当前的主流趋势。尽管近年来为了适应经济社会的快速发展,我国对刑法的修订比较频繁,进入了立法“活性化”阶段,并因此遭受到了学界的质疑和批判,但刑法典修订的频次并不能成为放弃法典化立法模式的理由。毋庸讳言,近年来我国刑法的修正或多或少存在“打补丁式”应急修法的色彩,在一定程度上确实给刑法典的稳定性和体系性造成了冲击,但这种冲击完全可以在不改变刑法典立法模式的情况下通过系统纂修来消解,而且在此方面我国已有成功经验。同时,我国自1997年对《刑法》进行系统修正至今已有20余年,在此期间我国的经济社会发展极为迅猛,目前通过刑法修正案对刑法典进行的“小修小补”,不仅难以有效回应新形势下的犯罪治理需要,而且确实影响了刑法典的体系性和稳定性,极有必要对我国《刑法》进行一次类似于1997年的全面纂修,使之成为一部更加符合时代需要、体现中国特色、科学完备、垂范久远的刑法典。

 

在生物安全保护方面,不能因为生物安全风险比较特殊,或者是近年来对生物安全保护的刑法立法比较频繁,就轻易放弃目前比较成熟的法典化立法模式。事实上,继续坚持生物安全刑法保护的法典化立法模式,不仅完全吻合当前法典化立法的趋势,而且有助于维持生物安全刑法的权威性和统一性。相反,如果转而采取已被立法者放弃的单行刑法立法模式,就又会回到1979年《刑法》出台之后1997年《刑法》系统修订之前单行刑法立法的混乱状态;如果转而采取附属刑法立法模式,这种仅具有宣示意义的立法模式也难以为生物安全提供实质性保障,即使按有学者提出的对我国附属刑法进行实质化改造的方案,在附属刑法中直接规定罪刑规范,但在庞杂的生物安全前置法和有限的立法资源面前,这一方案不仅不经济,而且在操作层面也难以实现。

 

四、生物安全刑法保护的规范优化

 

在继续坚持集中统一的刑法典立法模式下,应立足生物安全风险的发展形势和国家治理需要,坚持法典化的理念和科学立法的原则,通过刑法典的全面纂修,进一步优化生物安全刑法保护的体例结构、罪名设置和刑罚配置,不断完善生物安全的刑法保护体系,提升生物安全的刑法保护能力。

 

(一)生物安全刑法保护的体例调整

 

如前所述,从现行刑法规范看,涉生物安全保护的罪名分散在《刑法》分则各章,整体上较为凌乱,缺乏高阶性和系统性,既没有突出生物安全已经被纳入总体国家安全体系并成为国家安全重要组成部分的重要性,也没有通过分类分级的保护形式实现生物安全法益在刑法上的集中化、类型化表达,进而影响了规范效能的发挥。为了进一步在刑法中全面贯彻总体国家安全观,充分体现生物安全作为国家安全组成部分的重要性,在全面纂修刑法典和尽量保持刑法结构稳定的前提下,应在《刑法》分则中通过设专章或专节的形式对涉生物安全的罪名进行相对集中的规定。

 

考虑到目前《刑法》分则第一章规定的“危害国家安全罪”主要针对的是危害国家主权、领土完整、政权和社会主义制度等政治属性比较强的犯罪,而生物安全犯罪并不直接侵犯国家主权、领土完整、政权和社会主义制度,而是通过对公共安全的大范围、高频次、不间断地侵害或者威胁来危及国家安全,且生物安全犯罪目前正在扩大和升级,与其他危害公共安全的犯罪相比更容易危及到国家安全。因此,不宜直接在“危害国家安全罪”一章中规定“危害生物安全罪”,但可以考虑在《刑法》分则第二章“危害公共安全罪”中设“危害生物安全罪”一节,专门对涉生物安全的罪名进行集中规定,并将其作为该章下的第一节。这样的设置既可以体现生物安全法益的重要性和刑法对其进行的优先保护,同时也有利于将其与其他危害公共安全的犯罪区分开来。

 

(二)生物安全刑法保护的罪名完善

 

受犯罪形势变化和立法者认知的限制,生物安全犯罪罪名体系的构建只能是一个渐进的修订完善过程,很难做到一蹴而就或者一劳永逸。在此过程中,一方面,要全面观察生物安全犯罪的实践样态和发展趋势,通过增设新罪的方式,及时将新兴的犯罪行为纳入刑法规制的范畴,封堵立法漏洞;另一方面,要系统审视生物安全犯罪治理的司法实践,及时发现已有罪名在司法适用中存在的问题,及时对已有罪名进行与时俱进的优化。只有将这两方面紧密结合起来,才能有效推进生物安全刑法保护体系的日臻完善。考虑到目前我国规制生物安全犯罪的刑事法网还不够严密,现有罪名难以有效应对已经出现和正在涌现的新型生物安全犯罪,增设新罪的需求远大于修改旧罪的需求。

 

立足当前我国生物安全风险治理实践中存在的问题,尤其是在新冠肺炎疫情防控中暴露出的突出问题,可以考虑在我国刑法中尽快增设诸如“非法开展传染病病原体、抗体检测罪”“违规开展传染病病原体、抗体检测罪”“传染病病毒检测、监测数据造假罪”“违规处置生物实验动植物罪”“非法开展生物实验罪”“违规开展生物实验罪”“非法采集动植物遗传资源、走私动植物遗传资源罪”“开发、制造、获取、储存、持有、使用生物武器罪”“唆使、资助、协助开发、制造、获取、储存、持有、使用生物武器罪”“瞒报、谎报、缓报、漏报传染性疾病罪”“非法购买、持有或不按规定购买、引进管控设备、特殊生物因子罪”“拒不履行生物安全管理义务罪”“侵犯公民个人生物识别信息罪”等罪名。

 

(三)生物安全刑法保护的刑罚优化

 

罪状的设计和法定刑的配置是刑法立法的两大核心内容,二者不可偏废,尤其是法定刑的配置,承载着惩罚和预防犯罪的重要功能,配置是否科学、合理直接关系到立法的成败。生物安全的刑法保护在刑罚配置上,需要注意三个问题:一是进一步丰富刑罚的种类,尤其是注重资格刑的创设和配置。二是进一步扩大财产刑的适用范围,尤其是对逐利性生物安全犯罪要扩大适用。三是贯彻宽严相济的刑事政策,统筹好生物安全犯罪治理与生物科技创新发展之间的关系。

来源:《南京社会科学》2022年第9期

作者:张永强,西南政法大学法学院副教授、博士后、重庆市新型犯罪研究中心研究员

 

学 人 推 荐

 

生物安全已经成为国家安全的重要组成部分,如何从总体国家安全观的新高度完善生物安全刑法保护体系是一项亟需深入研究的重大课题。张永强副教授对这一前沿问题进行了深入、细致的研究,在《我国生物安全刑法保护的模式选择和规范优化》一文中系统梳理了新中国成立以来的生物安全刑法立法进程,呈现了生物安全刑法从无到有、从有到全、从全到精、从精到新的立法脉络,论证了生物安全的刑法保护需转向预防性、全链条、类型化、体系化立场的必要性。在此基础上,提出了系统完善我国生物安全刑法保护体系的实践路径。这一研究成果积极回应了学界关于刑法典立法模式的争议,形成了关于生物安全刑法保护深层次的理论思考,同时文中所提出的通过刑法典的全面纂修,设置专节规定生物安全犯罪以及罪名设置、法定刑配置等修法意见,对于推进生物安全立法工作也具有重要参考意义。

                                 

 ——梅传强(西南政法大学法学院教授、博导)

 

摘要

 

生物安全风险正在全球范围内以前所未有的速度和频率不断涌现,并从偶发性风险向持久性威胁转变。刑法作为应对风险的重要手段和社会治理的“保障法”,必须承担起保护生物安全的时代重任。新中国成立以来的生物安全刑法保护立法,整体上呈现出了一个从无到有、从有到全、从全到精、从精到新的演进过程,不仅完善了刑法规范体系,而且积累本土立法经验。立足生物安全风险形势和国家治理需要,生物安全刑法保护,在立场上需要转向预防性、全链条、类型化、体系化保护;在模式上应当继续坚持集中统一的刑法典立法模式;在优化路径上,应通过刑法典的全面纂修,专门对生物安全犯罪的相关罪名进行相对集中的规定,完善生物安全保护的罪名体系,同时通过丰富刑罚种类、扩大财产刑适用和贯彻宽严相济刑事政策等方式,优化生物安全罪名法定刑的配置。

 

生物安全风险是生物科技时代出现的非传统安全威胁,事关人民生命健康、社会和谐稳定、国家长治久安和民族永续发展,其正在全球范围内以前所未有的速度和频率不断涌现,并正在从偶发性风险向持久性威胁转变。生物安全已经成为国家安全的重要组成部分,如何全方位、多层次、立体化地构建生物安全保护制度体系,是当前推进国家治理体系和治理能力现代化进程中亟需研究和解决的一项重大课题。刑法作为“保障法”,历来都是国家治理各类风险的重要手段,生物安全风险的治理也不例外。当前,立足生物安全风险的特性和民众的安全诉求,以总体国家安全观为指导,系统完善我国生物安全刑法保护体系,是生物安全风险治理的重中之重。

 

一、我国生物安全刑法保护的立法演进

 

为积极应对日益增长和持续扩大的生物安全威胁,筑牢生物安全保护的法律防线,新中国成立后我国在生物安全刑法保护方面的立法比较活跃,整体上可划分为四个阶段。

 

第一阶段:起步探索阶段(1949—1979):从无到有的突破。新中国成立后,我国就已经注意到了生物安全的刑法保护问题,并在1979年出台的首部《刑法》中就规定了诸多涉及生物安全保护的相关罪名。

 

第二阶段:系统推进阶段(1980—1997):从有到全的转变。1979年《刑法》出台后,随着改革开放政策的持续深入,我国生物科技的发展极为迅猛,域内外的生物安全威胁也随之开始持续增多,生物安全刑法保护不足的问题开始突显,加强生物安全刑法保护的需求变得愈加强烈。为此,我国启动了《刑法》的系统修订工作,并于1997年通过了修订后的《刑法》。修订后的《刑法》对生物安全的保护体系做了系统调整,尤其是增设了一系列与生物安全保护密切关联的新罪名。

 

第三阶段:修正完善阶段(1998—2019):从全到精的雕琢。1997年《刑法》系统修订之后,为了使《刑法》在保持相对稳定的同时更好地适应经济社会的发展,及时将新兴的社会危害行为纳入刑法规制的范畴,我国经过实践探索后主要选择了刑法修正案的修订模式对《刑法》进行修改完善。在此过程中,生物安全的刑法保护也得到了进一步加强,立法者不仅对1997年《刑法》中原有的生物安全规范进行了完善,而且针对生物安全领域出现的新情况增设了诸多新罪名,我国生物安全的刑法保护规范体系变得更加精细化。

 

第四阶段:持续深化阶段(2020至今):从精到新的追求。2020年出台的《刑法修正案(十一)》,是新冠肺炎疫情背景下我国对《刑法》做的一次重要修正。此次修正的一大亮点,是对生物安全的刑法保护体系进行了持续深化,以适应生物安全保护的时代新需要。如增设了“非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪”“非法植入基因编辑、克隆胚胎罪”“非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪”“破坏自然保护地罪”“非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪”等罪名。

 

综上可知,从1979年《刑法》的零星规定到1997年《刑法》的普遍增多,再到后续多个刑法修正案的不断完善,我国《刑法》在40余年间对生物安全的立法保护,整体上呈现出了一个从无到有、从有到全、从全到精、从精到新的演进过程。在此过程中,经过一系列的立法和修正,不仅我国生物安全的刑法保护体系更加严密,而且从严惩治生物安全犯罪的刑事政策也得到了有效贯彻,同时还及时“回应了当前生物安全威胁的形势变化”。

 

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二、风险社会语境下生物安全刑法保护的立场转换

 

生物安全的刑法保护,不仅需要规范层面的技术性完善,更加需要价值层面的立场转换。在生物安全已经被明确纳入国家安全体系的背景下,立足生物安全风险作为非传统安全威胁的特性,以总体国家安全观为指导,生物安全的刑法保护应转向预防性、全链条、类型化和体系化的保护立场。

 

(一)预防性保护立场:从实害惩治转向风险预防

 

在古典刑法理论体系和规范体系中,刑法坚持的是一种实害惩治立场,即刑法普遍规制的对象,是对法益已经造成现实侵害结果的行为,而不是危险行为,对于那些尚未给法益造成现实侵害结果的危险行为,只有在例外的情形下才惩罚。在传统的这种实害惩治立场中,特别强调刑法的消极性和被动性,其优点是可以充分彰显刑法的谦抑性,但不足之处便是刑法的行为指引和犯罪预防功能受到了限制。在传统的社会治理结构中,这种建基于实害惩治立场的刑法规范体系,在规制实害性的危害行为时并没有表现出明显不妥,且在人权保障方面发挥了积极作用,但随着风险社会的到来,传统刑法规范体系在应对新兴技术性风险和制度性风险时,开始显得捉襟见肘、力不从心,甚至有时会出现失灵的窘境。

 

“风险社会”是德国社会学家乌尔里希·贝克(Ulrich Beck)教授对工业社会现代化进行反思性观察后提出的概念。在风险社会语境下,风险成为重塑社会机制和治理格局的新力量,公共决策和社会治理都必须重点围绕风险要素展开,国家治理的核心议题已经变成了预防风险,而不是实害惩治。风险社会的到来,给传统的社会结构和治理模式带来了极大冲击,迫使国家必须调整治理策略,在关注实害惩治的同时,倾注更多的精力来预防和控制新兴的技术性风险和制度性风险,进而回应民众的安全诉求,维持国家治理的正当性和稳定性。

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乌尔里希·贝克:《风险社会》

 

在生物安全风险治理中,国家应该做的不只是在生物安全风险现实化为实害结果时能够对症下药、综合施策,更重要的是能够在风险现实化为实害结果之前积极预防,“图之于未萌,虑之于未有”。生物安全风险是风险社会中典型的非传统安全威胁,具有突发性、扩散性和不确定性等特征,且目前正在以前所未有的速度和频率在全球范围内扩散。同时,生物安全风险一旦现实化为实际危害结果,那将是灾难性的,不管是对个人还是对社会、国家乃至全人类,都将是难以承受的伤痛。生物安全风险的这种特性和后果,使传统刑法实害惩治模式出现了失灵,同时也直接决定了对生物安全的刑法保护,应从风险预防的立场重新构建规范体系。因此,在生物安全的刑法保护上,必须转向预防性保护,防止生物安全的小风险、个别风险、局部风险向大风险、综合风险、区域性或者系统性风险演化,最大限度地保护生物安全。

 

(二)全链条保护立场:从部分保护转向全面保护

 

所谓全链条保护,就是指在一个事物产生、发展、兴盛直至消亡的整个过程中对其给予保护,而不是只在部分环节或者部分阶段对其进行保护。在社会治理中,一个事物是否需要被全链条保护,主要取决于该事物本身的特性和社会治理的需要。一般而言,对经济社会发展极为重要,且在生发、成长的每个阶段都面临着严重危险的事物,就需要对其进行全链条保护。在传统安全威胁和非传统安全威胁持续蔓延和叠加影响的当下,“安全”不仅成为个体在风险社会中存活、发展的前提,而且也是社会和谐稳定和国家长治久安的保障。“安全”在当下已经成为亟需全链条保护的新事物,必须坚定不移地加强“安全”的全链条保护。

 

生物安全是国家安全的重要组成部分。对生物安全进行全链条保护,是生物安全领域贯彻总体国家安全观的应有之义和必然要求。因此,在生物安全风险生成、发展、转化的每个阶段,刑法都应当积极介入,全面覆盖各种显性和潜在的风险因素,有效规制各类诱发或者促进生物安全风险升级、传播、扩散的行为。实际上,从已有的治理经验看,只有对生物安全风险生成、发展、转化的每个阶段都进行严格防控,才能有效切断生物安全风险生成、发展与传播的链条,进而最大限度地降低生物安全风险爆发和传播的可能性;相反,在整个防控链条上只要任何一环出现了失败,都会使整个风险的防控功亏一篑。

 

(三)类型化保护立场:从笼统保护转向分类保护

 

类型化是人类进化过程中逐渐发展出来的一种高级思维,是人类认识世界的一种独特方法或者视角。类型化有助于我们在抽象概念的基础上,更好地对认识对象进行划分,进而了解各种类型的独特性及不同类型之间的差异性。在立法领域,类型化是非常重要的一种思维,是立法者在立法时必须要掌握和坚持的,能否正确地类型化客观世界存在的事实,直接决定了立法的成败。

 

在生物安全风险不断涌现和蔓延当下,在立法时进行“类型化思考”非常重要,尤其是根据特定的标准对生物安全及其风险行为进行类型化划分,是生物安全刑法类型化保护的前提。例如,可以根据《生物安全法》第2条的规定,以生物安全的具体内涵为标准,从重大新发突发传染病和动植物疫情防控、生物技术安全、病原微生物实验室安全、人类遗传资源与生物资源管理安全、外来物种入侵防范与生物多样性保护、应对微生物耐药、防范生物恐怖袭击与防御生物武器威胁等方面类型化地构建生物安全的刑法保护体系。从我国现有生物安全刑法保护规范体系看,尽管前述类型有所涉及,但整体上类型化的程度不高。最突出的表现是,尽管生物安全法益本身具有独特的内涵,不同于一般的法益,且已被明确纳入了国家安全的范畴,但现有立法并没有突出这种特殊性,仍将危害生物安全的罪名与一般的罪名粘连在一起笼统规定,没有进行类型化区分。

 

(四)体系化保护立场:从孤立保护转向系统保护

 

体系化保护是指以系统论为理论根基,让各保护规范或者要素进行有机组合,实现各规范或要素的内在统一和有序衔接,进而发挥更大的保护效能。一般而言,无论是在事实层面还是在经验层面,孤立、单一的保护规范或者要素的保护能力和效果都是极为有限的,只有将所有的保护规范或者要素有机地整合到一起,消除内部的规范冲突,疏解外部的衔接症结,才会产生更大的保护效能。生物安全的刑法保护也不例外。

 

从现行刑法规范看,生物安全刑法保护体系性不强的问题比较突出。一方面,目前涉生物安全保护的罪名分散在《刑法》分则各章,较为凌乱,缺乏分类分级、科学有序的体系性设计,由此导致生物安全作为国家安全的法益内涵在分则条文中无法进行集中的、类型化的规范表达。另一方面,《生物安全法》等保护生物安全的前置性法律法规非常多,立法时间跨度比较大,应急性立法的特征比较明显,没有与《刑法》形成良好的规范衔接。

 

因此,为了更好地应对激增的生物安全风险,生物安全的刑法保护必须在体系化保护的立场构建规范体系。具体而言,一方面,对《刑法》内部的涉生物安全的条文进行体系性调整,使生物刑法内部更加协调、合理,尤其是要明确和突出生物安全作为国家安全重要组成部分的法益位阶,并对其进行相对集中的规定,而不是零散地镶嵌在其他章节或者罪名之下;另一方面,要坚持法秩序统一原则,让《刑法》与《生物安全法》等保护生物安全的前置性法律法规进行多维互动,保持沟通协调,不断完善生物安全的刑法保护规范体系,实现生物安全的体系保护和协同保护。

 

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三、生物安全刑法保护的模式选择

 

刑法是防范生物安全风险、打击生物安全犯罪最直接的规范依据。在对生物安全进行保护时,刑法选择何种立法模式,既会反映立法者的基本逻辑与价值取向,也会直接影响生物安全犯罪的治理效果。关于生物安全刑法保护模式选择的争论,学界除支持刑法典模式的观点外,还有两种代表性的观点。一种观点认为,生物安全的刑法保护应该选择“附属刑法模式”;另一种观点认为,生物安全的刑法保护应该选择“单行刑法+附属刑法”模式。

 

本文认为,应当继续毫不犹豫地坚持集中统一的刑法典立法模式。这主要是因为,法典是法律的高级形态,是法治走向成熟完备的重要标志,更是一国治理体系和治理能力现代化的重要体现。同时,法典化立法是现代法治发展的主流趋势,可以有力推动一国法治体系更加科学完备、统一权威。新中国成立以来,我国的刑法立法主要坚持的是法典化模式。目前,我国正在全面推进依法治国,总目标是建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家,这意味着当前比以往任何时候都迫切地需要在条件成熟的立法领域编纂法典。

 

就刑法而言,法典化立法仍然是当前的主流趋势。尽管近年来为了适应经济社会的快速发展,我国对刑法的修订比较频繁,进入了立法“活性化”阶段,并因此遭受到了学界的质疑和批判,但刑法典修订的频次并不能成为放弃法典化立法模式的理由。毋庸讳言,近年来我国刑法的修正或多或少存在“打补丁式”应急修法的色彩,在一定程度上确实给刑法典的稳定性和体系性造成了冲击,但这种冲击完全可以在不改变刑法典立法模式的情况下通过系统纂修来消解,而且在此方面我国已有成功经验。同时,我国自1997年对《刑法》进行系统修正至今已有20余年,在此期间我国的经济社会发展极为迅猛,目前通过刑法修正案对刑法典进行的“小修小补”,不仅难以有效回应新形势下的犯罪治理需要,而且确实影响了刑法典的体系性和稳定性,极有必要对我国《刑法》进行一次类似于1997年的全面纂修,使之成为一部更加符合时代需要、体现中国特色、科学完备、垂范久远的刑法典。

 

在生物安全保护方面,不能因为生物安全风险比较特殊,或者是近年来对生物安全保护的刑法立法比较频繁,就轻易放弃目前比较成熟的法典化立法模式。事实上,继续坚持生物安全刑法保护的法典化立法模式,不仅完全吻合当前法典化立法的趋势,而且有助于维持生物安全刑法的权威性和统一性。相反,如果转而采取已被立法者放弃的单行刑法立法模式,就又会回到1979年《刑法》出台之后1997年《刑法》系统修订之前单行刑法立法的混乱状态;如果转而采取附属刑法立法模式,这种仅具有宣示意义的立法模式也难以为生物安全提供实质性保障,即使按有学者提出的对我国附属刑法进行实质化改造的方案,在附属刑法中直接规定罪刑规范,但在庞杂的生物安全前置法和有限的立法资源面前,这一方案不仅不经济,而且在操作层面也难以实现。

 

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四、生物安全刑法保护的规范优化

 

在继续坚持集中统一的刑法典立法模式下,应立足生物安全风险的发展形势和国家治理需要,坚持法典化的理念和科学立法的原则,通过刑法典的全面纂修,进一步优化生物安全刑法保护的体例结构、罪名设置和刑罚配置,不断完善生物安全的刑法保护体系,提升生物安全的刑法保护能力。

 

(一)生物安全刑法保护的体例调整

 

如前所述,从现行刑法规范看,涉生物安全保护的罪名分散在《刑法》分则各章,整体上较为凌乱,缺乏高阶性和系统性,既没有突出生物安全已经被纳入总体国家安全体系并成为国家安全重要组成部分的重要性,也没有通过分类分级的保护形式实现生物安全法益在刑法上的集中化、类型化表达,进而影响了规范效能的发挥。为了进一步在刑法中全面贯彻总体国家安全观,充分体现生物安全作为国家安全组成部分的重要性,在全面纂修刑法典和尽量保持刑法结构稳定的前提下,应在《刑法》分则中通过设专章或专节的形式对涉生物安全的罪名进行相对集中的规定。

 

考虑到目前《刑法》分则第一章规定的“危害国家安全罪”主要针对的是危害国家主权、领土完整、政权和社会主义制度等政治属性比较强的犯罪,而生物安全犯罪并不直接侵犯国家主权、领土完整、政权和社会主义制度,而是通过对公共安全的大范围、高频次、不间断地侵害或者威胁来危及国家安全,且生物安全犯罪目前正在扩大和升级,与其他危害公共安全的犯罪相比更容易危及到国家安全。因此,不宜直接在“危害国家安全罪”一章中规定“危害生物安全罪”,但可以考虑在《刑法》分则第二章“危害公共安全罪”中设“危害生物安全罪”一节,专门对涉生物安全的罪名进行集中规定,并将其作为该章下的第一节。这样的设置既可以体现生物安全法益的重要性和刑法对其进行的优先保护,同时也有利于将其与其他危害公共安全的犯罪区分开来。

 

(二)生物安全刑法保护的罪名完善

 

受犯罪形势变化和立法者认知的限制,生物安全犯罪罪名体系的构建只能是一个渐进的修订完善过程,很难做到一蹴而就或者一劳永逸。在此过程中,一方面,要全面观察生物安全犯罪的实践样态和发展趋势,通过增设新罪的方式,及时将新兴的犯罪行为纳入刑法规制的范畴,封堵立法漏洞;另一方面,要系统审视生物安全犯罪治理的司法实践,及时发现已有罪名在司法适用中存在的问题,及时对已有罪名进行与时俱进的优化。只有将这两方面紧密结合起来,才能有效推进生物安全刑法保护体系的日臻完善。考虑到目前我国规制生物安全犯罪的刑事法网还不够严密,现有罪名难以有效应对已经出现和正在涌现的新型生物安全犯罪,增设新罪的需求远大于修改旧罪的需求。

 

立足当前我国生物安全风险治理实践中存在的问题,尤其是在新冠肺炎疫情防控中暴露出的突出问题,可以考虑在我国刑法中尽快增设诸如“非法开展传染病病原体、抗体检测罪”“违规开展传染病病原体、抗体检测罪”“传染病病毒检测、监测数据造假罪”“违规处置生物实验动植物罪”“非法开展生物实验罪”“违规开展生物实验罪”“非法采集动植物遗传资源、走私动植物遗传资源罪”“开发、制造、获取、储存、持有、使用生物武器罪”“唆使、资助、协助开发、制造、获取、储存、持有、使用生物武器罪”“瞒报、谎报、缓报、漏报传染性疾病罪”“非法购买、持有或不按规定购买、引进管控设备、特殊生物因子罪”“拒不履行生物安全管理义务罪”“侵犯公民个人生物识别信息罪”等罪名。

 

(三)生物安全刑法保护的刑罚优化

 

罪状的设计和法定刑的配置是刑法立法的两大核心内容,二者不可偏废,尤其是法定刑的配置,承载着惩罚和预防犯罪的重要功能,配置是否科学、合理直接关系到立法的成败。生物安全的刑法保护在刑罚配置上,需要注意三个问题:一是进一步丰富刑罚的种类,尤其是注重资格刑的创设和配置。二是进一步扩大财产刑的适用范围,尤其是对逐利性生物安全犯罪要扩大适用。三是贯彻宽严相济的刑事政策,统筹好生物安全犯罪治理与生物科技创新发展之间的关系。

来源:《南京社会科学》2022年第9期

作者:张永强,西南政法大学法学院副教授、博士后、重庆市新型犯罪研究中心研究员