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尚权推荐丨张明楷：论“依照处罚较重的规定定罪处罚”

作者：尚权律所时间：2022-09-19

摘要：

《刑法》分则有不少法条规定，有前(两)款行为，同时(又)构成其他犯罪的，“依照处罚较重的规定定罪处罚”。这一规定对应多种罪数形态，除将数罪拟制为一罪的特别规定外，主要是关于想象竞合、牵连犯、包括的一罪的处理规定，可以将这一规定视为基本规定或者总则性规定；对属于想象竞合、牵连犯、包括的一罪的案件，即使相关分则法条没有这一规定，也应依照处罚较重的规定定罪处罚。“有前(两)款行为”,是指行为完全符合前(两)款规定的犯罪成立条件，而非仅指有前(两)款规定的客观行为；“同时(又)构成其他犯罪”,应是指前款行为本身又构成其他犯罪(个别法条除外)。对想象竞合与牵连犯“依照处罚较重的规定定罪处罚”,意味着行为构成数罪但仅按重罪处罚；司法机关在适用这一规定时，应当在起诉书、判决书中认定行为构成数罪，而非仅认定行为构成一个重罪。

我国《刑法》分则中有近20个法条规定，有前(两)款行为，同时(又)构成其他犯罪的，“依照处罚较重的规定定罪处罚”。1这一规定大多是1997年后通过刑法修正案增加的(《刑法修正案(九)》共9处，《刑法修正案(十一)》共7处),1997年《刑法》本身仅有3个法条有此规定(第149条、第329条、第399条)。之所以如此，一个重要原因是，刑法修正案增设的新罪大多为轻罪，但轻罪的构成要件行为完全可能同时触犯重罪，由于刑法总则缺乏罪数形态的规定，为了避免将重罪认定为新增的轻罪，刑法修正案便频繁增设上述规定。此外，有的法条虽然不是表述为“依照处罚较重的规定定罪处罚”,而是直接表述为依照第××条定罪处罚，但“第××条”其实是处罚较重的法条，故所表述的含义依然是“依照处罚较重的规定定罪处罚”。不可否认，“依照处罚较重的规定定罪处罚”是有关罪数的规定，但如何理解和适用这样的规定，还有一些需要研究的问题，本文就此做一些初步的研究。

一、“依照处罚较重的规定定罪处罚”的对应形态

罪数论或竞合论将罪数分为不同的形态，其中主要有单纯的一罪、包括的一罪(评价的一罪)、科刑的一罪(想象竞合与牵连犯)与并罚的数罪。2“依照处罚较重的规定定罪处罚”所表述的并非单一罪数形态，而是对应着多种罪数形态，或者说这一表述包含了对多种罪数形态的规定。

(一)关于想象竞合的规定

想象竞合，是指一个行为触犯了数个罪名(或实现了数个构成要件)的情形。3虽然我国刑法没有使用想象竞合这一概念，但“依照处罚较重的规定定罪处罚”所表述的内容大多是想象竞合的情形。

例如，《刑法修正案(十一)》增加的《刑法》第291条之二第1款规定了高空抛物罪，第2款规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”从高空抛物罪的体系地位可以看出，本罪属于扰乱公共秩序的犯罪。倘若高空抛物行为导致他人死亡，行为人对死亡结果具有故意，因而同时构成故意杀人罪，则是一个行为触犯了数个罪名，属于典型的想象竞合。

又如，《刑法修正案(十一)》增加的《刑法》第236条之一第1款规定了负有照护职责人员性侵罪，第2款规定：“有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”本款规定的情形也是想象竞合。亦即，如果负有照护职责的人员使用暴力、胁迫或者其他方法与已满14周岁不满16周岁的女性(以下简称少女)发生性关系的，同时触犯本罪与强奸罪，而两罪的保护法益并不相同。强奸罪的保护法益是性行为的自己决定权(或者性的自由)。刑法增设负有照护职责人员性侵罪，是为了使少女的身心健康成长不受负有照护职责人员对之实施性交行为的妨碍。4反过来说，负有照护职责人员性侵罪的保护法益不是少女的性行为自己决定权，否则，无法解释为什么少女的同意对部分行为人有效、对部分行为人无效。由于《刑法》第236条之一的法定刑轻于《刑法》第236条，“依照处罚较重的规定定罪处罚”其实就是指依照强奸罪定罪处罚。但这并不足以否认第263条之一第2款是关于想象竞合的规定，不能因为法条指明了重法条的适用，就否认两个法条所规定的犯罪属于想象竞合。类似情形如，《刑法》第308条之一规定了泄露不应公开的案件信息罪，第2款规定：“有前款行为，泄露国家秘密的，依照本法第三百九十八条的规定定罪处罚。”该规定也指明了应当适用的重法条，同样属于对想象竞合的规定。

再如，《刑法》第149条第2款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”有学者认为，这一规定是对法条竞合的特别关系适用重法优于轻法的原则。5然而，特别关系的基本特征是，甲法条(刑罚法规)记载了乙法条的全部特征(或要素),但同时至少还包含一个进一步的特别特征(要素)使之与乙法条相区别。6换言之，特别法条的适用以完全符合普通法条的构成要件为前提。7可是，成立第140条的犯罪并不以符合第141条至第148条的构成要件为前提；成立第141条至第148条的犯罪也不以符合第140条的构成要件为前提(如不需要违法所得达到5万元以上)。所以，不能认为上述法条存在特别关系。还有学者认为，这一规定属于“交叉关系法条竞合”。8但交叉关系所表述的只是一种外表现象，而不是法条竞合的实质内容。换言之，所谓交叉关系，实际上是指一个行为处于交叉部分时同时触犯了两个罪名。这其实是典型的想象竞合，而不是法条竞合。主张交叉关系法条竞合的学者，对此提出的处理原则是重法条优于轻法条。9但在这样的场合，仅认定行为构成一罪，并不利于向行为人与一般人宣示刑法规范的内容。例如，当行为人销售劣药的行为同时构成销售伪劣产品罪时，如若仅认定为销售劣药罪，可能导致行为人与一般人认为，销售其他伪劣产品的行为不构成犯罪。反之亦然。所以，在这样的场合，需要认定行为构成数罪，只是按一个重法条处罚，故属于想象竞合。再如，《刑法》第260条之一第1款与第2款分别规定了自然人与单位实施的虐待被监护、看护人罪，第3款规定：“有第一款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”虐待被监护、看护人罪与虐待罪外表上也是交叉关系，但两罪之间也属于想象竞合，而不是法条竞合。

此外，《刑法》第286条之一第3款、第287条之一第3款、第287条之二第3款、第307条之一第3款与第4款、第329条第3款、第342条之一第2款等规定，大体上都属于对想象竞合的规定。

(二)关于牵连犯的规定

一般认为，牵连犯，是指犯罪的手段行为或原因行为，与目的行为或结果行为分别触犯不同罪名的情况。即在犯罪行为可分为手段行为与目的行为、原因行为与结果行为时，如两个行为分别均构成犯罪，便成立牵连犯。10我国刑法虽然没有使用牵连犯的概念，也有学者主张废除这一概念，11但司法实践普遍使用这一概念，可以认为，“依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定中也包含了牵连犯。

例如，《刑法》第280条之一第1款规定了使用虚假身份证件、盗用身份证件罪，第2款规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”当行为人使用虚假身份证件、盗用他人身份证件骗取他人财物时，就属于典型的牵连犯，即手段行为触犯了使用虚假身份证件、盗用身份证件罪，目的行为触犯了诈骗罪。同样，当行为人使用虚假的身份证件、盗用他人的身份证件骗领信用卡时，一般属于使用虚假身份证件、盗用身份证件罪与妨害信用卡管理罪的牵连犯(在具体案件中不排除相象竞合的情形)。

(三)关于包括的一罪的规定

包括的一罪，一般是指存在数个法益侵害事实，但通过适用一个法条就可以对数个事实进行包括的评价的情形。所谓数个法益侵害事实，既可能是一个行为侵害了数个法益，也可能是多个行为多次侵害同一法益。存在数个法益侵害事实时却适用一个法条进行包括的评价，主要是因为法益侵害的一体性或者行为的一体性。12

例如，《刑法修正案(十一)》增加的第142条之一第1款规定了妨害药品管理罪，第2款规定：“有前款行为，同时又构成本法第一百四十一条、第一百四十二条规定之罪或者其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”当行为人实施的妨害药品管理罪的行为同时构成生产、销售、提供假药罪或者生产、销售、提供劣药罪时，13虽然一个行为触犯了两个罪名，但由于侵害的是同一个公共法益(法益侵害的一体性),不应认定为想象竞合与牵连犯，而应认定为包括的一罪。14

类似情形如，《刑法》第241条第1款规定了收买被拐卖的妇女、儿童罪，第5款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第二百四十条的规定定罪处罚。”其中的“依照本法第二百四十条的规定定罪处罚”就是“依照处罚较重的规定定罪处罚”。行为人虽然实施了两个行为，但两个行为侵害的是同一对象的同一个法益，应作为包括的一罪即从一重罪论处，否则就会造成处罚的不公正。例如，甲以出卖为目的收买儿童X后将X出卖给他人，显然仅成立拐卖儿童罪。再如，乙以自己收养为目的收买儿童Y后将Y出卖给他人。在乙的前行为没有出卖目的的情况下，其行为的不法性与有责性不可能重于甲的行为，如果对乙实行数罪并罚，就明显形成处罚不公正的局面。所以，应当肯定这种情形属于包括的一罪。

(四)包含不同罪数形态的规定

刑法分则一个法条中“依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定并不限于单一罪数形态，完全可能包含多种罪数形态。例如，《刑法》第338条第1款规定了污染环境罪，《刑法修正案(十一)》增加的第2款规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”在本文看来，这一规定至少可能包括两种罪数形态。其一，污染环境的行为同时触犯投放危险物质、以危险方法危害公共安全、故意杀人等罪时，是典型的想象竞合。其二，污染环境的行为同时触犯《刑法》第339条规定的非法处置进口的固体废物罪时，由于侵害的法益相同，应评价为包括的一罪，而非想象竞合。

(五)关于罪数的拟制规定

《刑法》第399条第1、2、3款分别规定了徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪。第4款规定：“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这一规定一直被司法解释视为特别规定，亦即，第399条第4款将数罪拟制规定为一罪。例如，2012年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第3条规定：“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。”15笔者也一直持这一主张，认为《刑法》第399条第4款是将数罪拟制为一罪的规定。16

《刑法修正案(十一)》修改了《刑法》第229条第2款，使刑法分则中增加了一项与第399条第4款性质相同的规定。亦即，第229条第1款规定了提供虚假证明文件罪，修改后的第2款规定：“有前款行为，同时索取他人财物或者非法收受他人财物构成犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”一种观点认为，这一规定“将修正前的情节加重犯调整为想象竞合犯，也就是说，如果中介组织人员在提供虚假证明文件的同时，索取他人财物或者非法收受他人财物构成犯罪的，适用提供虚假证明文件罪与非国家工作人员受贿罪的想象竞合犯，从一重罪处罚”。17然而，即使中介组织人员“同时”实施了上述行为，也必须肯定其实施了两个行为，而不是一个行为，故不符合想象竞合的基本特征。另一种观点认为，“对于这一规定应当依照牵连犯的认定规则来理解与适用”。只有当行为人索取、收受他人财物(受贿)的行为与提供虚假证明文件的行为之间存在原因与结果、手段与目的的牵连关系——“从受贿人/提供虚假证明文件的人的角度看，得人钱财就要给人提供虚假证明文件，即原因与结果的关联；从行贿人/接受虚假证明文件的人的角度看，与人钱财就是为了取得虚假证明文件，即手段与目的的关联”,且主观上对此有认知，存在牵连意图时，才能适用上述规定。“如果中介组织人员为他人提供虚假证明文件后，索取、收受他人财物构成犯罪的，则不适用该款，应当数罪并罚。”18如果说第229条第2款是关于牵连犯的规定，这一观点具有合理性。但是，上述区分或许会给司法实践增加适用的难度，实际上会导致相同行为受到不同处罚。更为重要的是，提供虚假证明与受贿既难以互为手段行为与目的行为，也难以互为原因行为与结果行为。这是因为，牵连关系中的手段行为与目的行为的牵连，既不是仅指目的本身与手段行为的牵连，也不是指相对方的手段行为与目的行为的牵连，而是首先要求行为人实施的手段行为与目的行为之间存在客观的、类型性的牵连关系。19显然，“从行贿人/接受虚假证明文件的人的角度看，与人钱财就是为了取得虚假证明文件，即手段与目的的关联”,不可能成为《刑法》第229条第2款属于牵连犯的法律依据。同样，所谓原因行为与结果行为的牵连，首先也必须是行为本身的牵连(如伪造身份证件后使用伪造的身份证件),20而不是动机与结果行为的牵连。所以，“从受贿人/提供虚假文件的人的角度看，得人钱财就要给人提供虚假证明文件，即原因与结果的关联”,只是一种动机关系，而不是原因行为与结果行为的牵连。由此看来，难以认为《刑法》第229条第2款规定的是想象竞合与牵连犯，而应认为该规定将数罪拟制为一罪。亦即，提供虚假证明文件罪与非国家工作人员受贿罪(或受贿罪)是两个独立的应当并罚的数罪，但第229条第2款将其拟制为一罪处罚。

综上所述，刑法分则部分条文中的“依照处罚较重的规定定罪处罚”包含了多种罪数形态。应当认为，这一立法规定并不理想。

二、“依照处罚较重规定定罪处罚”的法条性质

“依照处罚较重的规定定罪处罚”这一规定是注意规定还是法律拟制?这一规定虽然仅存在于刑法分则中，但能否认为是总则性规定?讨论这一问题旨在明确，在分则法条没有这一规定的情形下，对相同或者相似案件能否适用这一规定。

在刑法总则对想象竞合、牵连犯等缺乏一般规定的立法例之下，分则中“依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定是注意规定还是特别规定抑或法律拟制，就成为一个难以回答的问题。这是因为，倘若说分则的上述规定是注意规定，就意味着刑法总则存在相应的基本规定。即使删除分则的注意规定，也完全可以按照总则的规定适用刑法。可是，刑法总则中并无相应的基本规定，因而不能说上述规定是注意规定。同样，如若说分则的上述规定是特别规定或法律拟制，也意味着分则的上述规定不同于总则的普通规定。可是，刑法总则中不存在普通规定，故不能说上述规定是特别规定或者法律拟制。概言之，当人们说某个规定是注意规定或者特别规定时，都是以存在基本规定或者普通规定为前提的，在没有基本规定与普通规定的情形下，就不能说某个规定是注意规定或者特别规定。

显然，当人们说，“依照处罚较重的规定定罪处罚”属于对想象竞合或者牵连犯的注意规定时，21其实是将有关想象竞合、牵连犯的刑法理论当作了刑法的基本规定或者普通规定，因而自觉或者不自觉地承认了法学家法。22可是，在实行罪刑法定原则的时代，即使承认有关想象竞合与牵连犯的刑法理论是有利于被告人的理论，也难认为该理论属于刑法的基本规定或普通规定。

但问题是，在刑法分则条文没有规定“依照处罚较重的规定定罪处罚”时，对于相同或者类似情形能否“依照处罚较重的规定定罪处罚”?为了使对这一问题的回答具有合理性，或许也可以根据刑法理论关于罪数的基本原理，将分则中的“依照处罚较重的规定定罪处罚”区分为注意规定与拟制规定。亦即，除上述第229条第2款与第399条第4款属于拟制规定外，其他的规定均属于注意规定。将“依照处罚较重的规定定罪处罚”视为注意规定，是为了得出以下结论：在明显属于想象竞合、牵连犯、包括的一罪等场合，不能因为分则条文没有上述规定，就按处罚较轻的犯罪定罪处罚，也不应实行数罪并罚。否则就明显违反刑法的公平正义性，不符合《刑法》第5条规定的罪刑相适应原则。换言之，将“依照处罚较重的规定定罪处罚”视为注意规定，是为了促使司法机关在办理想象竞合、牵连犯、包括的一罪的案件时，“依照处罚较重的规定定罪处罚”,而不问分则法条是否存在这一规定。不过，应当认为，这个意义上的注意规定其实就是基本规定或者普通规定。亦即，刑法分则中就想象竞合、牵连犯、包括的一罪所作的“依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，属于基本规定或者普通规定；《刑法》第229条第2款与第399条第4款将数罪拟制为一罪的规定则属于特别规定。

另一方面，虽然“依照处罚较重的规定定罪处罚”均存在于刑法分则中，但可以将第229条第2款与399条第4款作为分则性规定，而将其他规定视为总则性规定。分则的哪些规定可以纳入总则予以规定，虽然难以一概而论，但大体而言，只要具有共性，可以适用于分则的数个法条，就可以纳入总则予以规定。例如，我国刑法总则规定了“国家工作人员”“重伤”等概念，但“毒品”“淫秽物品”“战时”等概念则规定在分则中。其实，将“毒品”“淫秽物品”“战时”等概念的解释性规定置于刑法总则中，也未尝不可。在刑法总则原本应当规定罪数形态却没有规定的立法例之下，我们可以将虽仅存在于分则少数条文中但应当普遍适用于分则的规定，视为总则性规定，23从而认为，即使分则法条缺乏“依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，但对于相同与类似情形，也应当依照处罚较重的规定定罪处罚。

例如，《刑法修正案(十一)》增加的《刑法》第293条之一规定：“有下列情形之一，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：(一)使用暴力、胁迫方法的；(二)限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；(三)恐吓、跟踪、骚扰他人的。”法条不仅没有“依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，而且删除了《刑法修正案(十一)》草案中“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定。但如果行为同时构成敲诈勒索、抢劫等罪的，应当作为想象竞合从一重罪处罚。而且，使用暴力、胁迫方法实施本罪的行为通常会触犯敲诈勒索、抢劫等罪。诚然，《刑法修正案(十一)》虽然是考虑到了司法实践中的一些不合理现象而增设本罪的，但既然是高利放贷等产生的非法债务，就不受民法保护，进而意味着被害人“没有”债务。行为人以此为由采取暴力、胁迫等手段催收的，理当成立敲诈勒索罪或者抢劫罪，而不应当按本罪处罚。只有承认想象竞合，才能解决这一法条面临的困境。

再如，《刑法修正案(十一)》增加的《刑法》第355条之一第1款与第2款分别规定：“引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛，或者明知运动员参加上述竞赛而向其提供兴奋剂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”“组织、强迫运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛的，依照前款的规定从重处罚。”本条位于分则第六章第七节，其规定的犯罪属于毒品犯罪。《刑法》第357条第1款规定：“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”兴奋剂属于精神药品。《刑法》第353条规定了引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪与强迫他人吸毒罪，既然如此，引诱、教唆、欺骗、强迫运动员使用兴奋剂的，就完全可能触犯《刑法》第353条规定的犯罪。问题是，第355条之一规定的犯罪与第353条规定的犯罪是法条竞合，还是想象竞合抑或包括的一罪?如果说是法条竞合，则意味着第355条之一是特别减轻法条，可是，减轻处罚的根据何在?本文对此存在疑问。从不法的角度来说，毒品犯罪的保护法益是公众健康，既然引诱、教唆、欺骗、强迫任何人吸毒的行为均成立第353条规定之罪，处罚较重，就没有理由对引诱、教唆、欺骗、强迫运动员吸毒的行为仅科处较轻的刑罚。否则，就意味着刑法对运动员健康的保护轻于、低于对一般人健康的保护，这明显违反法律面前人人平等的宪法原则。24从责任的角度来说，没有理由认为，引诱、教唆、欺骗、强迫运动员使用兴奋剂的行为人的任何一个责任要素的程度降低。所以，引诱、教唆、欺骗、强迫运动员使用兴奋剂，同时触犯《刑法》第353条之规定，应当按照处罚较重的规定定罪处罚。

需要特别指出的是，只有当“依照处罚较重的规定定罪处罚”是关于科刑的一罪(想象竞合、牵连犯)与包括的一罪的规定时，才属于注意规定(基本规定或普通规定)与总则性规定。如前所述，“依照处罚较重的规定定罪处罚”主要是关于想象竞合的规定，又由于“异种类的构成要件间的想象竞合具有无数的可能性”,25刑法分则不可能就无数的可能性作出规定，所以，在刑法分则没有这一规定的场合，司法机关无论如何都不能将典型的想象竞合理解为法条竞合，否则会导致处罚的不合理性。但我国的司法实践中的确存在错将想象竞合当作法条竞合适用刑法的现象，亦即，原本应“依照处罚较重的规定定罪处罚”,却错误地确定特别法条进而按所谓特别法条定罪量刑。例如，国有媒体记者以发表批评曝光相要挟的手段，以收取顾问费用、广告费用或者委托调解费等形式，向多家单位索要财物。法院认定该行为同时符合刑法关于敲诈勒索罪与受贿罪的构成要件，系法条竞合，适用特别法条优于一般法条的原则，认定行为构成受贿罪。26可是，敲诈勒索罪是侵犯财产的犯罪，而受贿罪是侵害职务行为的不可收买性或者公正性的犯罪，二者的法益既不重合也没有包容关系，无论如何都不可能属于法条竞合，只能认定为想象竞合。27在本案中，由于受贿罪的法定刑较重，按受贿罪处罚或许不会导致处罚的不均衡，但如果认为二者属于法条竞合，当非国有工作人员利用职务之便勒索财物时，也会以特别法条优于普通法条为由仅认定为非国家工作人员受贿罪，这便明显不当。例如，某建材城经理王某以断电、不出租场地等相要挟，向建材城用户索要60余万元。一审法院认定王某的行为构成敲诈勒索罪。28但二审判决却认为，王某利用了职务上的便利，其行为既符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，也符合敲诈勒索罪的构成要件，“但该两罪是法规竞合关系，对王某的行为应按特别法优于普通法的原则，以特别法规定的罪名即非国家工作人员受贿罪定罪。原判决未认这王某利用职务便利的事实，对王某的行为以敲诈勒索罪定罪，系认定事实和定罪有误”。29但在本文看来，认定事实和定罪有误的是二审法院的判决。王某利用职务上的便利这一事实，并不能否认其行为构成更重的敲诈勒索罪；30敲诈勒索罪与非国家工作人员受贿罪是想象竞合，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。

综上所述，在解释论上，可以将刑法分则就科刑的一罪、包括的一罪所作出的“依照处罚较重的规定定罪处罚”视为基本规定(普通规定)或者总则性规定，但从立法论的角度来说，将来的刑事立法应当在刑法总则就罪数形态作出具有合理性与可行性的规定。在刑法总则中规定了罪数形态后，分则条文只需要作特别规定或者拟制规定，而不必作出注意规定。否则，就容易导致注意规定与特别规定的混淆，进而导致刑法适用的混乱。31

三、“依照处罚较重的规定定罪处罚”的适用条件

从法条表述可以看出，“依照处罚较重的规定定罪处罚”的适用条件是，“有前(两)款行为，同时构成其他犯罪”。显然，在此需要讨论两个问题，其一是“有前款行为”是什么含义，或者说具备什么条件才属于“有前款行为”;其二是“同时构成其他犯罪”是否仅限于前款行为本身同时构成其他犯罪?

(一)“有前款行为”

要明确“有前款行为”的含义，首先必须明确刑法分则条文中“犯前款罪”的含义。大体而言，刑法分则中的“犯前款罪”主要有三个不同的含义。32

1. 完全符合前款犯罪的成立条件，即具备构成要件符合性、违法性与有责性的犯罪。如《刑法》第120条第1款规定了组织、领导、参加恐怖组织罪，第2款规定：“犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。显然，本款规定的含义是将组织、领导、参加恐怖组织罪与实施的杀人、爆炸、绑架等犯罪实行并罚。如果行为人的行为并不构成组织、领导、参加恐怖组织罪，仅实施了杀人行为或者爆炸行为的，就不可能实行数罪并罚。所以，其中的“犯前款罪”,是指完全符合犯罪成立条件的情形。当然，这种情形中的“犯前款罪”包括既遂犯与未遂犯两种情形。例如，《刑法》第239条第1款规定了绑架罪的基本犯与减轻犯，第2款规定：“犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。绑架既遂后杀害被绑架人，或者着手实施绑架行为后尚未既遂时杀害被绑架人的，均应适用上述规定。

2. 具备前款犯罪成立条件的大部分要素的情形。例如，《刑法》第398条第1款规定：“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”第2款规定：“非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。”显然，非国家机关工作人员不可能符合“国家机关工作人员”这一身份条件，但非国家机关工作人员成立故意、过失泄露国家秘密罪，必须符合行为主体特殊身份之外的“违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重”的条件，否则不可能适用上述第2款的规定。再如，《刑法》第234条第1款规定了故意伤害罪，第2款前段规定：“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑。”其中的“犯前款罪”,应是指行为人实施了伤害行为，并且具有伤害的故意，但不要求行为人已满16周岁。

3. 仅指符合前款犯罪客观构成要件的情形。例如，《刑法》第115条第1款规定了加重的放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪，第2款规定：“过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。第115条第1款规定的是故意犯，即使包括了结果加重犯，行为人对基本犯也必须持有故意。联系《刑法》第14条与第15条的规定也可以得知，第1款规定的是故意犯。显然，第2款的“犯前款罪”,仅指客观上符合第1款规定的客观要件及其性质的行为(实施了引起火灾、水灾等行为并造成了致人重伤、死亡或者致使公私财产遭受重大损失的结果，且具有危害公共安全的性质);而不要求行为人像第1款那样出于故意。如果说，“前款罪”是指完全符合犯罪构成所有要件的行为，那么，就无法理解《刑法》第115条第2款。换言之，倘若说“犯前款罪”是指完全符合犯罪构成的全部要素的行为，那么，只能将《刑法》第115条第2款理解为：“过失犯前款故意犯罪致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。”这明显不合适。再如，《刑法》第119条第1款规定了加重的破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪，第2款规定：“过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。本款中的过失“犯前款罪”,显然不是指过失犯前款故意罪，而是指过失实施了前款规定的构成要件行为并造成前款规定的严重后果。

单纯从字面含义上说，既然“犯前款罪”并不表明行为必须完全符合前款犯罪的成立条件，那么，“有前款行为”似乎意味着只要行为人实施了前款规定的构成要件行为即可。但事实上并非如此。换言之，“有前款行为”应是指完全符合前款犯罪的犯罪成立条件。

例一：《刑法》第142条之一第1款规定：“违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；(二)未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的；(三)药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的；(四)编造生产、检验记录的。”第2款规定：“有前款行为，同时又构成本法第一百四十一条、第一百四十二条规定之罪或者其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

那么，能否认为只要行为人实施了第1款的4项客观行为之一，即使没有“足以严重危害人体健康”,也应按处罚较重的规定定罪处罚呢?例如，甲未取得药品相关批准证明文件生产新冠肺炎疫苗，注射该疫苗的人确实产生了抗体，而且没有产生其他副作用，即并不“足以严重危害人体健康”。再如，乙未取得药品相关批准证明文件，擅自从国外进口未经国内批准上市的某药物，该药物确实对丙型肝炎具有疗效，不会“足以严重危害人体健康”。对甲、乙的行为能否认定为非法经营罪?一种观点认为，“有成立非法经营罪的可能。根据现行《药品管理法》第五十一条规定，从事药品批发和零售活动，应当经所在地政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。无药品经营许可证的，不得经营药品。而根据《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。”33还有学者指出：“在妨害药品管理罪中，不管是未取得药品相关批准生产、进口或者明知属于上述药品而销售，抑或是编纂生产、检验记录等，如果涉案药品被认定为假药、劣药或者其他足以危害人体健康的问题药品，行为人即使没有经营许可资格，也不构成非法经营罪；只要涉案药品被认定为真药且生产经营者没有获得经营许可时，才具备了非法经营罪的违法性基础。”34但本文难以赞成上述观点。

首先，如果认为《刑法》第142条之一第2款所规定的“有前款行为”是仅指有前款规定的构成要件行为(客观行为),而不要求“足以危害人体健康”,就表明仅有前款规定的客观行为的，并不成立妨害药品管理罪。既然不成立妨害药品管理罪，就不可能适用第142条之一第1款；既然不能适用第142条之一第1款，就不可能将该款规定的法定刑与其他犯罪相比较。简言之，如果仅有前款客观构成要件行为，而并不足以严重危害人体健康，就不可能具备“依照处罚较重的规定定罪处罚”的前提。反过来说，只有当行为完全符合妨害药品管理罪的全部成立条件，因而能够适用第142条之一第1款的法定刑，才可以将本罪的法定刑与其他犯罪的法定刑相比较，进而“依照处罚较重的规定定罪处罚”。

其次，倘若行为人未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售，且足以危害人体健康的，最高只能处7年有期徒刑。如果不足以危害人体健康的，却以非法经营罪论处，反而最高可以处15年有期徒刑。这显然违反刑法的公平正义性。换言之，既然“足以危害人体健康”的也仅成立轻罪，那么，在不足以危害人体健康时，就不得以更重的罪追究刑事责任。或许有人认为，不管甲、乙的行为是否足以危害人体健康，均同时触犯非法经营罪，《刑法》第142条之一也肯定了这种行为可能同时触犯其他犯罪，所以，对上述行为同时触犯非法经营罪的，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。可是，倘若持这一主张，《刑法》第142条之一第1款第2项的规定，就几乎没有适用的余地，从而淹没了刑法增设本罪的旨趣。换言之，立法机关修改《药品管理法》并增设妨害药品管理罪，就是为了使上述甲、乙的行为不以犯罪论处，否则，立法机关就会删除“足以危害人体健康”的成立条件。35这反过来说明，《刑法》第142条之一第2款中的“有前款行为”是指行为构成前款规定之罪。

再次，也许有人认为，第142条之一第2款明文规定，有前款行为，同时又构成生产、销售、提供假药罪的，依照处罚较重的定罪处罚，而生产、销售、提供假药罪并不以足以危害人体健康为前提，这表明第142条之一第2款的“有前款行为”仅指有前款客观行为。然而，只要将本罪与生产、销售、提供假药罪的关系略加梳理，就可以发现这一观点难以成立。(1)倘若生产、销售、提供假药罪的行为对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，以及致人死亡或者有其他特别严重情节的，根本不需要引用《刑法》第142条之一第2款的规定，而是直接认定为生产、销售、提供假药罪。(2)如若行为人未取得药品相关批准证明文件生产、进口的是假药或者明知是生产、进口的假药而销售的，也完全可以直接认定为生产、销售、提供假药罪，不需要引用第142条之一第2款的规定。(3)未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的行为，足以严重危害人体健康，但该药品并非假药的，只能认定为妨害品管理罪，不可能适用第141条。(4)未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的行为，足以严重危害人体健康，且该药品属于假药的，才需要比较法定刑的轻重，决定按哪一犯罪处罚。但如前所述，这种情形是包括的一罪，同样以行为足以严重危害人体健康为前提。

最后，《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》不仅是在《刑法修正案(十一)》之前作出的，而且是在《药品管理法》修正之前作出的。在以往将未取得药品相关批准证明文件生产、进口的药品认定为假药的情况下，上述解释或许具有可行性。但在当下，上述司法解释的规定明显与《刑法》第142条之一的规定相冲突，不能作为非法经营罪的定罪依据。

例二：《刑法》第133条之二第1款、第2款分别规定：“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”“前款规定的驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或者殴打他人，危及公共安全的，依照前款的规定处罚。”第3款规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”根据2019年1月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》(以下简称《指导意见》):“乘客在公共交通工具行驶过程中，随意殴打其他乘客，追逐、辱骂他人，或者起哄闹事，妨害公共交通工具运营秩序，符合刑法第二百九十三条规定的，以寻衅滋事罪定罪处罚。”即使在《刑法修正案(十一)》施行之后，也难以认为《指导意见》的上述规定不成立。不仅如此，乘客在公共交通工具行驶过程中，随意殴打驾驶人员，妨害公共交通工具运营秩序，情节恶劣的，也成立寻衅滋事罪。亦即，根据《刑法》第293条的规定，行为人随意殴打驾驶人员，妨害公共交通工具运营秩序，情节恶劣的，原本就成立寻衅滋事罪。这似乎意味着，即使对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力，且不危及公共安全，也可能成立更重的寻衅滋事罪，因而说明“有前款行为”是指仅有前款的客观行为。但在本文看来，这一说明也难以成立。

首先，上述行为成立寻衅滋事罪，并非仅因行为人对他人使用暴力，而是由于行为人随意殴打驾驶人员，妨害公共交通工具运营秩序，情节恶劣。这不能说明“有前款行为”仅指有前款客观行为。在这种情形下，如果行为并不危及公共安全，则不可能引用《刑法》第133条之二，也不需要比较法定刑的轻重。因为如前所述，既然不符合第133条之二第1款与第2款规定的成立条件，比较法定刑就没有意义。

其次，如果行为人随意殴打驾驶人员，妨害公共交通工具运营秩序，情节恶劣，同时危及公共安全，则应认定为想象竞合，说明行为人的一个行为构成数罪，只是从一重罪处罚。这说明，“有前款行为”是指构成前款犯罪。

由上可见，虽然刑法分则中的“犯前款罪”可能仅指行为符合前款罪的客观构成要件或成立犯罪的部分条件，但“有前款行为”反而是指符合前款犯罪的全部成立条件。这似乎难以被人接受。其实，这是由其后的“依照处罚较重的规定定罪处罚”所决定的：只有当行为同时构成两个以上的犯罪时，才能适用这一规定；如若一个行为虽然是甲罪的客观行为，但不符合其他条件，并不构成甲罪，但仅构成乙罪，就不可能适用这一规定。批评立法者的用语不当或许是可以的，36但从另一角度来说，单纯对刑法条文作出平义解释，往往不可能得出妥当结论。在某种意义上说，如果对某个法条或者用语的平义解释结论是合理的，就意味着对该法条或者用语不需要解释。在需要解释的场合，仅对法条或者用语进行平义解释，就不可能揭示法条与用语的真实含义，只是一种“‘草率的’或者‘机械’法学” 。37主张按照字典解释刑法条文，也根本行不通。这是因为，“尽管字典给人的感觉是对每个字都刨根问底，分析不得再细致了，但其实不过是触及了问题的皮毛而已”。38正因为如此，才需要由受过法解释学或法教义学训练的法律人士对刑法进行解释。拉伦茨指出：“不论神学教义学还是法教义学的历史都清晰地表明，教义学的功能‘并不在于束缚精神，而是恰好相反要在处理各种经验及文本的过程中提高精神的自由程度’。只有坚守教义学的扭曲形象者才会对这项说明感到惊异；所有曾严肃地进行教义学工作的人都会接受前述说法。众所周知，与受过教义学训练的法律人相比，非法律专业人士往往更‘忠于文字本身’,会对规定作严格、但经常是较少合理性的解释。”39成文刑法是正义的文字表述，“我们必须维护正义的一般品质，也要保留它兼顾个性与特性的能力。尽管先例或成文法无论多么苛刻也应当得到严格遵守，但公正与良知的良好规诫同样应当得到尊重，而后者在很多时候都不能拘泥于文字”。40从立法论的角度来说，期待刑法条文的表述只具有单一的内涵与确定的外延，而不存在疑问与歧义，进而不需要解释，是不切实际的幻想。

(二)“同时构成其他犯罪”

应当认为，“同时构成其他犯罪”,是指前款行为同时构成其他犯罪。其中主要存在两种情形：其一是前款行为同时完全符合另一较重犯罪的全部成立条件。例如，高空抛物行为完全符合了故意杀人罪的犯罪构成的情形。这一情形一般属于想象竞合。其二是前款行为同时是另一较重构成要件事实的重要组成部分。例如，使用伪造的身份证件骗领信用卡时，使用伪造的身份证件的行为，就是妨害信用卡管理罪(骗领信用卡)的构成要件事实的一部分。这种情形一般属于牵连犯(但也不排除想象竞合)。

从相关法条的表述来看，“同时构成其他犯罪”,一般不是指除前款行为外，另有其他行为(前款行为之外的行为)同时构成其他犯罪。前述第229条第2款与第399条第4款的表述就说明了这一点。另一方面，如果认为“同时构成其他犯罪”包括前款行为之外的其他行为另外构成其他犯罪，则这一规定既无必要性，也无合理性。倘若要做出这样的规定，则对所有个罪都必须作出这样的规定。反过来说，只有当“有前款行为”,同时又有此外的行为触犯其他犯罪，却不实行并罚、仅从一重罪处罚时，才有作出特别规定的必要(第229条第2款与第399条第4款)。尽管如此，仍然有两个法条的规定值得探讨。

1. 《刑法》第120条之二第1款规定了准备实施恐怖活动罪，第2款规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。以本条第1款规定的“为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具”的行为为例。倘若行为人为实施恐怖活动非法购买、运输、储存了爆炸物，则该一个行为同时触犯了准备实施恐怖活动罪与非法买卖、运输、储存爆炸物罪，属于典型的想象竞合。对此，应适用第2款的规定，依照处罚较重的规定定罪处罚。

问题是，如果行为人为实施恐怖犯罪准备了爆炸物，然后又利用所准备的全部爆炸物实施了爆炸行为的，应当如何处理?如果仔细分析，就会发现其中存在多种情形与可能性。例如，如果从预备到既遂，则属于包括的一罪中的共罚的事前行为(或发展犯),应按既遂犯处罚。41如从杀人预备到着手杀人再到杀人既遂的，仅认定为故意杀人既遂，既不是想象竞合与牵连犯，更不会实行数罪并罚。其中，相对于杀人既遂而言，之前的杀人未遂，就属于共罚的事前行为。相对于杀人未遂，之前的杀人预备，也属于共罚的事前行为。但是，难以用共罚的事前行为解释上述问题。因为在共罚的事前行为中，都是既遂犯吸收预备犯与未遂犯。可是，倘若爆炸行为没有造成严重后果，对爆炸罪适用的法定刑是“三年以上十年以下有期徒刑”,姑且将非法买卖、运输、储存爆炸物罪搁置一边，准备实施恐怖活动罪的最高刑却是15年有期徒刑。所以，在这种情形下，不可能作为共罚的事前行为处理。反之，倘若仅以准备实施恐怖活动罪处罚，却不同时处罚爆炸罪，则明显不当。再如，如果为实施恐怖活动而准备的危险物品只有一部分用于实施爆炸罪，则没有理由不实行数罪并罚，而仅适用处罚较重的规定。既然如此，如果为实施恐怖活动而准备的危险物品全部用于实施爆炸罪，则更应实行数罪并罚。又如，如果为实施恐怖活动实施了爆炸以外的其他准备行为，后来又实施了爆炸罪的，显然应当数罪并罚。42由此看来，不应当认为《刑法》第120条二第2款规定中的“同时构成其他犯罪”包括前款行为之外的其他行为同时构成其他犯罪，只要解释为前款行为本身构成其他犯罪的情形即可，否则，会导致诸多不协调。

2. 《刑法修正案(十一)》增加的第280条之二第1、2款分别规定：“盗用、冒用他人身份，顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”“组织、指使他人实施前款行为的，依照前款的规定从重处罚。”第3款规定：“国家工作人员有前两款行为，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”可以肯定是，如果仅有前两款行为，又构成其他犯罪，充其量仅成立想象竞合或者牵连犯，但第3款却规定“依照数罪并罚的规定处罚”。这似乎意味着“又构成其他犯罪”是指前两款行为之外的行为又构成其他犯罪，而且只有这样理解才符合罪数原理。但是，法条并没有像第229条第2款和399条第4款那样，规定前两款行为之外另有其他行为，所以，数罪并罚的根据何在，不无疑问。

大体而言，对第280条之二第3款规定的理解，可能存在如下主张：(1)不管是法条竞合还是包括的一罪、科刑的一罪，均实行数罪并罚；(2)除法条竞合外，对包括的一罪、科刑的一罪均实行数罪并罚；(3)仅指对科刑的一罪实行数罪并罚；(4)仅指对科刑的一罪中的想象竞合实行数罪并罚；(5)仅指对科刑的一罪中的牵连犯实行数罪并罚；(6)仅对有数行为触犯数罪名的情形实行数罪并罚。

在本文看来，上述第(1)(2)种主张明显不当，因为对法条竞合、包括的一罪无论如何都不应当实行数罪并罚。第(3)(4)种主张也缺乏合理性，因为对于只有一个行为的想象竞合按数罪并罚处理，不符合罪数的基本原理。有学者指出：“对新增的第280条之二第3款最合理的理解是，该条款是立法者为实现‘从严惩治’目的而创设的，对国家工作人员构成该罪与其他犯罪的想象竞合时特别适用数罪并罚加以处置的法律拟制条款。”43可是，倘若说对只有一个行为的想象竞合可以实行数罪并罚，对有两个行为的牵连犯更有理由实行数罪并罚。第(5)种观点似乎具有一定的道理，但也存在疑问。例如，一种观点指出：“这种情况属于牵连犯，在一般情况下并不实行数罪并罚……《刑法》第280条之二第3款对本罪的牵连犯作出了实行数罪并罚的明确规定……需要注意的是，该条款对冒名顶替罪的牵连犯的处理规定，要求行为主体具有‘国家工作人员’的身份，这意味着在成立本罪牵连犯但不具有这种身份的情况下，仍应按照‘从一重罪从重处罚’的原则作出处理。”44不可否认的是，犯冒名顶替罪一般要实施使用虚假身份证件等手段行为，因而会同时触犯其他罪名，存在牵连犯的情形。对原本的牵连犯实行并罚，在刑法分则中似乎也有先例。45但在本文看来，如果形式上属于牵连犯，但刑法分则规定实行数罪并罚时，就不必归入牵连犯。46换言之，如果刑法分则规定实行数罪并罚，就意味着从立法上否认了客观的、类型的牵连关系。另一方面，将上述情形归入牵连犯，导致国家工作人员与一般人实施相同行为时，分别实行数罪并罚与从一重罪处罚。但这种单纯由身份决定是否实行数罪并罚的观点，并不具有合理根据。总之，当行为人实施的前款行为(冒名顶替罪)本身构成其他犯罪时，没有理由实行数罪并罚(缺乏拟制为数罪的根据与合理性),只能按科刑的一罪从一重罪处罚。

反过来说，只有当行为人在冒名顶替罪之外另实施的其他行为构成其他犯罪时，才能实行数罪并罚。立法机关工作人员指出：“从相关案件可见，冒名顶替行为涉及的环节和行为较多，可能涉嫌多个罪名。如国家机关工作人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊的，可能构成《刑法》第四百一十八条‘招收公务员、学生徇私舞弊罪’;存在行贿、受贿等腐败行为的，可能涉嫌《刑法》第163条‘非国家工作人员受贿罪’、第一百六十四条‘对非国家工作人员行贿罪’、第三百八十五条‘受贿罪’、第三百八十九条‘行贿罪’等；存在伪造学籍档案、公文、证件、印章等行为的，可能涉嫌《刑法》第二百八十条‘伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪’‘伪造、变造、买卖身份证罪’;存在截留、隐藏他人录取通知书的，可能涉嫌《刑法》第二百五十二条‘侵犯通信自由罪’、第二百五十三条‘私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪’;泄露考生相关信息、篡改考生电子数据信息等行为的，可能涉嫌《刑法》第二百五十三条之一‘侵犯公民个人信息罪’、第二百八十五条‘非法侵入计算机信息系统罪’‘非法获取计算机信息系统数据罪’、第二百八十六条‘破坏计算机信息系统罪’等。对此，本款明确，国家工作人员实施本条前两款行为，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”47不难看出，以上所列举的基本上都是前款行为之外的其他行为构成其他犯罪的情形。例如，即使是国家机关工作人员组织、指使他人盗用、冒用他人身份，顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇，但如果没有另外利用职务上的便利在招收公务员、学生工作中徇私舞弊，原本仅成立冒名顶替罪，而不可能直接构成招收公务员、学生徇私舞弊罪。虽然也可能存在类似牵连犯的情形，但未必具有客观的、类型性的牵连关系。既然如此，就可以将第280条之二第3款中的“又构成其他犯罪”,例外地理解为前两款行为之外的其他行为又构成其他犯罪，因而实行数罪并罚。于是，不管行为主体是不是国家工作人员，只要冒名顶替行为之外的行为又构成其他犯罪，就实行数罪并罚。如果一个行为触犯两个罪名，或者两个行为存在客观的、类型的牵连关系的，就不应当实行数罪并罚。例如，国家机关工作人员利用职务之便，在招录工作中违规操作，帮助他人冒名顶替的，同时构成滥用职权罪与冒名顶替罪的，属于想象竞合，不应当数罪并罚。在这种场合，国家机关工作人员的行为必然符合徇私舞弊的特征，因而适用《刑法》第397条第2款的法定刑，不会导致处罚过轻。

基于上述观点与理由，可以认为第280条之二第3款只是一项注意规定。亦即，不管是国家工作人员还是其他行为主体，犯前两款行为，同时又有其他行为构成其他犯罪的，均应依照数罪并罚的规定处罚；如果前两款行为本身又构成其他犯罪的，则按科刑的一罪处理。

四、“依照处罚较重的规定定罪处罚”的司法适用

本文第一部分说明了“依照处罚较重的规定定罪处罚”的不同类型。倘若主张大竞合论，即不区分法条竞合与想象竞合、牵连犯之类，对于一切情形均“依照处罚较重的规定定罪处罚”, 48或许本文第一部分的说明是多余的，本部分的说明也无意义。但大竞合论存在三个重要疑问。

1. 大竞合论与法条竞合特别关系中的减轻构成要件相冲突。

倘若法条竞合中没有减轻构成要件，大竞合论的缺陷并不明显。但不可否认的是，特别法条完全可能因为不法减轻或者责任减轻而规定较轻的法定刑。例如，身份证件原本属于国家机关证件(《刑法》第280条第1款),但《刑法》第280条第3款对有关身份证件的犯罪规定了减轻构成要件。当伪造、变造身份证件的行为同时触犯伪造、变造国家机关证件罪时，不可能“依照处罚较重的规定定罪处罚”,即不能适用《刑法》第280条第1款，只能适用特别法条(《刑法》第280条第3款),按伪造、变造身份证件罪定罪量刑。

2. 大竞合论不利于发挥想象竞合、牵连犯的明示机能。

想象竞合的明示机能，是指由于被告人的行为具有数个有责的不法内容，在判决宣告时，必须将其一一列出，做到充分评价，以便被告人与一般人能从判决中了解其行为触犯几个犯罪，从而得知什么样的行为构成犯罪。49例如，在被害人疾病发作时，行为人扒窃了被害人随身携带的急救药品，导致被害人因不能及时服用药品而死亡。倘若判决仅宣告被告人的行为构成故意杀人罪，可能使被告人与一般人产生盗窃药品的行为不构成盗窃罪的误解，这便不利于特殊预防与一般预防。再如，行为人提起虚假民事诉讼，骗取了数额较大财物的，在起诉书与判决书中应当认定、说明行为人的行为构成虚假诉讼罪与诈骗罪，但仅诈骗罪处罚。这样做就可以告诉行为人与一般人，不提起民事诉讼骗取他人财物的，也构成诈骗罪；提起虚假民事诉讼没有骗取财物的，也构成虚假诉讼罪；不至于使行为人与一般人误认为，只有提起虚假民事诉讼骗取财物的，才构成诈骗罪。概言之，在想象竞合的场合，只有一一指明行为人的行为分别构成不同的犯罪，才有利于实现特殊预防与一般预防。牵连犯也是如此。50倘若采取大竞合论，就不利于发挥想象竞合与牵连犯的明示机能。

3. 大竞合论不利于对结果加重犯进行全面评价。

例如，按照我国刑法理论的通说与司法解释，抢劫致人死亡包括抢劫故意致人死亡与抢劫过失致人死亡。51当行为人甲抢劫故意致人死亡时，如果不在起诉书与判决书中说明其行为同时触犯抢劫(致人死亡)罪与故意杀人罪，就不能充分评价行为的不法内容。反之，“通过设立想象竞合，能够在判决中充分评价行为人的法益侵害态度(想象竞合的明示机能)……对一个行为必须在妥当的、所有的法律观点之下作出判断”。52在我国，将抢劫故意致人死亡认定为抢劫致人死亡与故意杀人的想象竞合，不仅能够发挥上述明示机能，而且在基本犯未遂时，有利于量刑的合理化。例如，行为人计划杀死他人后取得财物，但杀害他人后因自动放弃了取得财物的行为，或者由于意志以外的原因而未能得取财物。在这种情况下，如果仅认定为抢劫(致人死亡)罪，首先存在是否适用中止犯、未遂犯的规定的问题，如果适用则明显导致罪刑不相适应。倘若认定为抢劫(致人死亡)罪与故意杀人罪的想象竞合，则最终可以按故意杀人罪的既遂犯处罚，从而保证量刑的合理性。

如前所述，“依照处罚较重的规定定罪处罚”主要是对想象竞合、牵连犯的规定，问题是，如何说明对想象竞合、牵连犯认定为数罪但仅按重罪处罚的观点，符合“依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定。因为“依照处罚较重的规定定罪处罚”这一表述，容易使人认为仅认定为一个重罪，而不认定轻罪。那么，在对想象竞合、牵连犯“依照处罚较重的规定定罪处罚”时，是否只能认定为一个重罪?本文持否定回答。

既然行为“同时构成其他犯罪”,就表明行为并非仅构成一个重罪。一方面，检察官与法官在“依照处罚较重的规定定罪处罚”时，必须确定哪一个罪是较重的犯罪，即比较此罪与彼罪的轻重，这便肯定了行为同时构成数罪。另一方面，在确定了处罚较重的犯罪之后，对一个重罪的评价并不能当然包括对另一轻罪的评价。所以，起诉书与判决书必须写明行为构成哪些犯罪(实现想象竞合、牵连犯的明示机能),否则既不能说服被告人，也不可能“依照处罚较重的规定定罪处罚”。更为重要的是，起诉书与判决书不可能既肯定行为构成数罪，同时又否认较轻犯罪的成立。例如，当高空抛物行为同时构成故意杀人罪，最终按故意杀人罪处罚时，不可能因此否认行为人的行为构成高空抛物罪。否则，就会使行为人与一般人误认为，高空抛物致人死亡才成立犯罪，未致人死亡的不构成高空抛物罪。这显然不合适。因此，所谓“依照处罚较重的规定定罪处罚”,是指检察官、法官在起诉书与判决书中认定、说明行为同时构成数罪，但由于两个行为属于科刑的一罪，而仅按照行为所构成的较重犯罪选择法定刑。例如，《刑法》第287条之二第1款与第2款针对自然人与单位规定了帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件与法定刑，第3款规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。以行为同时构成诈骗罪为例，可作如下理解与适用：行为人帮助他人实施信息网络犯罪，同时构成了诈骗罪，故应认定行为同时构成帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪(即认定为数罪);由于只有一个行为，不能实行数罪并罚，所以要确定哪一个罪是处罚较重的罪；由于诈骗罪是处罚较重的罪，所以最终要按诈骗罪处罚(从一重罪处罚)。概言之，就科刑的一罪而言，“依照处罚较重的规定定罪处罚”,是指在定罪时认定为数罪，在量刑时仅依照处罚较重的规定处罚。

当然，“依照处罚较重的规定定罪处罚”属于对包括的一罪的规定时，则可以仅认定为一个重罪。因为在包括的一罪的场合，仅认定为一罪就能包括地评价另一轻罪，故不宜认定为数罪。例如，行为人未取得药品相关批准证明文件生产、进口的药品属于假药或者明知是上述药品而销售，对人体健康造成严重危害的，就只需要以生产、销售假药罪论处。

来源：法律科学(西北政法大学学报)，2022年第2期

作者：张明楷，清华大学法学院教授，博士生导师

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