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为了规范打击非法集资犯罪的司法适用统一，最高人民法院在2010年颁布《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称为《2010年解释》）和《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》。后来，面对我国非法集资犯罪活动日趋严峻的态势，最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合颁布了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（2014年）和《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（2019年），逐步形成了我国打击非法集资犯罪的司法解释体系。 

2020年12月26日，全国人大常委会通过刑法修正案（十一），自2021年3月1日起施行。其中对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪进行重大修改，特别是通过修订法定刑来实现加大惩治力度的目的，体现出与时俱进和合理调整的刑事立法立场。具体而言，对于非法吸收公众存款罪的法定刑，由两个档次修改为三档，法定最高刑由10年拔高至15年；将集资诈骗罪的入罪门槛和刑罚起点拔高，法定刑由原先的三档改为两档，并且将起刑点由拘役提高至3年有期徒刑。同时，将自1995年起设立50万元封顶的限额罚金制，修改为无限额制，以加大经济制裁力度。在此立法修订的背景下，司法解释就需要在司法操作层面予以细化和体现。 

根据刑法修正案（十一）修改精神和司法实践的总结，2021年12月30日，最高人民法院审判委员会第1860次会议通过《关于修改〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（以下简称为《2022年修订解释》），自2022年3月1日起施行。其中，为了加大罚金刑的处罚力度，《2022年修订解释》第9条明确了非法吸收公众存款罪中第一档、第二档和集资诈骗罪中第一档的罚金数额标准，以及非法吸收公众存款罪中第三档、集资诈骗罪中第二档的下限罚金数额；在提高罚金数额的同时，并没有限定非法吸收公众存款罪中第三档、集资诈骗罪中第二档的上限罚金数额，以便在符合刑法修正案（十一）修改精神与指导司法实践之间寻求平衡。在此情形下，就会带来《2022年修订解释》对刑法修正案（十一）施行前关于非法集资犯罪的司法适用效力问题。 

最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（高检发释字〔2001〕5号）规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”据此可见，该规定确立了在行为时已有司法解释，但在司法认定中又有新的司法解释时，应采取从旧兼从轻原则。在本期的刊发朱彦华、贾飞非法吸收公众存款案中，两被告人的犯罪行为发生在刑法修正案（十一）施行前。作者以“从旧兼从轻原则”为纲要，细致地梳理和分析了该案的刑事立法和司法解释的适用问题，认为在总原则上应适用刑法修正案（十一）之前（旧法）关于非法吸收公众存款罪的规定和《2022年修订解释》。但是，在罚金刑的司法适用上，鉴于《2022年修订解释》第9条规定与1997年刑法第一百七十六条关于限额罚金制的规定相比，大幅度提升了处罚数额标准，属于不利于被告人的规定，因此，在《2010年解释》没有规定非法吸收公众存款罪的罚金刑适用标准的前提下，作者认为应当直接依据行为时的1997年刑法第一百七十六条关于罚金刑两个档次数额的规定来判处罚金刑。该分析结论有助于准确理解在《2022年修订解释》施行后、刑法修正案（十一）施行前的非法集资犯罪案件法律适用问题。

在本期刊发的张方平等人违规发行私募基金案、巨如集团“私募类”案中，均涉及在私募基金领域的非法集资认定问题，这应置于非法集资犯罪的新发展态势中解析。自2014年起，在非法集资案件中，私募基金类案件呈现爆发的态势，成为大要案的高发领域，已经成为一个严重的热点问题。2019年5月，在公安部《关于通报打击和防范非法集资等涉众型经济犯罪工作情况》的新闻发布会中，相关负责人员指出，在当前私募基金领域突出的经济犯罪有四类，其中第一类与第二类分别是“部分私募机构打着‘私募基金’的幌子，实际上是从事着非法集资活动”“个别的私募机构突破私募基金行业最重要的合格投资者底线，采取公开宣传的方式，从事非法集资犯罪活动”。由此可见，这两类经济犯罪行为模式对应的就是非法集资犯罪，尤其是与判定非法吸收公众存款罪成立的要件相契合。 

从私募基金的严格操作标准来看，依据证券投资基金法和中国证券监督管理委员会《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《私募办法》）等规定，私募基金必须严格按照相关规定向中国证券投资基金业协会备案。募集机构及其从业人员在推介私募基金时，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金；不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介，也不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。对比可见，在本质属性上，合规的私募基金与非法吸收公众存款罪的“四性”特性不相兼容。但是，在现实生活中，部分私募基金机构却变相自融，先备后募，在完成备案手续后，随意扩大对象和规模，从而偏离了私募基金业务的本质，给非法集资的司法认定带来许多新的难点。 

依据《2010年解释》第1条，在形式认定层面，非法吸收公众存款罪的成立要件包括以下四个特性：非法性、公开性、利诱性和社会性。这是该司法解释的核心条文之一。实践证明，认定非法吸收公众存款罪的四个特征要件是符合司法实践的，缺一不可。《2022年修订解释》基本沿袭上述规定，只是根据相关法律规定和司法实践予以轻微调整：第一，对于非法性，将“批准”改为“许可”，以便与国务院《防范和处置非法集资条例》的有关规定保持协调；第二，关于公开性，在宣传途径中增加“网络”一词，并且把“手机短信”改成“手机信息”。具体而言，对于涉私募基金类非法集资犯罪的司法认定，也应该以上述规定为红线，对应地解析“四性”特征在私募基金领域的具体适用问题。在本期刊发的张方平等人非法集资案中，作者正是从私募基金的募集主体、募集方式、风险揭示、募集对象等方面，紧密围绕非法吸收公众存款罪成立的四个特性展开分析，认为该案违规发行私募基金属于以委托理财的方式非法吸收资金，依法应当认定非法吸收公众存款罪。 

（一）非法性的认定：背离私募基金的本质特征 

非法性是非法集资犯罪的本质特征，也是区分融资活动的罪与非罪之间的界限。对于非法性的认定标准，在早期只限定为“未经有权机关批准”这个唯一的标准。后来，考虑这种单一的形式认定标准存有诸多的局限性，并不能满足打击新型非法集资活动的实际需求，《2010年解释》在继续沿袭形式认定这个通行标准的基础上，又增设了实质认定标准，即借用合法经营的形式吸收资金，藉此给司法机关提供了认定的“第二把手术刀”，由此形成现在非法性认定的二元标准。从穿透性审查来看，由于私募基金不属于审批制的范畴，难以用“未经有关部门依法批准”来认定非法吸收公众存款罪的非法性。但是，对于以私募基金为名、行民间融资之实的行为，符合借用合法经营的形式吸收资金，可以此实质判断标准来认定非法吸收公众存款罪中的非法性。在巨如集团“私募类”案中，作者正是通过五个方面进行穿透式的证据审查，揭开巨如集团假借私募基金业务之名的“外衣”，认为其募集资金行为已经完全背离了私募基金的本质特征，属于“伪私募”。 

（二）公开性的认定：外在特征 

非法集资必然伴随着向公众传播集资信息的特征，其外在推动力在于行为人向社会公开宣传，致使集资信息很容易地在社会公众中大范围地快速扩散，产生辐射效应，导致众多的人员参与其中，加速了非法集资规模的快速扩张。依据相关司法解释，公开性的成立包括以下两种宣传模式：1.以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息；2.明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任。 

在司法实践中，不能仅从集资的宣传途径等形式层面来理解公开性。例如，依据《私募办法》等相关规定，在推介私募基金时，募集机构及其从业人员必须以非公开方式向投资者募集资金，禁止公开推介或者变相公开推介。从表象上看，只要经过主管部门的备案，则意味着私募基金发行人在形式上满足了不公开要件，进而缺少公开性的特性而不构成犯罪。但是，目前有个别的私募机构采取先备后募的宣传方式，变相地突破私募基金的行业底线，即他们明知要通过中国证券投资基金业协会的备案，就必须在前期的报备程序中符合不能向社会公开宣传的要求，但在报备成功后，却任意扩大私募的对象和资金规模，实质上属于“曲线救国”和“打擦边球”的作法，偏离了私募基金业务的本质，从整体上看依然满足公开性的要求。 

（三）利诱性的认定：经济特征 

从非法集资的产生和发展过程看，其必然伴随着高利率的有偿回报，诱使广大公众参与到集资活动中。对于集资行为人而言，他们清楚地知道若不对参与人给付经济回报，就无法通过集资行为来“作局”。而在相对方，大多数集资参与人也认识到集资行为存在巨大的风险，但为了获取高额利息而依然主动参与其中。正是在双方的互动过程中，利诱性直接促成和加速非法集资规模的扩张。从这个角度上讲，利诱性是非法集资双方合意的必备“粘合剂”，也是集资参与人的被害要因。依据《2010年解释》，“利诱性”是指集资人承诺在一定期限内，以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。在巨如集团“私募类”案中，被告单位在基金产品说明书中写明按季度付息、到期还本等字样，属于变相向理财客户承诺还本付息，符合利诱性成立的经济特征。 

（四）社会性的认定：公众特征

 由于非法集资具有参与人多、影响范围广的特性，还会引发社会的不稳定，非法集资案件就不再是纯粹的金融犯罪案件，它还与维护社会稳定的社会效果乃至政治效果紧密联系在一起。根据《2010年解释》，社会性是指集资人向社会公众即社会不特定对象吸收资金。考虑到基于血缘关系、情谊联系或者在同一单位的工作关系而存在特定的信任关系，在《2010年解释》中，将特定对象的外延细化为亲友和单位内部人员两种类型，并且在第1条第2款设置注意性的规定：“在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。但是，在巨如集团“私募类”案中，被告单位在募集“巨荣”等私募基金产品过程中，违反私募基金关于客户应为合格投资者、单个客户投资限额的规定，向社会公众公开销售，至案发时涉及2.9万余名投资人，具有明显的社会性特征。

在非法集资的罪名体系中，非法吸收公众存款罪属于一般法规定，具有基础性的意义，集资诈骗罪则是加重罪名。对于两罪的区别关键点，理论界和实务界都一致认为在于行为人是否以非法占有为目的。最高人民检察院发布的第10批指导性案例中 “周辉集资诈骗案”（检例第40号），在指导意义中强调：“是否具有非法占有目的，是正确区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键。对非法占有目的的认定，应当围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实、证据进行综合判断” 。但是，在具体实操层面，这依然是长期困扰司法人员的认定难点问题。 

从 规 范 意 义 上 看，对 于 金 融 诈骗犯罪中以非法占有为目的的认定问题，最高人民法院首先在2001年颁行的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称为《2001年纪要》）中，要求坚持主客观相一致的原则，避免单纯根据损失结果客观归罪，并且特别指出仅凭较大数额的非法集资款不能返还结果，不能推定行为人具有非法占有的目的。后来，《2010年解释》第4条第2款采取事实推定的立场，规定具有下列8种情形之一的，可以认定为以非法占有为目的：1.集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；2.肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；3.携带集资款逃匿的；4.将集资款用于违法犯罪活动的；5.抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；6.隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；7.拒不交代资金去向，逃避返还资金的；8.其他可以认定非法占有目的的情形。在《2022年修订解释》第7条中，原封不动地保留上述规定。 

具体分析上述客观外化的8种情形，可以将其中的第一种情形和第二种情形归为同一个类别，即在集资款不能返还的客观结果出现后，还需要结合考察下列两种不具有正当性的集资款的用途之原因力：第一，不用于生产经营活动，或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例。这是采取单一的事后推定立场，取代《2001年纪要》所规定的明知没有归还能力而大量骗取资金之情形；第二，肆意挥霍。其中，“肆意”一词是对“挥霍”在定量方面的限制条件。从《2001年纪要》开始，就要求行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此认定具有非法占有的目的。 

在本期刊发的王爱国集资诈骗罪案中，作者依据多种学说的评述，对如何认定非法占有目的之难点进行交叉分析论证，认为王爱国对集资款的使用不是一种正当的生产经营行为，致使集资款不能返还，应认定具有财产损害故意和非法占有目的。另外，对于巨如集团“私募类”集资诈骗案，作者在分析该集团属于“伪私募”的基础上，进一步解析集资款的用途，发现用于项目投资的资金仅为3.8亿余元，与募集的39亿余元资金规模相比较，不到集资总额的10%，两者明显不成比例，从而认定被告单位和被告人具备以非法占有为目的，构成集资诈骗罪。上述两个案件的分析都符合《2010年解释》第4条第2款第（1）项的规定，对同类案件具有重要的参考意义。这也体现在其他许多集资诈骗罪的案件认定中，例如对于周辉案中以非法占有为目的之认定，也是采用这种类别中的情形。 

在司法实践中，集资诈骗罪通常表现为共同犯罪的形式，涉及众多的共同犯罪人，体现为多人参与和分工实施的样态。从分工和作用的角度看，包括组织者、策划者、指挥者、主要实施者和一般参加者；从职业类别看，包含高级管理人员、中层级管理人员和普通职员。对于涉众型集资诈骗罪案件的处理，应该体现“分化打击、区别对待”的刑事政策导向，避免为了从严惩处犯罪人而将难以认定以非法占有为目的成立的犯罪人也纳入集资诈骗罪打击的范畴，否则会陷入客观归罪的泥潭。为此，《2010年解释》第4条第3款明确规定：“行为人部分非法集资行为具有非法占有目的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。”具体而言，该款从行为与行为人两个维度，表现出不以部分决定全部的立场，在司法实践中应当严格予以适用。 

对于本期刊发的张方平等人非法集资案，作者从集资模式、资金用途与造成投资者实际损失的原因等三个方面，全面分析行为人是否具有非法占有目的，认为张方平等3人采取诈骗方法，挪用、截留基金财产且用于生产经营与集资规模明显不成比例，给投资者造成巨额经济损失，符合非法占有目的的情形之一，认定构成集资诈骗罪；对于杨娟等3人共同实施的非法集资行为，鉴于难以认定他们具有非法占有目的，认定构成非法吸收公众存款罪，由此出现了对基于同样基础事实的一个案件的被告人，出现两个不同罪名的定性，这是以共同犯罪人是否具有以非法占有为目的而细分的结果，并没有单纯地对全案均以集资诈骗罪的重刑打击，也没有简单地将不具有以非法占有为目的的被告人以无罪认定。

来源：《人民司法》2022年第26期

作者：王新，北京大学