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一、问题的提出

　　“套路贷”是近几年出现的一种新型违法犯罪活动，由于其同时作为扫黑除恶专项斗争的重点打击对象，因而，其犯罪化趋势受到了各级司法机关和学界人士的普遍关注。以2019年4月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）为契机，最高司法机关统一和明确了“套路贷”的行为性质及罪名适用。根据《意见》第4条的规定，“套路贷”原则上成立诈骗罪，当索债手段又构成其他犯罪时，根据情况或数罪并罚或择一重处。为此，本文将从法释义学角度，围绕司法实践和学界针对“套路贷”的行为定性及罪名适用展开探讨。

　　（一）“套路贷”案件罪名适用现状及学说争议

　　根据上述《意见》，显然，最高司法机关认为，“套路贷”一律成立犯罪，且至少构成诈骗罪。但不同于最高司法机关将“套路贷”犯罪化的“一刀切式”做法，地方司法机关偶有否定诈骗罪的判例。如“无锡首例套路贷案件”，法院并未认定其成立诈骗罪，甚至也未认定诈骗事实的存在。又如“山西赵恒套路贷案件”，一审认定被告人的行为成立“套路贷”，判处敲诈勒索罪，但二审认为该行为不符合“套路贷”的法律特征，不构成“套路贷”，改判认定其构成寻衅滋事罪。

　　与司法实践总体上倾向于肯定“套路贷”构成诈骗罪的立场不同，学界在这个问题上呈现出明显的争议。有论者认为，“‘套路’行为系通过一系列的伪装手段侵夺虚高债权，犯罪分子攫取的债权尚未变现，即仅仅是财产性利益。由于犯罪分子所使用的‘套路’明显具有虚构事实、隐瞒真相的特征，所以属于诈骗罪中的诈骗行为”，当债权实现时，成立诈骗罪（既遂），反之，则成立诈骗罪（未遂）（观点一）。该观点与最高司法机关的立场完全吻合，在学界不乏支持者。还有观点部分支持上述立场，既肯定“从刑法的角度来看，‘套路贷’就是一种犯罪行为，如果将某种行为认定为‘套路贷’，则意味着其已经构成犯罪”，同时又认为是否属于“套路贷”应该严格判断（观点二）。换言之，“套路贷”是否构成犯罪，以是否满足《意见》关于“套路贷”的概念和特征为标准。针对上述做法，批判意见认为，“套路贷”是否构成犯罪不应以是否符合《意见》规定的“套路贷”概念、特征来作出判断，而应以相应具体罪名的构成要件为判断标准，“一般人观念中的‘套路贷’并不都属于《意见》所规定的‘套路贷’……完全可能属于合法的民间借贷；即使不是合法的民间借贷，也可能只是一般的违法行为。”（观点三）

　　受该批判意见的影响，学者们逐渐转向构成要件的解释角度，来限制“套路贷”的入罪范围。一种观点认为，应根据欺诈行为有无“财产侵害性”来判定是否成立诈骗罪，提出在骗签虚假贷款凭证、骗回虚假给付财产的场合，由于“虚假债务不具有财产属性”“诈骗不导致财物返还请求权的丧失”，所以充其量只构成诈骗罪的预备犯，只有在骗取被害人担保物权时，才成立诈骗罪既遂（观点四）；根据该观点，“套路贷”虽属于诈骗，但是否成立诈骗罪，要取决于是否具有财产侵害性。另一种观点认为应通过借款人是否陷入错误认识来判断是否成立诈骗罪（观点五）；即只有存在认识错误的情况下，才成立诈骗罪。还有观点认为，“套路”不等于诈骗罪的实行行为，应当将以民间借贷为基础，非法获取砍头息或其他高额违约金的所谓“套路”排除出诈骗罪的范围之外，只有通过虚假借款等以民间借贷为幌子的，才构成诈骗罪（观点六）。

　　（二）现有立场之弊端简析

　　笔者赞同应当对“套路贷”限制入罪的基本立场，但认为上述路径均存在明显的理论缺陷。“观点一”混淆了物的诈骗和财产性利益诈骗。既认为套路贷是财产性利益诈骗，但又以利益实现（物的取得）为既遂标准，存在体系上的混乱。财产性利益诈骗罪以财产性利益为诈骗对象，出借人取得财产性利益时，诈骗即告既遂，此时如再以利益的实现为既遂标准，则是对财产性利益诈骗和物的诈骗的混用。正确的做法是，如果同时成立财产性利益诈骗和物的诈骗，且交付财物意味着利益实现时，直接按照物的诈骗处理即可。“观点二”导致“套路贷”概念、特征取代诈骗罪等个罪构成要件作为判断行为是否构成犯罪的标准。论者认为“套路贷”相当于刑法中的类罪名，有独立的构成要件，满足该要件，“套路贷”就构成犯罪。但这与“犯罪构成要件是判断罪与非罪、此罪与彼罪的唯一标准”的基本立场相违背。犯罪（包括类罪）概念指导对犯罪构成的理解，但不能取代犯罪构成。“观点四”既肯定“套路”即欺诈，又根据欺诈是否具有侵害财产性来区分是否构成诈骗罪，自相矛盾。论者的核心观点是“套路”本身就是欺诈，但是否成立诈骗罪，取决于“套路”是否具有财产侵害性及其具体程度。该观点后半段的结论值得肯定，但前半段的结论难以成立。诈骗罪中的诈骗不是形式上的“虚构事实、隐瞒真相”，而必须是“‘具有让人陷入错误，并基于该错误处分财物的具体危险的行为’。” “观点五”曲解了认识错误在诈骗罪认定中的地位和作用。诈骗罪行为构造的起点是欺诈行为，欺诈行为的有无影响诈骗罪的成立与否，而被骗人是否陷入认识错误，不影响诈骗罪的成立，只影响诈骗罪的既未遂。“观点六”限制“套路贷”的实益有限。该观点否定存在真实民间借贷基础的“高利贷”成立“套路贷”犯罪，除此之外的情形，均成立“套路贷”犯罪。这一结论与《意见》严格区分“套路贷”和“高利贷”的精神完全相符，与其说是对“套路贷”入罪范围的限制，还不如说是对《意见》“套路贷”入罪立场的肯定。

　　本文认为，“套路贷”分为“设套立债”和“非法索债”两个阶段。“套路贷”之不法重心不在于“设套立债”，而在于“非法索债”。“设套立债”的本质在于“虚增债务”，其虽表现为某种“陷阱”，但不等于“欺诈”，充其量成立“非法索债”所涉嫌罪名的犯罪预备，“非法索债”才是“套路贷”犯罪的实质不法根据。因此，应当根据“非法索债”手段所可能涉嫌的罪名确定“套路贷”案件所应当适用的罪名。当出借人以违约为由向借款人主张虚高债权，借款人也因此错误认为自己负有履行义务而偿还的，或者出借人借助诉讼、仲裁、公证等手段而实现虚高债权的情况下，出借人才可能成立诈骗罪。当出借人尚未索债，借款人就“如约还款”时，视具体情形或者判定出借人无罪，或者理论上仅存在认定为侵占罪的可能。

二、设套立债与利益诈骗
 

　　（一）“套路贷”的行为构造

　　“套路贷”的行为构造可以总结为“一个中心”“两个阶段”“三种类型”。

　　“套路贷”以虚高债务为中心。行为人通过套路的设计和实施，先形成虚高债权债务法律关系和虚高债务的虚假给付事实，并通过继续垒高虚高债务，最终不法索取虚高债务。根据《意见》第一部分第3点的规定，“套路贷”之“套路”包括但不限于以下情形：制造民间借贷假象，制造资金走账流水等虚假给付事实，故意制造违约或者肆意认定违约，恶意垒高借款金额以及软硬兼施“索债”。其中，“制造民间借贷假象”属于虚高债务的设立，“制造资金走账流水等虚假给付事实”属于虚高债务“事实”的强化，“制造违约或肆意认定违约”属于虚高债务违约条款的恶意触发，“垒高借款金额”属于虚高债务的继续恶化，而“软硬兼施索债”则是虚高债务的实现。

　　“套路贷”可分为“设套立债”和“非法索债”两个阶段。以上前四项情形可理解为“铺网”，意在“设套立债”，使虚高债权债务法律关系设立并得到巩固，而最后一项可理解为“收网”，通过“非法索债”，实现“套路贷”之“侵财”目的。前者是后者的前提与基础，后者是前者的结果和目的。

　　“套路贷”侵财目的的实现方式包括暴力胁迫、诉讼仲裁以及如约还款三种类型。根据《意见》的规定，依照索债手段的不同，“套路贷”大致可以分为“暴力胁迫型”和“诉讼仲裁型”两种。但实际上，除了上述类型，还存在出借人尚未“非法索债”就实现虚高债权，即借款人“如约还款”的情形。实践中案发的，或者说成为案件的主要是“暴力胁迫型”和“诉讼仲裁型”，因此很少有学者论及“如约还款型”。但事实上，“如约还款型”因未涉案，是“套路贷”案件真正的统计黑数。如果认为“设套立债”时已经成立诈骗，那此类情形在认定“套路贷”，尤其是其行为数量和财产数额时，都是不应忽略的部分（但事实并非如此）。

　　（二）“套路贷”的不法重心

　　“套路贷”之不法重心在于“设套立债”还是“非法索债”不无疑问。对此，《意见》明确提出“套路贷”之不法本质在于“名为借贷实为诈骗”。如最高人民法院副院长姜伟大法官指出，“‘套路贷’与普通的民间借贷两者有着本质区别。民间借贷的本金和合法利息均受法律保护，而‘套路贷’本质上属于违法犯罪行为，‘套路贷’的实质，就是一个披着民间借贷外衣行诈骗之实的骗局，应受法律惩处。”除此之外，即使是对“套路贷”持限缩入罪立场的学者也有相似观点。如有论者认为，“‘套路贷’之所以被严厉制裁，不仅因为索债行为的实施方式触犯刑法，更重要的是一些套路行为使得被害人陷入法律上的被动地位，遭受更为严重的财产风险……因此，‘套路贷’的本质特征不在于索债方式，而在于套路行为。”

　　主张“套路贷”之不法重心不在于“非法索债”，而在于“设套立债”的观点，可能存在以下考虑，但该考虑事实上并不具备正当性、合理性。

　　一是“不法索债”之不法性与“套路”之不法性无关。其理由是：“不法索债”之犯罪评价与“设套立债”是否成立“套路贷”无关，不法索取合法债务亦可肯定索债行为的犯罪性。诚然，索债行为本身的不法性与债务以及债务形成的原因是否合法无关，即使索取的债务是合法的，只要索债行为本身符合非法拘禁罪等罪名的构成要件，亦可以成立非法拘禁罪等犯罪。但是，正如对客观存在的债务加以追索的行为可能涉嫌非法拘禁罪，但如果索取的数额超出债务数额时，超出部分还可能成立相应的财产犯罪一样，同样是“索债”，不法评价截然不同。“套路贷”场合，出借人索取的“虚增”债务并非客观存在的债务，而是出借人单方“强增”的债务，不法索取“强增债务”与传统意义上的非法讨债，意义并不相同。

　　二是《意见》的不当指引。《意见》指出：“司法实践中，应当注意非法讨债引发的案件与‘套路贷’案件的区别，犯罪嫌疑人、被告人不具有非法占有目的，也未使用‘套路’与借款人形成虚假债权债务，不应视为‘套路贷’。因使用暴力、威胁以及其他手段强行索债构成犯罪的，应当根据具体案件事实定罪处罚。”但正如前述，《意见》是以“套路贷”之套路原则上成立诈骗罪为前提的，以该前提作为论证“设套立债”是“套路贷”不法评价重心的理由，难免有本末倒置、循环论证之嫌。

　　三是“套路贷”入罪的刑事政策背景。“套路贷”入刑以及《意见》出台离不开“扫黑除恶”的大背景。作为“扫黑除恶”专项斗争的主要对象，“套路贷”之不法自然不只在于索债行为的不法，似乎更在于“套路”所反映出的行为人的非法占有目的。但事实上，从“扫黑除恶”背景及相关司法文件并无法推导出“套路”是“套路贷”不法重心的结论。例如“两高两部”同批发布的《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》，明确指出“恶势力实施的违法犯罪活动，主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事，但也包括具有为非作恶、欺压百姓特征，主要以暴力、威胁为手段的其他违法犯罪活动……”，这其中并未提及“套路贷”所涉嫌的诈骗罪，而是强调索债行为所可能触犯的罪名。

　　（三）设套立债不构成利益诈骗

　　当前，肯定“套路贷”成立利益诈骗罪的观点颇有影响。其中在其内部又可分为“全部肯定说”和“部分肯定说”两种。前者主要为司法实务人士所支持，认为“设套立债”在整体上成立利益诈骗罪，债权最终实现时成立犯罪既遂。后者则为部分学者所提倡，如陈兴良教授认为，“在判断利益诈骗造成的财产损失的时候，应当以虚假债权设立作为根据”，“在虚假债权设立以后，套路贷的诈骗罪即为既遂”，即只有设立虚假债权的套路行为才成立利益诈骗。而邓毅丞博士则认为，设立虚假债权本身不是利益诈骗，出借人仅在骗取借款人抵押等担保物权时，才成立对担保物权的诈骗罪，担保物权的设定标志着诈骗罪既遂。

　　相比于“全面肯定说”，“部分肯定说”明显限缩了“设套立债”成立利益诈骗罪的范围，但同时，也大大提前了诈骗罪的成立时点和既遂时点。不过，整体上来讲，上述立场仍存在诸多明显疑问。

　　第一，将“套路贷”整体上认定为利益诈骗罪，否定了利益诈骗罪和物的诈骗罪的排斥关系。以财产的具体类型为标准，理论上可以将诈骗分为物的诈骗和财产性利益诈骗。二者相互独立，彼此排斥。成立财产性利益诈骗，就不可能成立物的诈骗；反之亦然。至于如何区分财产性利益诈骗罪和物的诈骗罪，则应当根据行为人意图最终非法占有的对象来决定。有学者提出，“是成立诈骗罪还是利益诈骗罪，以在行为形式上，最终目的是获取财物还是获取财产性利益来加以决定”；当以财物的骗取为目的而实施欺骗行为，约束被害人交付财物的场合，行为人取得财物交付请求权的行为，“除了交付请求权的取得本身具有独立的价值、意义的例外情况之外”，仅仅成立物的诈骗罪的未遂。“全面肯定说”最大的缺陷正在于此。既以财产性利益即虚高债务作为诈骗对象，却又以最终利益的实现即实际骗取财物为诈骗既遂时点，无异于肯定“套路贷”同时成立利益诈骗罪和物的诈骗罪。“套路贷”案件中，出借人意图非法占有的对象是虚高债务所对应的价款，或者作为虚高债务担保的担保物或者其对价，本质上仍然是物，认定成立利益诈骗的观点明显不妥。

　　第二，“虚增借贷金额”“转单平账”等行为并不构成利益诈骗罪。我国《民法典》第148条规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。借款人基于出借人“虚增借贷金额”“转单平账”的行为，违反自己真实意思而签订合同，因而导致虚高债权设立的，通过民事途径即可申请撤销，不存在财产性利益遭受损失的危险。此外，“虚增借贷金额”“转单平账”的本质在于骗设虚高债权，而借款合同属于实践性合同，借款人不因签订虚高借款合同、承诺履行虚高债务就承担偿还虚高债务的责任；换言之，即使出借人设立了虚高债权，借款人也不存在任何财产性损失。

　　第三，即使将“设套立债”成立利益诈骗罪的范围限缩在“骗取担保物权”这一种情形，同样无法摆脱同时成立利益诈骗罪和物的诈骗罪的问题。邓毅丞博士试图通过将行使担保物权实现债权的不法索债行为不单独处罚，而是与利益诈骗罪“择一重处断”的方式，避免出现同时成立利益诈骗罪和物的诈骗罪的不当结论。但疑问在于，“择一重处断”是刑罚处断的适用原则，以成立数罪为前提，肯定“择一重处断”作为“套路贷”的处罚原则，意味着出借人同时成立物的诈骗罪和利益诈骗罪，比如，先通过“设套”骗取担保物权，后通过虚假诉讼方式实现担保物权的情形。此时，借款人客观上只存在一个损失，如果认为出借人同时成立利益诈骗罪和物的诈骗罪两个犯罪，明显不妥。同时，邓毅丞博士还提出，当通过担保物权以外的财产实现债权时，对骗取担保物权和不法索债的行为，分别以利益诈骗罪和物的诈骗罪论处，且应数罪并罚，该做法恐怕更难让人接受。正如日本学者西田典之教授所提出的，“在行为人实施以骗取财物为最终目的行为的场合，作为其前提的债权取得行为，终究不过是第1款诈骗（即物的诈骗——引者注）的未遂。”在“套路贷”案件中，出借人骗设担保物权，其意图侵占的并非担保物权本身，而是担保物权背后的虚高债务或其他财物（包括担保物）。因此，通过“套路”先行取得担保物权，充其量只是最终物的诈骗罪的未完成形态，不宜将设立担保物权的情形本身认定为诈骗罪的既遂。

　　第四，将骗取担保物权认定为（利益）诈骗既遂，最核心的不足还在于将担保物权的设定等同于担保人财产损失所存在的理论和实践障碍。当前，我国学界通说继受日本判例的观点，将债权或担保物权的取得、债务的免除或延缓履行等均包括在财产性利益的范畴内，都可以成为财产性利益诈骗罪的对象。但存在争议的是，担保人被骗设立担保物权的时点，是否意味着已经遭受财产损失？对此，比较强有力的观点认为，“就对担保人而言，担保人向行为人提供担保时就已经成立诈骗既遂”， “担保物权直接导致担保人（即所有权人）享有标的物的价值出现减损”， “在设定抵押权的情况下，抵押物并非仅遭受被侵害的危险性，而存在实实在在的价值减损。在这些担保物权因诈骗行为设立之时，已经构成合同诈骗罪的既遂。”分析该观点，其理由大致包括：第一，担保物权人对担保物有直接制约力，担保物的市场交易受到限制，且对担保人债务清偿有优先受偿权；第二，担保物权的设定必然导致担保物再次担保时出现价值减损，等等。然而，以上理由充其量只说明了担保物权设定对担保物及其价值所具有的影响，而无法证明担保物或其价值遭受了客观侵害或价值减损。因为，担保物在担保物权消灭之前在市场上流通时所受影响，以被害人交易担保物为前提，是否交易担保物尚不确定，担保物是否遭受客观侵害及其损失数额就无从判断。以担保物受到的“影响”等同于担保利益的“损失”，有偷换概念之嫌。况且，担保物权损失，也并非假定被害人交易担保物时就已发生，而是担保物权人行使担保物权时才会实实在在地发生。而此时发生的损失，是担保物权人行使权利导致的，而非债务人被骗设担保物权时就已然存在，处分行为和财产损失之间也欠缺直接性要件。对此，陈兴良教授也提出了类似的见解，即在骗取他人房屋产权证书及房屋抵押借款委托书、公证书并使之用于骗取第三人抵押贷款的“骗取房屋产权抵押代理权案件”中，被害人交付“房屋产权证书及房屋抵押借款委托书、公证书”同样会使抵押房屋上市交易受到影响，但房产抵押造成的损失，是由行为人利用这些材料向第三人抵押贷款所导致，而不是由于骗取上述材料造成的；由于骗取材料造成的损失无法转换为一定的财产数额，就无法对该财产性利益以诈骗罪定罪处罚。而且，从经济财产说的角度来讲，权利受到侵害，并不当然意味着遭受经济损害。纵使借款人被骗设担保物权，但借款人仍难言存在经济损害或损害危险，因此，将骗设担保物权认定为财产性利益诈骗，就存在很大的疑问。

　　第五，不同于骗免债务或担保物权，骗设债务或担保物权并不符合诈骗罪的“损害罪”属性及“转移交付”特征。学界一般认为，骗设债务或担保物权是积极利益的增加，骗免债务或担保物权是消极利益的减少，行为人通过欺骗方式获得该利益的，成立利益诈骗罪。该观点大致的判断逻辑是，“如果以欺骗手段免除债务，则债务免除可以被视为财产性利益已经转移交付，而如果以欺骗手段设立债权，则债权成立可以被视为财产性利益已经转移交付。”但是，在本文看来，不能将“骗免债务”与“骗设债务”、“骗免担保物权”与“骗设担保物权”画等号。诈骗罪不是单纯的获利罪，而是损害罪。如果某种权利对行为人而言是利益，对被害人而言却不是损害时，获利行为不能成立诈骗罪。基于此，借款人骗免债务或担保物权，对出借人而言是损失，对借款人而言是获利；相反，出借人骗设债权或担保物权，对出借人而言是“权利”的取得，但对借款人而言并非损失。况且，是否属于“财产性利益”，是相对于被害人来讲的，只有对被害人而言属于“利益”的，其丧失或被侵害才能称之为“损失”，侵害行为才有可能成立财产犯罪。因此，只有骗免债务或担保物权，出借人或担保物权人才存在实际的利益损害，成立财产性利益诈骗罪，而骗设债权或担保物权，借款人或担保人并没有实际的利益损害，不成立财产性利益诈骗罪，二者存在本质的不同。

　　此外，骗设债务或担保物权，也不存在像骗免债务或担保物权一样的利益的转移交付。骗免债务或担保物权场合，出借人原本享有的债权或担保物权利益，转移给了借款人，借款人获利是由于出借人的“交付”，存在利益的转移过程或痕迹；但是，骗设债务或担保物权则不同，借款人原本就不存在相对应的“债务或担保利益”，出借人取得该债权或担保物权，不是基于该利益的转移，而是因诈骗而创造出来的，此时，根本也没有可供转移或交付的对象，不符合诈骗罪作为交付罪的本质特征。“套路贷”场合正是如此。出借人取得的虚假债权或担保物权，并非从借款人处转移或由借款人处分而来，而是由套路行为所创设，因此，认为出借人骗设虚高债务或担保物权就成立财产性利益诈骗罪的观点，难以成立。

　　综上，“套路贷”出借人通过“设套立债”取得虚高债权或担保物权，不会给借款人造成财产损失的结果或紧迫危险，不构成财产性利益诈骗罪。“设套立债”本身不是“套路贷”的不法重心，“套路”再深，也只不过是出借人最终不法实现借款人虚高债务或担保物的手段而已，充其量成立后续“非法索债”犯罪行为的预备犯。

三、非法索债——“套路贷”之实质不法
 

　　以上反驳及讨论是围绕着骗设债务或担保物权等“设套立债”行为是否构成财产性利益诈骗罪展开的，是以主流立场认为上述“套路”行为本身属于诈骗罪中的诈骗行为为前提的。然而，在本文看来，“设套立债”不构成财产性利益诈骗罪，除了骗设债务或担保物权不属于财产性利益诈骗之外，更关键的理由在于，“套路贷”的不法评价重心不在于“设套立债”而在于“非法索债”，“非法索债”才是“套路贷”犯罪的实质不法根据。

　　（一）“套路”并不当然等于诈骗

　　司法实践倾向于认为“套路贷”原则上成立诈骗罪，其基本的预设前提是：“套路即诈骗”。对此，部分学者采取反面排除法列举了不成立“套路贷”诈骗罪的例外情形。例如，周光权教授提出，对于恶意垒高借款金额的行为，“被害人对于‘转单平账'’以贷还贷‘所产生的高额利息知情的情况下，行为人的行为不属于虚增债务，被害人也就谈不上被骗，其就应当履行债务。”类似观点还有，“套路贷”虽原则上成立诈骗罪，但在借贷双方均明知为“套路”，或者借款人认知能力较弱而借款的情形下例外不成立诈骗罪。借款人明知虚假债权债务而仍予配合形成的情形，借贷双方都是事先言明、明码标价，不存在所谓的“套路”，不构成诈骗罪，等等。根据上述观点，借款人对套路存在明知时，“套路贷”例外不成立诈骗罪。

　　不同于明确列举不成立诈骗罪的除外情形，陈兴良教授从不同的“套路”手段出发，类型性地分析了“套路”与诈骗的关系。他认为，（虚增借贷金额场合）“如果事前没有约定，借款人并不知情，而是在催收借款的时候假借各种名义收取借款费用，则行为能够构成诈骗罪”，（“转单平账”场合）“只有当借款人不知情并且违反借款人的意志时，采用’转单平账‘’以贷还贷‘的方法虚增借款金额，才是套路贷诈骗罪的欺骗行为。”除此之外，诸如“砍头息”、“制造银行流水”以及“引诱借贷行为”等均非诈骗行为。“砍头息”是出借人和借款人之间基于民间借贷潜规则的合意，不存在骗与被骗；“制造银行流水”是“在借贷人配合下的虚假资金流水具有客观上的欺骗性，但其欺骗对象不是借贷人，而是第三人”；在“引诱借贷”的情况下，出借人虽实施了欺诈手段，但客观上存在真实的借贷内容，只属于民间借贷中的民事欺诈行为。

　　上述观点在应当限缩“套路贷”构成诈骗罪这一立场上是一致的，并且所列举的不成立诈骗罪的例外情形也是成立的。但是，其不足之处有二：一是将借款人不知情或违反借款人意志的“虚增借贷金额”和“转单平账”行为认定为诈骗，这与诈骗罪的被骗人参与性特征不相符合，导致限缩“套路贷”入罪范围的立场不够彻底；二是试图通过借款人对“套路”的明知，来否定部分“套路贷”成立诈骗罪，忽视了借款人是否“明知”只是影响诈骗罪既未遂的因素，混淆了诈骗罪既未遂与犯罪成立之间的关系。而以上两点均涉及对诈骗罪中诈骗行为的理解。诈骗行为是诈骗罪行为构造的起点，“套路”或“设套立债”是否属于诈骗，应当在该环节作出判断。

　　首先，必须明确的是，有“套路”不等于成立诈骗罪。“套路贷”或“套路”是日常生活语言、事实概念，“诈骗罪”是法律专业用语、规范概念，“日常语言与法律的专业语言，是两个层面”， “确定生活事实是否对应于（符合）规范事实，一直是一种’目的论的‘判断”， “为了判断犯罪构成（尤其是主观要素）符合性，专业法官必须了解刑法的专业用语与一般国民的日常生活用语的关系，明确对于同一事物、同一事物的本质（原文如此——引者注），法律专业上与日常生活上各自使用何种语言，从而使得生活事实的日常世界与刑法规范世界相互拉进，而不至于毫无关系地相互割裂，使成文刑法真正成为生活中的法，而不至于使刑法脱离社会生活。”例如，诱骗他人参赌的场合，行为人虽设置各种圈套或套路，但原则上只认定赌博罪。之所以不认定诈骗罪，就是因为设置圈套只是使得被害人“参加赌博”，虽属于日常理解上的“赌博诈骗”，但并非在赌博过程中欺诈控制输赢结果，不符合诈骗罪的构成要件（当然如果存在这种情况，则应定性为诈骗）。

　　同理，“套路贷”是否属于诈骗，也应以诈骗罪的犯罪构成作为分析工具。一般认为，诈骗是对事实的欺骗，包括虚构事实和隐瞒真相两种。并且，作为交互型犯罪，诈骗罪中的欺骗行为应当是人与人之间的沟通交流行为。基于此，本文认为，“套路贷”中所谓的每一步“套路”都是出借人明确“告知”或“强加”给借款人的，既无事实的虚构也无真相的隐瞒。

　　第一步，通过签订虚高债务合同，制造民间借贷假象。借贷双方存在“阴阳”两份合同，“阴合同”往往是口头的，记载的是借款人实际的借款金额；“阳合同”往往是书面的，记载的是虚高的借款金额。但不管是“阴合同”还是“阳合同”，都是出借人和借款人在合意的基础上形成的，对真实的借款金额和虚高的借款金额，双方都是认可的。具体来讲，“阴合同”所反映的借贷金额，双方均无条件承认，但是，对“阳合同”所反映的虚高金额，双方却只是附条件承认，即只有借款人违约时才生效。又如，以属于“行规”为由签署虚高借款合同的，该合同也是借贷双方合意的结果，是在双方均不认可该虚高债务真实存在的前提下签订的，简言之，其合意的效果是虚高债务“自始无效”。既然出借人明确声称该虚高债务合同自始不生效或附条件生效，且客观上该合同也未生效，那又如何能说出借人对借款人实施了欺骗行为呢？至于说，出借人于催收时假借各种名义收取借款费用的情形，借款人对各种名义的费用以及由此形成的虚高债务事先并不知情，而之所以不知情，是出借人催债时“强加”给借款人的，而非欺骗借款人而设立的。

　　第二步，制造资金走账流水，固定虚假给付事实。借款合同是实践性合同，合同的签订只意味着合同的成立，只有合同的履行即支付出借款才意味着合同生效。作为虚高金额的“阳合同”是基于出借人和借款人的合意而签订，并且虚假给付事实也是在出借人和借款人的合作、配合之下完成的，双方存在“合意”，不存在出借人对借款人虚构事实的行为。

　　第三步，制造违约或肆意认定违约。正常来讲，借款人只要没有违约，“虚高债务”就无须履行。但出借人之所以要求借款人签订虚高债务合同，主要目的就在于，在借款人没有违约的情况下，单方恶意制造违约或认定违约，逼迫借款人履行虚高债务。此时，出借人的行为更符合“敲诈”的特征，即利用借款人被胁迫的心理履行虚高债务，而非基于“欺骗”而“自愿”履行。

　　第四步，通过“以贷还贷”“转单平账”垒高债务。“以贷还贷”是借新贷还旧贷，而“转单平账”是“息转本”，以虚高债务形成的利息和未偿还的本金，形成新的虚高债务。二者虽形式不同，但本质无异，即借款人在无力偿还旧贷，或被出借人单方认定违约的情况下，基于还款的紧迫情势，在出借人的明确建议或要求下，借款人配合出借人形成新的虚高债务。“这类案件中行为人所实施的并非虚构事实的欺骗行为，而是利用了被害人缺乏判断能力与处于危困状态的情形以获取财产上的利益。”至于说在借款人不知情或违反借款人意志的情况下，出借人通过该手段虚增债务的，看似是“虚增”，实质上属于“强增”，属于出借人的单方行为，出借人和借款人都明确知晓该虚高金额客观上是不存在的。因此，与“砍头息”“制造银行流水”以及“引诱借贷行为”等套路一样，“虚增借贷金额”“转单平账”本身也都是出于借款人与出借人的合意或出借人的单方强加，不存在虚构事实的行为。

　　可能存在疑问的是，出借人是否存在隐瞒真相的行为呢？尤其是出借人口头承诺不会向借款人索要虚高债务，但事实上却以虚高债务为非法占有对象并实施索债行为，或者事前未明确告知违约后将承担的后果的，或者在事前未明确告知的情况下，事后以被害人提供信息不准确、征信不符合要求等理由认定违约的，是否属于隐瞒真相呢？对此，《意见》明显采取肯定立场，而即使是持限制“套路贷”诈骗罪成立范围的学者也不乏采取相同观点。

　　对该问题的回答，首先涉及对隐瞒心理事实型诈骗罪中“隐瞒真相”的理解。通说认为，典型的欺骗是就事实的欺骗，该事实包括自然事实，也包括心理事实，如主观目的。因此，在吃“霸王餐”或骗“加油”的案件中，行为人隐瞒了不予付款的主观目的，可能构成诈骗罪；隐瞒了让渡给他人的目的而购买手机的行为、隐瞒让渡给他人使用的目的而开设银行账户的行为，日本最新的判例中也认定构成犯罪。然而，隐瞒心理事实只是“可以”成立诈骗，而并非“当然”成立诈骗，是否能够成立诈骗罪，关键还要看隐瞒行为是否以被害人作出财产处分为内容。如上，隐瞒不予付款或还款的意思，其内容或对象必须是对方作出给付食物或加油等财产处分，否则，即使存在某种真意的隐瞒，也不构成诈骗罪。“套路贷”中，出借人客观上存在隐瞒不法占有虚高债务主观目的的行为，但该隐瞒行为的内容并非使借款人作出财产处分，同意负担虚高债务；而是恰恰相反，借款人明确否认负担虚高债务（如后详述）；而且，退一步讲，即使把借款人签订虚高债务合同理解为是借款人的处分，但由于该处分的对象“虚高债务”对借款人而言并无财产价值，单纯签订虚高债务合同的行为不会对借款人造成任何财产利益损失，所以，仍然难以认定该隐瞒属于诈骗。

　　其次，“套路贷”之“套路”也并未指向借款人的处分行为。诈骗罪中的诈骗，不是简单意义上的虚构事实、隐瞒真相使他人陷入认识错误，而必须是“具有让人陷入错误，并基于该错误处分财物的具体危险的行为”，上述“客观构成要件要素之间，必须存在贯穿的因果关系。”换言之，“如果欺骗行为的内容不是使对方做出财产处分行为，就不是诈骗罪中的欺骗行为。”具体到“套路贷”的场合，虽然出借人假借行规、手续费、中介费等某种套路形成了“虚假”的虚高债权债务合同，但是，该“虚假”合同并未指向借款人的处分，借款人并未意识到、也未实际承诺负担该虚高债务的条件，相反，借款人要么明确拒绝负担该虚高债务，要么只接受仅当自己违约时才负担该虚高债务（之所以签订虚高债务合同，只是为了配合出借人完成某种“手续”）。因此，借款人客观上没有对虚高债务的处分行为。另外，在出借人假冒平账公司人员以帮助借款人“借新还旧”形成新的被垒高的虚高债务的场合，如“山东首例套路贷案”，虽然存在出借人假冒平账人员的欺诈行为，但该欺诈行为的内容不是使借款人作出负担垒高的虚假债务的处分行为，而只是骗取信任，便于继续“套牢”借款人。遗憾的是，法院最终以行为人利用欺骗手段恶意垒高债务，认定其行为成立诈骗罪，该结论明显不妥。

　　再次，“套路贷”之套路也并未指向借款人的“自愿”处分。“自愿性”要件是诈骗罪作为“自我损害型”犯罪的当然要求，只有基于被害人选择的占有转移或交付，才能称之为“自愿”处分。而如何理解“自愿性”，一般认为“只是指被害人在知道有选择余地的情况下处分了财产”的才满足“’自愿性‘条件”。反之，“如果行为人所造成的认识错误使被害人误以为自己除了交付财物之外别无选择，也只能认为被害人是屈从了行为人的意志，而非自愿作出了财产处分。” “套路贷”案件中，绝大多数情况下，对于虚高债权债务合同，借款人自始不认可其效力，不存在处分行为；而且，即使在最后如约偿还虚高债务的场合，借款人还款的真实原因，也往往是囿于在自己的配合之下出借人掌握了主张虚高债权的完整证据链条，自己在“百口莫辩”“别无选择”的心理支配下偿还了债务（也有个别例外，下文讨论），这种心理不是基于自由选择的“自愿处分”，而是“屈从”了出借人的意志。

　　综上，“套路贷”之诸多“套路”手段，基本上都是基于出借人和借款人的合意而完成的，即使在个别情况下存在借款人不知情或违反借款人意志而“虚设”虚高债务的情形，其本质上也属于“强设”债务，而非基于双方之间的沟通，不符合诈骗罪中诈骗行为的“交互性”要求，不成立诈骗罪。

　　（二）“非法索债”——财产侵害之具体、紧迫危险

　　如上，“设套立债”不会对借款人造成紧迫的财产损失危险，当且仅当出借人向借款人非法索债时，借款人才会面临此危险。不管是虚高债务还是虚假担保合同，由于借款人一般不会自动履行（因为借款人自始不存在对虚高“债务”或虚假“担保”的处分），因此，只要出借人不实施下一步的“非法索债”，借款人就不会面临任何财产损失风险。所以，本文认为，“套路贷”之“套路”，在性质上类似于德国刑法中的“证据欺诈”，即采取套路诱骗的方式使借款人签署了本身尚不具备财产价值或者法律效力的借据、虚高债权债务合同、担保合同等不利于借款人的证据，使出借人可以借此进一步获得利益，正是因为这些文件升高了诉讼的风险，将会导致严重的法律后果。换言之，“这种虚增借款的行为实际上是此后的诉讼诈骗的预备行为，因此，被告人主要是利用银行流水等在被害人配合下形成的借款证据向法院提起民事诉讼，并以此最终实现虚假债权，才是真正的诈骗犯罪。”

　　不过，“设套立债”虽可以成立“非法索债”所涉嫌犯罪的预备犯，但不代表只要存在“套路”就可以认定预备犯。以典型“套路”——“砍头息”为例。“砍头息”是传统“高利贷”和新型“套路贷”的共同特征，存在“砍头息”套路并不意味着当然成立“套路贷”。对前者而言，“砍头息”相比实收本金比例小，但对后者来讲，“砍头息”（包括以手续费、保证金等名义预扣的费用）相比实收本金大（有时甚至实收本金为零）；前者借款人负担的还本付息总额是确定的，后者借款人负担的债务本金都是不确定、由出借人单方决定的；前者出借人以“砍头息”为获利目标，希望借款人如期还款，后者出借人以整个虚高债务以及在此基础之上的垒高债务（包括虚假担保财产）为获利目标，不希望借款人如期还款，甚至在借款人未违约的情况下，单方制造虚假违约事由或肆意认定违约，等等。因此，实践中，“砍头息”究竟是普通高利贷还是“套路贷”犯罪，要根据以上主客观要素进行综合判断，不得将不法索取“砍头息”的行为简单认定为“套路贷”犯罪。

　　真正造成借款人财产损失紧迫危险的是，出借人的“非法索债”行为。通过各种“套路”的组合，在借款人的“配合”下，形成了“虚高债权债务”法律关系及事实的完整证据链条，此时，只要出借人单方制造违约或肆意认定违约，启动索债程序，借款人就陷入了不得不履行虚高债务的不利局面。根据索债手段的不同，“非法索债”可分为“暴力胁迫”、“诉讼仲裁”两种类型。“暴力胁迫”类型往往表现为抢劫、敲诈勒索、非法拘禁、绑架、强迫交易等所有包含暴力、胁迫色彩的行为方式，该方式在“套路贷”所有索财手段中更为普遍，危害性更大，且往往伴有黑恶势力色彩，因此是“套路贷”黑恶违法犯罪中惩治的重点。而“诉讼仲裁”方式，顾名思义就是“借助诉讼、仲裁、公证”等司法或有权第三方实现直接不法占有他人财物的行为。这种方式，由于依托于出借人掌握的虚假的完整虚高债务证据链条，民事司法机关、仲裁机构、公证机构难以发现其背后的侵财犯罪行为，容易支持出借人的虚高债权请求。实践中，借款人不管采取哪种不法索债方式，只须按照具体索债方式所触犯的罪名定罪处罚即可。

　　要注意的是，如果出借人以违约为由向借款人主张虚高债权，借款人也因此错误认为自己负有履行义务而偿还时（这种情况时有发生），出借人可成立诈骗罪。而且，“套路贷”中“非法索债”的本质是侵财犯罪，如果以暴力、胁迫等侵害人身权的方式索取债务的，可根据具体情况认定其成立抢劫罪、敲诈勒索罪等罪，而非非法拘禁罪等单纯的人身类犯罪。之所以如此认定，理由在于“非法索债”不同于“非法讨债”。“非法索债”的对象是虚无之债，而“非法讨债”的对象是真实之债（包括合法债务和非法债务）。根据《意见》第一部分第2 点的规定，“套路贷”与“非法讨债”的区别在于：一是犯罪嫌疑人、被告人“是否具有非法占有目的”，二是是否使用“套路”与借款人形成虚假债权债务。因此，不同于侵犯借款人人身权利、进而构成人身犯罪（如索债型非法拘禁罪）的“非法讨债”，“非法索债”主要侵犯的还是借款人的财产权利，只有当索债手段本身侵犯借款人的人身权利时，方可成立兼顾人身权和财产权法益保护的抢劫罪、绑架罪以及敲诈勒索罪等罪。

　　这里需要特别指出的是，“套路贷”案件中的“非法索债”并不成立催收非法债务罪。或许有人认为，《刑法修正案（十一）》增设催收非法债务罪之后，采用暴力、胁迫、限制他人人身自由或者侵入他人住宅的、恐吓、跟踪、骚扰他人等方法索取“套路贷”虚高债务的，无须再按不同罪名定罪处罚，而是可以统一适用催收非法债务罪。如陈兴良教授认为，“随着……催收非法债务罪的设立……对于催收非法债务行为，则以催收非法债务罪论处。只有对个别发生的非法放贷中的诈骗行为，才以诈骗罪论处。在这种情况下，套路贷的概念已失去了在我国《刑法》中存在的意义，因而其将逐步消失。”本文不赞成这种观点。催收非法债务罪中，催收的对象仅限于“高利放贷等产生的非法债务”，该债务必须是客观存在的。“套路贷”中的“虚设债务”或“虚高债务”，是客观上并不存在、借款人无须履行的债务，不属于催收非法债务罪的对象。

　　（三）例外：出借人受领借款人“如约还款”的情形

　　出借人实现虚高债权的方式，除了“非法索债”外，还可能表现为单纯的受领，即借款人“如约还款”的情形。实际案件中，由于出借人虚高债权得到实现，犯罪既遂的数额统计中往往也包括这一部分，而这一部分是否当然构成犯罪不无疑问。

　　在“如约还款”的场合，根据还款理由的不同，又可以分为“自愿还款”、“错误还款”以及“无奈还款”三种。“自愿还款”的情况在实践中比较罕见，偶见于借款人为解一时之需宁肯负担虚高债务的场合。“错误还款”是指借款人误以为自己负担虚高债务而“主动”偿还的情形（这种情况并不多见）。这种场合，出借人尚未索债，借款人便由于法律知识欠缺，错误认为虚高债权债务合同有效或自己确实构成违约（实为出借人制造或肆意认定的违约），对虚高债务有法律上的偿还义务进而还款。“无奈还款”是“套路贷”中最为常见的还款类型。借款人还款时的心理一般表现为借款时“以为是’馅饼‘实际是’陷阱‘”以及还款时“没得选择”“迫不得已”。针对以上不同情形，出借人受领借款人还款是否构成犯罪，本文认为：

　　首先，借款人“自愿还款”的，出借人原则上不构成犯罪（理论上有可能成立“不法索债”行为所涉嫌犯罪的预备犯，但实践中往往不会处罚，具体理由如后论述）。此时，借款人明知对方是“套路贷”却仍然自愿接受，双方系“一个愿打、一个愿挨”的交易关系，属于正常履行借款合同的行为。

　　其次，借款人“错误还款”或“无奈还款”的，出借人可能成立侵占罪。“虚设债务”客观上本不存在，借款人不负有偿还义务，即使借款人因法律认识错误或其他原因误认为自己负有偿还义务而偿还，或者迫于压力无奈偿还的，出借人也无受领义务，更无接受借款人还款的权利。当出借人客观上接受借款人还款时，出借人原则上属于不当得利，但不排除成立“脱离占有物”型侵占罪，例如，当借款人要求出借人返还已偿还的虚高借款，而出借人拒绝返还时，就属于这种情况。

　　另外，“错误还款”和“无奈还款”均属于构成要件结果的提前实现，借款人只成立“非法索债”所涉嫌罪名的预备犯和侵占罪。所谓“构成要件结果的提前实现”，是指尚无实行的着手，构成要件结果就提前发生的情形。对此，日本刑法理论认为“在由预备行为引起了结果的场合，由于不能将既遂结果归属于预备行为，所以止于成立预备罪和过失犯。” “套路贷”中，“设套立债”等套路是“非法索债”的预备行为，“非法索债”才是“套路贷”侵财犯罪的实行行为；当“套路”行为引起“索债”行为意图实现的财产侵害结果时，属于典型的构成要件结果的提前实现。此时，存在“设套立债”和“受领”两个行为，分别成立“非法索债”所触犯罪名的预备犯和侵占罪两个罪名，应当数罪并罚。

　　不过，在“错误还款”和“无奈还款”的场合，由于“非法索债”行为并未实施、也不会实施，因此，其既遂犯的罪名无法确定，此时预备犯的罪名如何确定也成为问题。有学者提出，骗签虚高债务合同时可能成立诈骗罪、虚假诉讼罪以及敲诈勒索罪等侵财犯罪的预备犯，此时，应按照想象竞合来处理，又因诈骗罪的法定最高刑要重于虚假诉讼罪和敲诈勒索罪，因此，应以诈骗罪的预备犯定性。本文立场与前述观点恰恰相反。根据《刑法》第22条第2款的规定，对于预备犯，可以比照“既遂犯”从宽处罚。这里的“既遂犯”是个虚设的概念，“应是在不法、责任方面与预备犯向前发展可能形成的既遂犯相同或相似的既遂犯。”在“套路贷”的场合，既遂犯的罪名既然取决于非法索债行为的手段，而索债手段不限于虚假诉讼和敲诈勒索等侵财手段，还经常表现为抢劫、绑架等侵犯人身权的方式。如果参照想象竞合理论来处理，那得出的结论甚至可能是抢劫罪或绑架罪的预备犯。因此，按照想象竞合从一重以诈骗罪预备犯处理的思路是不妥当的。应该考虑的方式是，既然客观上出借人有可能采取以上其中一种甚至几种索债手段，属于虚设事实，那从“事实存疑有利于被告”的角度来讲，应该得出法定刑最轻的罪名的预备犯才是正当的。而相比较以上非法索债行为所可能涉嫌的罪名，虚假诉讼罪的法定刑是最轻的，因此，应以虚假诉讼罪的预备犯定性。不过，由于立法上虚假诉讼罪的成立以“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”为要件，同时根据相关司法解释的规定， “错误还款”和“无奈还款”场合，难以满足该要件及规定，最终往往不会以虚假诉讼罪的预备犯论处。因此，出借人受领借款人“错误还款”或“无奈还款”的只可能以侵占罪定罪处罚。

结 论
 

　　第一，“套路贷”之“套路”大体可分为“设套立债”和“非法索债”两个阶段。“设套立债”是手段，“非法索债”是目的。“套路贷”的不法评价重心不在于“设套立债”，而在于“非法索债”。“设套立债”或者是基于出借人和借款人之间的“合意”，不存在欺骗行为，或者是基于出借人的单方强加，与借款人之间无沟通关系，不符合诈骗罪中诈骗行为的“沟通性”特征。“非法索债”才是造成借款人财产利益及其他合法权益侵害的紧迫危险，体现出借人非法占有借款人财物目的的行为。

　　第二，“设套立债”不构成财产性利益诈骗，仅在理论上有成立虚假诉讼罪预备犯和侵占罪的可能。当不存在“非法索债”行为，如借款人“如约还款”时，除出借人因借款人“自愿还款”不构成犯罪外，“错误还款”和“无奈还款”均属于“设套立债”预备行为所引起的构成要件结果的提前实现，理论上出借人可能分别成立相关犯罪的预备犯和脱离占有物型侵占罪两个犯罪，但考虑到预备犯普遍不予处罚的司法实践，以及侵占罪作为告诉才处理的犯罪、鲜有借款人告诉的现实情况，以虚假诉讼罪预备犯和侵占罪追究出借人“设套立债”的刑事责任，也仅具有理论上的意义。

　　第三，“非法索债”的具体手段，决定了“套路贷”的行为性质及罪名适用。当出借人以违约为由向借款人主张虚高债权，借款人也因此错误地认为自己负有履行义务而偿还的，出借人成立诈骗罪；当出借人借助诉讼、仲裁、公证等手段而实现虚高债权的，出借人可能同时成立虚假诉讼罪和（三角）诈骗罪，想象竞合从一重以诈骗罪定罪处罚。除此之外，则按照索债行为可能触犯的敲诈勒索罪、绑架罪等具体罪名定罪处罚。特别需要注意的是，非法索取“套路贷”形成的债务，并非真实、客观存在的债务，不符合催收非法债务罪的对象要件，不构成催收非法债务罪。