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案例20：大数据证据在刑事诉讼中的定位与运用——“陈某盗窃案”

评析作者：上海交通大学凯原法学院教授 林喜芬

     【案情简介】

被告人陈某，因涉案于2019年8月13日被刑事拘留，同年8月26日被执行逮捕。泸州市龙马潭区人民检察院以泸龙检诉刑诉[2019]329号起诉书指控被告人陈某犯盗窃罪向本院提起公诉。泸州市龙马潭区人民法院于2019年12月13日立案受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭进行了审理。泸州市龙马潭区人民检察院指派检察员出庭支持公诉，被告人陈某到庭参加诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控，2019年8月2日下午，被告人陈某将被害人黄某放在龙马潭区横街子42号家中客厅充电的一部蓝色VIVO手机盗走变卖。经鉴定，被盗手机价值1174元。公诉机关认为，被告人陈某入户盗窃他人财物且数额较大，其行为已构成盗窃罪，且系累犯，依法应当从重处罚。被告人到案后如实供述，可从轻处罚。建议对其判处有期徒刑10至12个月，并处罚金一千至二千元。公诉机关提交了受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证，鉴定意见通知书、抓获经过、被告人户籍信息、刑事判决书、刑满释放证明书、接受证据清单及手机发票，被害人黄某陈述，大数据警察支队视侦报告，价格认定结论书，被告人陈某供述及辩解、现场指认笔录等证据证实。

被告人陈某对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。

经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，被告人陈某将所盗蓝色VIVOZ3i手机销赃获利650元。被告人陈某因盗窃罪于2018年10月31日被广东省中山市第二人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金一万元，于2019年3月30日刑满释放。泸州市龙马潭区人民法院认为，公诉机关对被告人陈某犯盗窃罪的指控成立。被告人陈某系累犯，且有多次盗窃前科，依法应当从重处罚。被告人陈某到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。且当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，依照《刑法》第264条、第67条第3款、第65条、第52条、第53条、第64条，《最高人民法院、最高人民检察院》（这里不明白是什么文件）第2条第1款之规定，判决如下：

一、被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑10个月，并处罚金二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人陈俊的刑期自2019年8月13日起至2020年6月12日止。罚金限于本判决生效后10日内缴纳。）

二、责令被告人陈某于本判决生效后立即退赔被害人黄某蓝色VIVOZ3i手机一部或1174元，违法所得650元予以追缴。

【争议焦点】

本案在实体和程序上都非常简单，但其中涉及到“大数据警察支队视侦报告”等可以被称之为大数据证据的运用问题，值得关注。在中国裁判文书网中，类似的证据形态越来越多。但是，正如以往任何一种证据资料刚刚大量出现时一样，大数据技术获取的证据材料也面临着诸如其作为诉讼证据的表现形态、证据属性、证据能力判断和证明力评价等基础问题。因此，第一，在我国刑事诉讼实践中，大数据证据正以哪些形态存在并发挥着作用？第二，如何定位这些所谓的大数据证据？第三，如何审查和判断这些大数据证据的证据能力和证明力？

【学理诠释】

一、大数据证据在刑事司法中的表现形态与作用方式

作为一项引领世界的技术方法和思维方式，“大数据”已愈来愈广泛地介入到人们的社会生活、商业行为和政府管理之中。法律是大数据应用的重要场域之一，国家政策、科技公司、司法机关和专家学者都给予了充分的重视。从具体办案的角度讲，如何认识使用大数据应用技术收集到的证据材料也是非常值得挖掘的领域。至少在刑事司法实务中，大数据侦查和取证已然登场并得到较广泛的应用，这势必会促使理论和实务界去关注这种新型侦查方法获取的证据在后续诉讼程序中的运用问题。可以说，证据维度乃是大数据技术介入（刑事）司法领域后所绕不开的层面之一。在数据时代，人们的犯罪行为会留存下越来越多的数据痕迹，这些构成了恢复案件真实的重要物质基础。在当前刑事案件中，大数据证据往往被（或可能）用于侦查破案线索、弹劾被告辩解、补强言词证据、印证性的间接证据等，在作用方式上主要包括基于海量数据的数据库比对和基于算法模型的大数据分析两种基本类型。

（一）大数据证据在刑事司法中的表现形态

第一，作为侦查破案线索的大数据证据。当前我国使用海量数据侦破刑事案件的实践方兴未艾，但是，在功能上却主要止于犯罪线索的搜寻和预期犯罪的预防，而且在未来一段时间，这一功能应该也是大数据介入刑事司法的主要方式。例如，在唐某抢劫案的一审刑事判决书中，法院查明：案发后，开江县公安局侦查人员通过现场走访、周边视频调取，通过大数据情报锁定唐某为嫌疑人，于2月8日下午14时许，在开江县普安镇天星坝村2组将唐某抓获。准确地说，这里面的大数据情报充其量只是一种证据资料，还不具备法庭审理时作为定案根据的证据资格，更遑论被用作证明构成要件事实的关键依据。即使是在审前程序阶段，大数据侦查也并非是独立存在的，其往往被吸收在技术侦查措施的范畴中。对此，有研究表明，在中国裁判文书网2016年度的刑事案件中，共检索到570件明确表明适用过技术侦查措施的案件，其中有113件使用了大数据技术，但这些大数据技术均未能（被）转化为诉讼证据。

第二，作为弹劾被告辩解的大数据证据。在理论上，证据根据其与实体真实之间是否具有“生成”意义上的证据相关性，可以区分为实质证据和辅助证据。前者是证明主要事实及其间接事实的证据，后者是证明辅助事实（有关实质证据的可信性的事实）的证据。弹劾证据就是辅助证据的一种。它是用以攻击被告辩解（或证人证言可信性）的证据，其主要作用在于抵消言词证据的可信性，而非用于直接证明案件事实。虽然目前大数据侦查的证据生成功能总体有限，但是，在已有的裁判案例中，也确实存在大数据证据发挥刑事证据功能的情形。这首先表现为辅助证据中的弹劾证据，即用于弹劾被告辩解的可信性。例如，在最高人民检察院发布的第八批全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪的典型案例——郭某鹏妨害传染病防治案中，法院查明：在公安民警明确告知大数据显示其去过国外后，郭某鹏承认有过出境史。在调查、核实其出入境轨迹后，郭某鹏被送至二七区集中隔离点进行观察。严格来讲，弹劾证据主要是审判程序中针对被告辩解或证人证言的可信性而提出的。从裁判文书中的表述推测，在该案中，郭某鹏应是在侦查阶段先未承认有出境历史，后经出示大数据行踪报告而承认有过出境史。若该情景发生在审判阶段（即在法庭审理中，控方出示大数据行踪报告质疑被告的辩解），大数据证据所发挥的就是典型的弹劾证据之功能。

第三，作为补强言词证据的大数据证据。辅助证据中除了弹劾证据，还包括了补强证据。大数据证据对被告供述或证人证言的可信性进行补强时，也同样是在发挥辅助证据之功能。例如，在受贿案件的证明过程中，针对某些客观方面的要件事实（包括犯罪嫌疑人实施受贿行为的时间、地点、方式、次数、金额等），控诉方在以往主要依赖书证、被告人供述、行贿人证言等证据形式，但是，这种证明比较薄弱的环节就是被告供述或行贿人证言的可信性问题，一旦可信性存疑，控方基于这些言词证据所构建起来的印证证明体系就会被动摇。毕竟，在言词证据的合法性遭受质疑的情况下，言词证据的可信性也不能得到充分保证。该困境随着数据时代的到来或许会有一定改观。职务犯罪嫌疑人在实施受贿行为时往往会留下一些数据痕迹，如，受贿人与行贿人的通话联络记录，出入某些供词中所提到的特定场所的行踪记录，行贿人的资金收取情况的电子记录，等等。这些数据痕迹可能藏匿于海量的数据中，对于案件的实体真实可能也并不具有证明价值，但是，通过运用大数据技术进行分析，却可以作为补强被告供述或证人证言可信性的辅助证据。例如，通过大数据分析发现某一个特定时期受贿人和行贿人有过频繁通话记录，这虽然不能证明两者之间一定有过权钱交易，但却能够补强受贿人关于他与行贿人之间熟识程度的供述，有利于增强被告供述的可信性。

第四，作为印证性间接证据的大数据证据。除了作为辅助证据之外，大数据证据还可能以实质证据的身份用于证明案件的主要事实，但往往以间接证据的方式呈现。与直接证据不同，间接证据是需要通过分析推理才能证明案件事实的证据。在司法实务中比较常见的间接证据是实物证据和鉴定意见，它们往往需要与其他证据结合起来，一起证明待证事实。至于大数据证据，至今尚不存在通过大数据分析本身就能够证明犯罪事实的情况，即使假设如此，大量数据之间也必须通过算法模型和推理逻辑来建立联系，因此，将其定位为间接证据具有一定的合理性。例如，在高某开设赌场罪案中，法院的裁判文书指出，犯罪事实有受案登记表、立案决定书、户籍资料、到案经过、大数据情报工作、嫌疑人违法犯罪记录查询登记表、认罪认罚具结书、证人杨某、邵某、许某证言、被告人高某供述、辨认笔录、签认照片、现场勘验笔录等证据证实，足以认定被告人高某以营利为目的，结伙开设赌场聚众赌博，其行为已构成开设赌场罪。虽然裁判文书中记载的关于大数据证据用于证明的待证事实到底是哪一要件事实尚不明确，但是，该表述似可以将大数据情报工作报告理解为一项独立的、对待证事实有证明价值的间接证据。

（二）大数据证据在刑事司法中的作用方式

第一，基于海量数据的数据库比对。在当前，犯罪行为人在实施犯罪的预备、实行、终了之后的整个过程中，不仅会遗留下传统的物理痕迹信息，还会在特定计算机系统、网络平台以及服务器中遗留下诸多电子痕迹信息。而所谓数据库比对，就是指将侦查中的有关个人遗留下的数据与其他为了侦查取证、刑罚执行、预防犯罪等目的而事先建设形成的数据库中的数据进行比对，以期实现数据信息的同一认定。在很多国家的刑事司法实践中，数据库比对在确定被追诉人身份、查明案件事实方面正扮演着越来越重要的作用。例如，在德国，数据库比对被区分为两种：栅网追缉和数据比对，前者是针对特定犯罪类型（如毒品交易或有组织犯罪），在有急迫必要的情形下，对一些数据集进行比较。后者是更一般意义上的数据比对，这种数据比对所使用的数据都是已经获得证实的，因此，这种对比不用满足栅网追缉的特别要件限制（如特定犯罪类型、补充性、法官准许等）。在我国，截至目前，公安机关内网运行的各类信息系统已达7000多个，已建成以全国人口信息库为代表的八大全国公安基础信息库（全国重大案件、在逃人员、出所人员、违法人员、盗抢汽车、未名尸体、失踪人员、杀人案件），存储了数百亿条基础数据。具体到个案运用中，例如，在罗某妨害公务案的再审刑事判决书中，法院查明：2019年3月28日，江苏省公安厅刑警总队出具的《关于核查不明身份犯罪“许某”的相关情况》，其中记载：通过大数据信息研判、人像比对等手段，发现许某疑似身份信息为罗某，女，身份证号**，户籍在**。

第二，基于算法模型的大数据分析。大数据的研究者预测，未来的数据爆炸会衍生出以下四种数据：过程数据（传统商务过程产生的数据）、环境数据（包括机器的状态、大气的各种参数、人体的各种指标）、社会行为数据（如微信、微博等社交媒体产生的数据）和物理实体的数据（未来的万事万物，任何一种物体背后都会有一个数据包与之对应）。这些数据痕迹将具备更可靠的信息存储机制，而不再只是依赖于人类稍纵即逝的记忆。除非基于“被遗忘权”制度被要求删除之外，这些数据痕迹会永久地留存在虚拟空间或特定的存储介质中。这些数据体量更大，结构更繁杂，既包括了结构化的数据，也包括了半结构化和非结构化的数据。此外，在对数据进行分析时，也并不存在一个现存的、直接相关的数据库可供比对，相反，需要设计一套算法模型去深度挖掘这些看起来杂乱无章的数据。甚至，今后会越来越多地涉及通过训练机器，进而让机器去识别、辨认和分析海量数据，最后形成分析报告。随着数据量几何增加，数据共享的增强，以及数据挖掘技术的发展，未来可供侦查机关获取的大数据证据可能涉及很多方面，包括资金数据分析、物流数据分析、发票数据分析、轨迹数据分析、通讯数据分析，等等。以资金流转数据的分析为例，“在资金流转过程中，会留下流转人、流转人电话、流转人邮箱、流转人微信号、流转人QQ号码、流转卡、流转卡密码、流转平台、流转终端IP、流转时间、流转空间、流转账户、流转账目、与流转人之间的关联、支付密码等信息。”通过运用大数据技术分析这些数据，就能够构建出流转账号之间的关联关系，也能够构建出流转人之间的关联关系，甚至还可以进一步推理资金流转的背后原因。

二、大数据证据在刑事司法中的属性定位

作为一种新生事物，诉讼法和证据法上首先面临的问题就是通过大数据技术获取的证据材料能否作为证据使用。由于民事诉讼并不采行严格证明的方法，因此，学界一般认为，经由大数据比对或分析等获取的大数据证据可以作为证据使用。例如，有学者指出，“至少在民事诉讼中，大数据分析结果并非不可作为证据使用。……在这些已经使用调查统计报告作为证据的问题上，理论上也可能运用大数据分析结论作为证据，只是正如统计调查证据需要披露相关细节并符合规范一样，大数据分析结论作为证据使用也必然需要说明数据来源及分析方法，并逐渐发展和确立证据审查规范。”但是，刑事司法的多数事项（尤其是实体事实）的证明乃遵循严格证明法则，因此，大数据证据能否以及如何作为证据使用就显得更加复杂。

从司法实务上看，法官和检察官对大数据证据总体上还是持谨慎和保守的立场，这其中最主要的原因还是大数据证据的证据形式不好确定。此外，多数司法人员对大数据分析的准确性和大数据证据的可靠性持怀疑态度，基本上不认为大数据证据在定案环节能够发挥直接证明待证事实的作用。

当然，随着大数据侦查方法的广泛运用，如前所述，也确实有一些案例会涉及如何运用大数据证据的问题。目前，法院在定位大数据证据的证据属性和形式时，主要有以下四种操作：其一，将大数据作为一种鉴定意见或专家辅助人意见来对待。尤其是在一些涉及非法获取计算机信息系统数据、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具等案件中，犯罪嫌疑人本身就涉嫌使用恶意程序。黑产人员往往使用了某些人工智能技术来训练机器，并对大量数据进行清洗和识别（如破解互联网的验证码），从而实现其犯罪目的。在这些案件中，一般都会有鉴定人或专家辅助人对被追诉人编写、获取或提供的恶意程序提供鉴定意见或专家辅助人意见。实际上，这些鉴定意见或专家辅助人意见也相当于在运用一定的大数据技术对犯罪嫌疑人所使用的人工智能工具及其危害结果进行验证。其二，将大数据分析等作为一种破案经过材料或情况说明材料。例如，在何某贪污案中，到案经过证实：江苏省如东县公安局通过大数据比对，立即赶到广东省广州市海珠区中国人民解放军陆军第七十四集团军医院，将正在该医院骨科住院治疗的李某抓获。经讯问，李某供述其真实姓名叫何某，并如实供述其贪污关某农业银行公款一百多万元并逃跑到广东的犯罪事实。其三，将大数据分析结果转化为书证等证据种类，并予以使用。例如，在吴某走私、贩卖、运输、制造毒品案中，定案证据中包括有“广西玉林市城市大数据防控系统图片”，该图片证实：胡某驾驶桂Ｄ***白色小车分别于2017年11月20日1时30分经过自良镇容藤公路路段、1时43分经过县底镇冠塘村路段、2时04分经过容县容州镇城南车站路口进城、2时14分经过容县G324线出城往玉林方向、2时33分经过玉容卡口进城、2时37分经过玉北大道五彩田园路口、2时40分经过玉北大道龟山路口、2时42分经过人民东路秀水收费站进入玉林城区的情况。其四，将大数据分析报告作为一种单独证据形式来对待，例如，在本节开头列举的陈某盗窃案中，公诉机关提交了受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证，鉴定意见通知书、抓获经过、被告人户籍信息、刑事判决书、刑满释放证明书、接受证据清单及手机发票，被害人黄某陈述，大数据警察支队视侦报告、价格认定结论书，被告人陈某供述及辩解、现场指认笔录等证据证实。但是，这种情况并不多见，也很难判断该大数据视侦报告的具体形态到底是大数据分析报告本身，还是经由转换之后的图片或录像。

从诉讼学理上看，直接否定大数据证据作为刑事证据的观点并不多，相反，更多地学者会倾向于讨论大数据应当以何种证据形式在刑事司法实践中发挥作用。具体来讲，其一，有学者从应然的角度提出，“未来的证据法当中，大数据分析报告有必要单列出来作为独立的证据种类。”其二，更多的学者则倾向于支持将大数据证据作为鉴定意见或检验报告的观点，“将大数据证据纳入鉴定意见之列，既具有形式上的亲缘性、可比性，也满足司法追求经济性的原则，司法人员可以相对容易地援引鉴定意见的审查判断规则去处理大数据证据的效力。”之所以会针对大数据证据的证据种类问题产生理论分歧，有一个症结就是我国法定证据种类（形式）的封闭性，即大数据分析报告等与大数据应用技术相关的证据资料无法被我国刑事诉讼法中所明确规定的法定证据种类所囊括。为了解决这个问题，第一种观点主张今后要单列一种新的证据种类，第二种观点则认为应稍做变通，在立法无法及时修订的情况下，先以最相近的证据种类来约束和规范大数据证据。

在此，过于纠缠于证据种类分析，并不利于对某些新型证据形式进行深入分析，也不利于我国证据审查判断规则以及法庭调查程序的发展。可以说，如果将理论重心放置在法定的证据方法而非法定的证据种类，则关于“大数据证据无法在法定证据种类中定位”的问题就并非是无法逾越的屏障。具体而言，其一，我国刑事诉讼法在第一审程序中直接或间接提及的法定证据方法包括了讯问被告人、询问证人、宣读书面材料、出示物证、要求鉴定人和专家辅助人出庭并提供意见、询问鉴定人和专家辅助人，这其实给通过鉴定或检验对某些新的证据材料进行合法调查提供了可能。当然，我国关于鉴定业务的分类中并不存在大数据分析或大数据鉴定，但是，根据2012年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第87条规定，对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。值得注意的是，2021年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第100条进一步明确：“因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。”可见，大数据证据似乎可以参照该条以检验报告的形式作为证据使用。此外，公安机关的相关规范性文件也给大数据侦查预留了一定的制度空间，例如，公安部在《公安机关执法细则》（第三版）第29-02条中将“查询、检索、对比数据”单列为一种侦查措施，规定进行相关侦查活动时，应当利用有关信息数据库查询、检索、比对有关数据。因此，可以考虑根据上述规范，将大数据比对或大数据分析纳入到电子数据勘验或检验的范畴。具体而言，大数据证据的证据方法可以区分以下两种情况：基于海量数据的数据库比对和基于算法模型的大数据分析。对于前者而言，虽然数据是海量的，但是，数据库是现成的，其包含的数据往往是采用统一、规范的格式储存的，因此，并不需要编写复杂的程序去“挖掘”数据与数据之间的深层关联点。甚至，该数据库的比对也并不需要非常专业的数据处理知识就可以胜任数据之间的对比操作。鉴于此，该类大数据证据在证据方法上宜采用类似于电子数据勘验的方法，在法庭审理过程中由控方传唤从事数据库比对的操作人员当庭展示，并交由对方当事人辨识或质证即可。对于后者而言，可以考虑今后增加新的鉴定业务种类，由专门的鉴定人出具鉴定意见和出庭接受质证的方式，或者在当前，以有专门知识的人提供检验报告和出庭接受质证的方式。其二，证据方法具有一定的开放性，并不必然对应某一种证据形式，相反，“同一种证据数据或来源，可能使用两种以上的证据方法及程序加以调查及证明。”这一原理也可以有效地应对大数据技术的内部多元性和复杂性。也就是说，当不能确定某一大数据证据到底是基于海量数据的数据库比对，还是算法模型的大数据分析而获取时，可以结合不同的证据调查方法，如电子证据的勘验或检验，而核心目的就是为了更好地审查和判断大数据证据的证据能力和证明力。

三、大数据证据的证据能力与证明力

作为一种新兴的且带有数据科学色彩的证据资料形式，大数据证据仍需要经过司法机关对于证据能力和证明力的审查判断，方能在事实认定和裁判结论上发挥重要功用。具体而言，在大数据证据的证据能力审查上，应能经受住相关性和科学可靠性的检验；在证明力评价层面，应结合大数据应用的信息连接点选择、算法歧视可能性、逻辑架构合理性、算法结论稳健性等判断大数据证据的可信性以及对待证事实的证明程度。

（一）大数据证据的证据能力

第一，相关性检验。证据材料与案件事实之间是否存在相关性，是决定证据是否具有证据能力的重要因素。因证据无相关性而导致证据无证据能力的，理论上称为“因无关联性而无证据能力”的证据。证据材料若要具备相关性，需要具备实质性和证明性两个特征。例如，美国《联邦证据规则》第401条规定，在决定一项证据材料是否具有关联性的时候，法官必须考虑两个问题：（1）实质性，即，该证据材料与案件中的某个要素性事实是否有关。（2）证明性，即，该证据材料具有逻辑上的证明作用——使某个事实更可能（或更不可能）。证据的相关性要求在我国刑事诉讼法及其司法解释也有体现。《刑事诉讼法》第50条规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”该法条可以解读为，证据必须具备能够证明案件事实的能力和属性。对于大数据证据而言，它实际上是大量数据集和大数据技术的混合产物，因此，审查大数据证据的关联性应主要包括两个层面：一是数据与数据之间的相关性。值得注意的是，这种基于机器逻辑在数据与数据之间建立起来的相关关系往往是一种弱相关关系，甚至在逻辑结构上与基于人的经验理性所能建立起来的相关关系有所区别。在证据能力判断的层面，应当对这种基于机器逻辑的相关关系保持开放态度，肯定这种机器逻辑的可采性。二是数据比对或分析结果与待证事实之间的相关性。这乃是法官经验理性的范畴，可以参照一般证据类型的判断原则。

第二，科学可靠性检验。作为一种以数据科学为依托的大数据证据，其证据能力的判断还应当借鉴科学证据的可采性规则体系。在英美证据法上，一般有弗赖伊判例确立的普遍接受标准和多伯特判例确立的可靠性标准两种。根据弗赖伊标准，科学证据只有在其所赖以成立的科学原理已得到普遍接受，才具有可采性。对于什么是普遍接受，判例要求该科学原理必须是公开发表且经过同行评议的，而且，这只是前提条件之一。也就是说，科学证据所依赖的科学原理在满足上述条件的情况下，法院综合考虑其它因素之后仍然可能作出该科学原理并未达到普遍接受的程度的判断。但是，在多伯特标准下，法院审查科学证据可采性的标准有所放宽或更加灵活，法院列举了五种参考因素：专家证言所依据的理论或技术是否能够（且已经）被检验，控制和标准是否得到了保持，该理论是否已经受到了同行评议且已经发表，是否有已知的出错率，该理论是否为科学界所一般接受。应当注意的是，该标准对于同行评议的发表并未作必须的要求。由于数据科学是一门新兴的前沿科学，要求大数据分析所依赖的机器逻辑或算法模型能获得普遍的同行认同似乎不太现实，因此，比较可行的是借鉴类似于多伯特判例中的可靠性标准。也就是说，依据科学可靠性来判断大数据证据的证据能力。

（二）大数据证据的证明力评价

现代刑事诉讼针对证据评价普遍采行自由心证原则，即证据的证明力委诸于法官的自由判断，但这并不意味着法官可以恣意擅断、无所限制，相反，证明力评价还是要遵循论理法则和经验法则的内在约束。由于作为侦查破案线索、弹劾被告辩解和补强言词证据的大数据证据并不致力于实体案件事实的证明，这里主要讨论作为印证性间接证据的大数据证据。在事实证明上，间接证据蕴含着一定的悖论：虽然可靠性较高，但事实裁判者往往倾向于低估间接证据的证明力。然而，这一悖论并不适用于大数据证据。大数据证据可以作为间接证据使用，但由于其带有数据科学的光环，一旦被事实裁判者所接受并采纳为证据，其证明力就很容易被过度高估，从而强力影响甚至误导事实认定者。对此，不能不引起学界和裁判者重视。在评价大数据证据的证明力，宜斟酌以下几个方面：

第一，信息连接点的选择。大数据分析本质上是一种针对一系列重要信息点的关联性分析，因此，首当其冲？（首先受到冲击，似乎不妥）的乃是信息连接点的选择是否契合数据的特性以及待证事实的特定需要。在分析美国911事件的时候，安德森等证据法学者就指出，事件发生后人们反复宣称该事件本是能够预测和避免的，因为美国情报机构此前已收到一些信息，但他们却缺乏整理和分析这些信息的能力。他们没有能力去连接信息点或者无法从大量数据中鉴别出某些有意义的信息。传统侦查方法的局限也许恰恰是当前大数据分析的优势。然而，在大数据分析逐渐流行之后，需要注意也正是这些大数据分析所建立的连接信息点的选择是否恰当。因此，事实认定者应重点审查个案中大数据应用的信息连接点（尤其是原始数据）本身的时新性、完整性和准确性。这些信息连接点选择的合理性，由于具有一定的专业性，裁判者需要借助于对控辩双方所提供鉴定人或专家辅助人等专业意见进行审查来实现。

第二，算法歧视的可能性。随着信息点数量的增加，可能的组合数量会呈几何数增加。算法模型的设计者需要决定采用哪些信息点以及采用何种组合模式，这其中，就要求在收集和审查判断大数据证据时，数据库的覆盖范围和算法模型的选择要避免歧视性和强入罪化倾向。美国学者罗思就指出，算法的主观性问题不仅刑事司法之外的法律语境中很突出，例如，由大数据和人工智能技术进行的信用评分等看似客观，但算法基础几乎总是与种族、性别和阶级等相关联，其在刑事司法领域也很突出。侦查机关积极开发算法模型的核心目的，往往就是为了避免假阴性（错放无辜），而非假阳性（误判有罪）问题，“事实上，这些（算法）过程都存在隐藏的主观性错误，这些主观错误往往无法识别且不受控制，因此掩盖了镜像层和代理器背后的不合法或非法歧视。”为此，在进行大数据证据的证明力评估时，可以区分两种类型的大数据证据：针对数据库比对型的大数据证据，应注重对数据库本身的样本覆盖范围进行评估，如果数据库中的数据仅代表某一些特定的人群，甚至是专门针对某一特殊群体建立的，裁判者就应当对比对结论的可靠性保持谨慎态度；针对数据挖掘型的大数据证据，也应注重对算法模型的选择是否存在歧视性和极端入罪倾向进行评估。

第三，逻辑架构的合理性。证据的证明力不仅取决于自身的可靠性，还取决于其与待证事实之间的关联程度。在刑事司法中，涉及定罪量刑的待证事实被称为终极待证事实，它也是承担证明责任的控诉机关所需要证成的假说或主张。但是，终极待证事实的证明往往需要经由对一系列次级待证事实的证明得以实现。因此，一个证据的证明力乃取决于该证据与某一次级待证事实之间的推理链条是否牢固、合理和可靠；而对一批证据的证明力，不仅需要评估每一个推理链条（即每一个证据与次级待证事实之间的推理关系）的证明力，而且需要整合每一个单独证据的证明力，并进而决定这一批证据与最终待证事实之间的关联程度。对于大数据证据而言，其证明力判断同时涉及这两个层面推理链条的审查判断。一方面，裁判者需要保证每一个关键信息连接点与次级待证事实之间的推理关系为“真”，在大数据证据的审查判断中也需要警惕，“一根熔断的保险丝将要影响的，可不仅是造成其熔断的插座”，还有可能导致整个案件的证明功亏一篑。另一方面，裁判者还应当审查该大数据比对或分析所依赖的整体逻辑架构。对此，似乎不宜停留在证据能力意义上的智能理性，建立在机器逻辑意义上的弱相关关系并不能满足定罪量刑的证明要求。因此，为了保证刑事裁判结论的准确性和正当性，还是应当秉持法律理性，要求该逻辑架构能否符合一般有效的经验法则。如林钰雄所指出的，“如果法官想要采信某个并非一般有效的经验法则，应该予以论证，说明法官为什么认为该经验法则‘可以’作为导出结论的基础。”

第四，算法结论的稳健性。在统计模型的建构中，为了保证统计结果的可信度，一般都会使用多种方法进行稳健性检验。在对大数据证据的可信性进行审查判断时，也应当考虑稳健性检验问题。如果大数据分析结果能够得到多种方法的检验，则说明该大数据证据的信度更佳。相应地，在用于证明待证事实时的证明力也相对更强。

四、 小结

在域外，自从著名的科林斯案将“数字”引入以“文字”为主要论证工具的司法场域后，其所激起的涟漪就一直未曾平息过，只不过不一定能称之为波澜。固然，法律人可以以审慎而稳健的价值观谬之以“数学审判”，并对带着数学精确性光环的证据保持警惕。但是，无可否认的是，虚掩的法律之门已不能对概率、数学、数据的浪潮回避太久。在我国，在涉及海量视频、文件或实物的案件（如快播案）中，或者某些有科学背景的被追诉人在辩护（如周文斌案）时，与数据和数学密切相关的抽样取证方式或概率辩护策略也已经悄然登场。然而，从抽样取证到大数据侦查，从概率统计到算法模型，这一切似乎来的太快，并未给司法工作者和理论学者过多的思考时间。随着数据时代的到来，大量数据无可避免地需要进行大数据比对和分析，并形成大数据证据。

在本节列举的案例中，我们尚不清楚检察机关到底是将“大数据警察支队视侦报告”作为什么证据种类来使用的，也不清楚法院是否认可了该证据材料的证据能力，证明力如何。但是，检察机关通过明确列举的方式将“大数据警察支队视侦报告”作为一种非常重要的证据形态来出示，这已经在各地的裁判文书中并不鲜见。在此，本节倾向于认为，根据2021年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第100条的规定，大数据证据似乎可以参照该条以检验报告的形式作为证据使用，宜采取专家辅助人提供检验意见和出庭接受质证的方法。在大数据证据的证据能力审查上，应能经受住相关性检验和科学可靠性检验；在证明力评价层面，应结合大数据应用的信息连接点选择、算法歧视可能性、逻辑架构合理性、算法结论稳健性等判断大数据证据的可信性以及对待证事实的证明程度。

【相关法律规范】

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（2021）

第一百条 因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。对前款规定的报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定。经人民法院通知，出具报告的人拒不出庭作证的，有关报告不得作为定案的根据。

案例41：超期羁押的成因、危害与防范——“超期羁押28年的谢某武案”

评析作者：中国政法大学诉讼法学研究院教授  郭烁
 

【案情简介】

2003年国内多家媒体先后报道了一个“无案宗、无罪名、无判决、无期限”的“四无案件”，轰动了全国：案件的当事人谢某武在未经审判的情况下被关押在看守所28年。

1974 年的一天，广西壮族自治区玉林市兴业县农民谢某武所在的社队组织农民上山捡拾“反动传单”，谢也被派去，结果他空手而归，后被人举报其捡到了“反动传单”不上交（实际上他并未捡拾到“反动传单”，况且他不识字，不会私自留下）；当地民兵组织认为地主家庭出身的谢某武私藏“反动传单”，遂将其押送公安机关，被当地公安机关羁押于水均塘看守所；直到20多年后一个“偶然”机会，也即1996年检察机关在开展修改后的《刑事诉讼法》落实情况的专项调查时，才发现仍羁押在看守所里的谢某武；但这时公、检、法三家谁也不知道谢某武犯了什么罪，因为除了非常偶然地“找到”一张1974年6月24日由当时的县公安局长签署的对谢某武实行强制措施的《刑事拘留证》之外，此案没有判决书和其他法律文书，没有案件卷宗，而且当初签署《刑事拘留证》的公安局长、其他当年负责谢某武一案的办案人员都已不在人世；当调查组询问看守所有关人员时，看守所的历任所长均表示“不知道谢某武犯了啥法”。经过长达6年的“查证”之后终于认定冤情，广西区玉林市公安局在2002年10月签发一份释放证明书将谢某武释放出来。仅凭一张发黄的《刑事拘留证》就被羁押28年之久的谢某武终于离开水均塘看守所时，那10348天与世隔绝的日子已使他从一个30多岁的青年人变成了60多岁的白发苍苍、不能说话、失去记忆的驼背老人。尤其是，谢被单独关押在一间狭窄、阴暗、无窗户的“号子”里，享受“独居待遇”。据后来经过治疗逐渐恢复一点记忆的谢某武回忆：“我在那间没有窗户的牢房里，每天都把耳朵贴在铁门上，听门外的脚步声，等待着有人路过这里，我最大的愿望是门外的人同我讲几句话。但是28年来，没有人注意到我的存在，没有人同我讲话……”长期单独关押、没有生活希望的囹圄生活，使得谢某武的身心健康恶化到极点，经南宁市第五医院医学鉴定为精神衰竭症。

【争议焦点】

本案肇始于1974年那个法制极不健全的“文革”时期，有人将本案视为特殊年代下的偶然产物。然自本案被报道后的近20年来，我国刑事司法实践中未决羁押率高企的现实图景并未得到充分改观。应当看到，我国未决羁押率依旧在高位徘徊，与现代法治的基本要求还相去甚远。谢某武一案之于我国刑事司法语境绝非简单地以“偶然事件”便可一笔带过，而是我国侦查羁押实践所形成的一个悲剧式缩影。因此，我们有必要从本案出发，分析解读我国超期羁押的症结所在并指明改良路径。

【学理诠释】

一、评析要点

审前羁押率高企长久以来都是我国刑事司法实践的一项基本特征、一项结构性缺陷，超期羁押就是这一特征的“极端表现形态”。评析要点主要是探究我国超期羁押的产生机理，以及透过本案例观察到的超期羁押所带来的种种危害，最终通过比较法视野提出可能的防范对策。

二、学理评析

就刑事司法中“羁押”一词的外延，其既可指对未决犯暂时性被剥夺人身自由的状态，也可指已决犯处于监禁刑的服刑状态。本部分所讨论研究的“羁押”一词，限定为前者，即我国强制措施体系下的羁押措施，包括拘留与逮捕两种方式。作为一项重要的国际刑事司法准则，“等候审判的人受监禁不应作为一般规则”早已为众多相关国际条约及多国立法所接受。同样的，我国1996年、2012年《刑事诉讼法》均对于逮捕、取保候审等刑事强制措施的适用条件进行了修改，就立法取向而言，其降低审前羁押适用率的意图明显，然而实践中高未决羁押率的状况一直没有得到根本性改善。2015年最高检发布《人民检察院刑事执行检察部门预防和纠正超期羁押和久押不决案件工作规定（试行）》，在答记者问中，最高检刑事执行检察厅负责人指出“超期羁押和久押不决问题仍未得到彻底解决，截至2013年4月30日，全国羁押3年以上的久押不决案件共计1845件4459人。在清理纠正过程中，前清后超、边清边超问题依然存在。”

谢某武一案是暴露我国超期羁押问题的代表性案例，在当时引发了全国范围性的清理超期羁押专项整治活动。而在众多超期羁押案例中，本案羁押时间之长、危害后果之大，以及所产生的社会影响之深远，无出其右者。与此同时，本案的长时间跨度对于我们回溯羁押型强制措施在中国的最初定位与发展脉络具有历史性的参考意义。

（一）我国刑事司法中超期羁押的产生机理

1.观念问题：有罪推定下的刑罚预支功能

在刑事诉讼中尊重并保障被追诉者的人权，是刑事司法制度“现代性”的重要标志。对于被追诉方人权保障的强调，与无罪推定原则密切相关。根据该原则，任何人在未经一个有资质的法院经正当程序宣告有罪之前，都应被推定为无罪。也就是说，无罪推定原则不仅仅是一条明确证明责任的证据法则、确定被追诉方主体地位的诉讼法则，更是一条人权保障原则。其历史意义，已经超出了一般法律原则的范畴。

我国《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”贯彻无罪推定原则，就会发现审前羁押与被追诉人的未决地位之间存在相当张力。在审前程序中，采取剥夺被追诉方人身自由的方式固然能够最大程度地保障诉讼活动顺利进行，但如果适用不当或者滥用，也会对被追诉方人身自由权利造成侵害。一个处于羁押状态的人，必然心理负担沉重，这对其积极行使辩护权利也非常不利。了解了这一点，就会从法治精神而不单是实用主义的角度理解，为何审前尽量适用非羁押性强制措施会成为重要的国际刑事司法准则。

具体到本案中，谢某武仅因为被当地民兵组织认为“私藏反动传单”，便被扭送到公安机关并送往看守所羁押28年，这非常典型地反映了在有罪推定的观念指导之下，刑事强制措施被赋予了刑罚预支的功能。应当明确，刑事强制措施与刑罚制裁的定位功能存在根本的实质性差异，强制措施作为一种程序性保障措施，其适用目的在于保障刑事诉讼活动的顺利进行，并不具备惩罚犯罪的实体性功能。公民在未经人民法院判决有罪并处以自由刑前，不能被提前预支刑罚。

除了侵蚀公民基本的人身自由权利，羁押型强制措施的刑罚预支功能甚至衍生出了极具中国特色的“刑期倒挂”现象。所谓“刑期倒挂”，是指当犯罪嫌疑人、被告人的审前羁押期间超过本应判处的刑罚时，法院基于种种原因提高实际判决刑罚以冲抵审前羁押期限。这一现象反映的是法院与侦査机关之间，或者说审判量刑结果和审前羁押之间的“互动关系”。

2.绩效考核：刺激办案人员倾向于适用羁押手段

公安机关、人民检察院与人民法院普遍实行绩效考核制度，用以衡量某一单位在一定时间之内的工作业绩及相关情况。绩效考核的最主要手段即为目标管理制度，即上级为下属、下级工作人员设定一定目标，在单位时间之后以此对其进行工作业绩考核。也就是说，绩效考核是目标管理的目的，而目标管理是绩效考核的最重要手段。尤其重要的是，在一定行政区域内，上级部门会将辖区内的单位在一定时间内，通常是一年之内的业绩进行公布，进而排名以及实施奖惩。所以业绩考核之下的目标管理制度内容，在很大程度上影响着司法实践部门的行为选择。

目标管理体制的具体内容及利弊分析不是本文的研究范畴，但某些不合理的绩效考核制度在现实中刺激着办案人员更加倾向于适用羁押而非取保候审手段，的确应该尽早革新。

分析一个法条。《刑事诉讼法》第90条规定，“人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。对于批准逮捕的决定，公安机关应当立即执行，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于不批准逮捕的，人民检察院应当说明理由，需要补充侦查的，应当同时通知公安机关。”

也就是说，按照刑事诉讼法的相关规定，检察院认为公安机关批准逮捕的申请达不到相应证明标准的，就可以作出不批准决定并说明理由。如果公安机关对不批准决定持有异议，法律也规定了相应的复核程序。可在实践之中，由于公安局对于干警的绩效考核中，有一项涉及不被批准的逮捕申请，会关涉到切身利益，就出现了这样的情况：“不少公安机关干警私下找检察官协商，请求后者如果觉得案件不够逮捕条件或者要不起诉的话，不要直接作出不批捕、不起诉的决定，最好能提前通知自己，好‘悄悄地’将案卷拿回，这无疑规避或违反了法律对逮捕条件的规定”；“……该市局法制科同志也告诉我，常遇到底下刑警把已不批捕的嫌疑人又拿来要求批捕的情形，他们不得不反复说服这些‘急红了眼’的警官要找新证据，否则违法。” 

3.相应权利救济制度的缺位

无救济则无权利。在实行严格司法审查制度的国家，追诉方在逮捕犯罪嫌疑人后，必须不迟疑地将其带到司法官面前，如果申请将其羁押，就要说明理由并且举证；而被追诉方则可以进行反驳或者聘请律师协助。

由于司法审查机制在中国刑事诉讼制度中很大程度上是缺位的，这就造成了对于犯罪嫌疑人、被告人是否适用强制措施、适用何种强制措施、适用期限如何等涉及人身自由权利等关键性问题全部由追诉机关一方决定、执行，犯罪嫌疑人、被告人并无太多异议权利。

例如，我国《刑事诉讼法》第81条规定了逮捕的条件：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕……”从本条文可以明显看出，适用逮捕三个条件中的两个，即预期刑罚条件及社会危险性条件的判断中，没有被追诉方程序参与、事后提请救济的余地。

其实可以将刑事诉讼进程中犯罪嫌疑人、被告人的权利救济分为三个阶段。第一，羁押决定前。如上文所述，被追诉方即使认为追诉方决定有误，羁押决定错误，现行法中也少有异议手段尤其是司法救济程序可以利用。第二，羁押执行过程中的救济，可以想见，这主要通过对于羁押决定的上诉、司法机关主动审查以及申请取保候审等途径来实现。对于申请取保候审，中国刑事诉讼法规定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属还有律师有权申请，并也仅仅是“申请”而已。对于司法机关主动审查，《刑事诉讼法》第96条规定“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院。”由于这种“发现”没有制度刚性规定，可以想见现实之中这种情况的发生注定是偶然的。也即，“变更羁押”其实步履维艰。第三，羁押执行之后的救济，这基本指国家赔偿措施。中国国家赔偿制度在1994年就已创立，且不说其本身规定的赔偿范围就相当有限，即使真可能是错拘错捕了，实践中为了规避赔偿制度，追诉机关也“创造”了许多实用的办法，其中以按照羁押天数判处刑罚天数的“实报实销”最为典型。

在本案中，由于被羁押后权利救济制度的缺位，谢某武无论在羁押决定作出之前、决定过程之中还是之后，都很难通过诉讼行为来影响刑事司法机关的羁押决定。在羁押前，谢某武未获得任何实质性的申辩机会便被送往看守所；在被羁押的28年漫长过程之中，当地公安司法机关亦未能及时发现这个已被严重超期羁押的年迈老人；甚至在本案申请国家赔偿的过程中，也遭遇了诸多困难与障碍。 

（二）从本案谈超期羁押的可能危害

首先，在国家层面，刑事司法体系运行需要成本，不同的刑事诉讼运作方式会产生或高或低的运作成本。一个适用非羁押性强制措施比例较高的体制，其运作成本一定相对较低。相反，居高不下的羁押人口会为本就十分有限的司法资源带来沉重的负担。羁押需要场地、监管人员、后勤保障人员、设备供应等条件，运作成本也会随着羁押人数的增加而不断增长。而且中国的实际情况也的确堪忧，有实务部门工作人员记述道，“……目前用于羁押未决人犯的看守所条件不是很好，高羁押率使被羁押者的人均资源占有率下降，羁押中的待遇较差，比如羁押场所更加拥挤，卫生状况下降等。”以至于实践中甚至出现了犯罪嫌疑人、被告人突然转变态度，从速认罪，以换取早日审结案件，为的是能够由看守所尽快转入监狱，改善生活环境。这也就为产生更多冤假错案埋下了伏笔。

其次，在社会层面，使用国家机器，大量未决羁押公民，不利于宽松良好社会环境的营造，更严重的是，助长了公民和国家对抗的情绪。如果说为了保障诉讼活动的顺利进行，基于案件情况，对于某位或某些公民的人身自由权暂时剥夺不可避免，但这种剥夺必须是在必要的限度内，这就是强制措施适用的必要性原则。在公民面前，拥有强大公权力的国家追诉机关是强者，所以现代刑事诉讼程序设计了一系列制度对控辩双方进行平等武装。在审前，尽量使被追诉方保持自由之身，就是这种精神的延伸。作为绝对强者的国家追诉机关对犯罪嫌疑人、被告人尽量适用非羁押性强制措施，也是自身宽容、自信的表现。很难想象，当谢某武的亲属见到这位在他们看来已经“去世多年”的老人时内心是何感受。除了给谢某武的家庭带去不可弥补的创伤，案件报道之后也引起了社会巨大的反响，也引发了全国范围性的清理超期羁押专项整治活动。这对于国家司法权威的树立无疑会产生巨大的负面影响。

最后，在个人层面，在刑事诉讼审前程序中尽量适用非羁押性强制措施，是更好保障公民人身自由权利的必然要求。刑事诉讼法不只是追究犯罪的程序法，更是人权保障的程序法。审前羁押率的高企，不仅直接妨碍了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由权，也会影响到其辩护权的实现。犯罪嫌疑人、被告人如果被羁押，人身自由被剥夺，其获得社会帮助的空间等就会受到很大限制——中国刑事辩护律师会见难的问题到现在也不能说完全解决，且新的情况还在不断发生。具体到本案，谢某武被错误羁押28年，并由于长期封闭恶劣的关押环境而基本丧失了记忆与语言能力，无疑是超期羁押在本案中产生的最直接也最为严重的危害。

（三）应对超期羁押的防范对策

1.将逮捕与羁押分离，强化未决羁押的司法审查性

目前我国的强制措施表现出一种弱司法审查性，即五种强制措施事实上只用经由国家追诉机关即公安机关与检察机关即可批准决定，无须交由中立第三方的人民法院进行审查。无论就域外普遍立法例还是中国审前羁押严峻现状而言，将逮捕与羁押分离都势在必行——这与提高以取保候审为代表的非羁押性强制措施的适用密切相关。因为将逮捕与羁押分离的直接目的即为，将羁押这种严重侵犯公民人身自由权利的强制措施置于独立的司法审査之下。

2.明确规定比例原则

由于立法的模糊及弹性规定，实践中如前所述，追诉机关在羁押的问题上，基本采用“构罪即捕”的实用主义思路。要改变办案人员的羁押偏好，提高非羁押性强制措施的适用，在未来刑事诉讼法修改中明确规定比例原则是必要的。将比例原则确立为刑事诉讼的基本原则，对于强制措施的适用而言，要求国家追诉机关在作出决定时尽可能选择对公民人身自由权利影响最小的方式，这主要体现在对其自由裁量权的限制。按照现行刑事诉讼法的规定，以“预期刑罚”作为标准，办案人员对被追诉方预期刑罚为非监禁刑的，不得适用羁押措施；预期刑罚为轻监禁刑的，不得适用长期羁押措施。进一步地，可以依据比例原则设置与一定预期刑罚对应的羁押最长期限。比如，将预期刑罚分为3年以下有期徒刑、3-10年有期徒刑、10年以上有期徒刑三个档次，分别设定一个最高羁押期限。一旦达到最髙羁押期限，如无特别事由，应立即变更强制措施。

3.建立羁押复审及自动失效制度

从中国强制措施变更的实际状况出发，也可参照国外立法例，尝试建立羁押复审及自动失效两项制度。

第一，羁押复审制度。在联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》中，其原则规定：“除法律规定的特别情形外，以刑事罪名被拘留的人应有权利在审判期间按照法律可能规定的条件获释。除非司法当局或其他当局为了执法的利益而另有决定。这种当局应对拘留的必要性进行复审。” 

除了国际刑事司法准则中对于复审制度的原则性规定，羁押复审也是法治发达国家的一项共同做法，只不过具体表现形式可能有所不同。德国《刑事诉讼法》第117条就规定了相当完备的羁押复查制度：“（一）在待审羁押期间，犯罪嫌疑人可以随时申请法院审查是否应当撤销逮捕令，或者依照第116条延期执行逮捕令。（二）不得同时提起羁押审查的申请和（程序问题的）上诉。不服就申请作出的裁决，提起（程序问题的）上诉的权利不受影响。（三）法官可以命令调查对将来裁决是否维持待审羁押时有价值的个别情况，并且可以在调查后进行新的羁押审查。” 

意大利《刑事诉讼法》第299条规定了预防措施的撤销和更换制度，即当各项预防措施的适用条件消失或变更时，应立即撤销强制措施和禁止性措施。当防范需要减弱或者所适用的措施不再同事实或可能科处的制裁相适应时，法官用其他较轻的措施实行更换，或者决定以不那么严厉的方式适用有关措施。公诉人和被告人向法官提出撤销或更换有关措施的要求，法官自上述要求被存放之日起5日内以裁定的形式作出决定。当法官负责讯问被处以预防性羁押的人、被要求延长初期侦查的期限、被要求调取附带证明或者进行初步庭审或审判时，也可以主动作出有关决定。

第二，自动失效制度。根据案件情况，由强度较高的强制措施变更为较轻的或者直接解除该措施的规定，在中国立法中只是零星出现。如《人民检察院刑事诉讼规则》第105条规定：“取保候审期限届满或者发现不应当追究犯罪嫌疑人的刑事责任的，应当及时解除或者撤销取保候审。”但需要注意的是，该规则同时又规定：“解除或者撤销取保候审的决定，应当及时通知执行机关，并将解除或者撤销取保候审的决定书送达犯罪嫌疑人；有保证人的，应当通知保证人解除保证义务。”也就是说，取保候审期限届满需要解除取保候审的，必须经过一个“解除程序”，否则对被追诉方适用的强制措施就要继续执行，至少在“及时”的这一个区间内，是一种法律上悬而未决的状态。

既然作为国家基本法的刑事诉讼法明文规定了诸如取保候审等强制措施的最长期限——虽然这个期限目前在理解上是含混的，那么，在该期限届满而追诉机关又没有作出变更强制措施的决定时，原措施的适用应被默认为自动、当然失效，而无须拿到一纸“撤销决定书”。就如本案中，谢某武的羁押早已超出了法定期限，却唯有在28年后拿到那张公安机关正式签发的“释放证明书”才得以重获自由。

我们在强调《公民权利与政治权利国际公约》第9条第3款所确立“等待审判的人，羁押不能成为一般规则”的同时，应针对中国的现实，将落脚点放在“贯彻及时变更原则”上，其具体制度设计，即为此处所讲的羁押复审及自动失效制度。适用羁押措施后，根据情况变化及时将其变更为非羁押性强制措施甚至撤销原来的羁押措施，是现阶段降低审前羁押率，维护刑事被追诉方人身自由权利的最优途径。

需要说明的是，限于文章篇幅所限，本文所讨论的关于我国超期羁押问题并未面面俱到，如流窜作案中潜藏的户籍歧视问题、身份不明便不计算侦查羁押期限的问题、“形式合法”的隐形超期羁押问题，以及羁押异化为取证手段等诸多重要命题。解决我国未决羁押所处的制度困境不仅是具体法律制度的改良工程，更是一项充满结构性问题的系统工程。

【相关法律规范】

《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018）

第八十一条 对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：

可能实施新的犯罪的；

有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；

可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；

可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；

（五）企图自杀或者逃跑的。

批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。

对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。

被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。

第九十六条 人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院。

第一百五十八条 下列案件在本法第一百五十六条规定的期限届满不能侦查终结的，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定，可以延长二个月：

（一）交通十分不便的边远地区的重大复杂案件；

重大的犯罪集团案件；

流窜作案的重大复杂案件；

（四）犯罪涉及面广，取证困难的重大复杂案件。

第一百六十条 在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起依照本法第一百五十六条的规定重新计算侦查羁押期限。

犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，应当对其身份进行调查，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算，但是不得停止对其犯罪行为的侦查取证。对于犯罪事实清楚，证据确实、充分，确实无法查明其身份的，也可以按其自报的姓名起诉、审判。

《人民检察院刑事诉讼规则》（2019）

第一百零五条 取保候审期限届满或者发现不应当追究犯罪嫌疑人的刑事责任的，应当及时解除或者撤销取保候审。

解除或者撤销取保候审的决定，应当及时通知执行机关，并将解除或者撤销取保候审的决定书送达犯罪嫌疑人；有保证人的，应当通知保证人解除保证义务。

第三百一十五条 人民检察院在侦查期间发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起依照本规则第三百零五条的规定重新计算侦查羁押期限。

另有重要罪行是指与逮捕时的罪行不同种的重大犯罪或者同种的影响罪名认定、量刑档次的重大犯罪。

案例31：关于隐蔽性证据规则的案例——“谭某某绑架杀人案”

评析作者：南开大学法学院副教授 朱桐辉
 

【案情简介】

2008年6月17日，谭某某冒用邵某丹的名字，办理了一张山东省农村信用社银行卡并伺机寻找作案目标。同年6月28日16时许，谭某某在网上聊天时遇到刘某，得知刘某在济南市历下区某网吧后，赶到该网吧找到刘某，以让其帮忙升级游戏为名将其带到历下区十里河村西南部的拆迁空地，用砖头拍击其头部数下，并将其掩埋在该空地的一沟内。

当晚22时许，谭某某购买了一张移动手机卡。次日5时许，谭某某用该手机卡给刘某的父亲刘某伟打电话称刘某在自己手中，向刘某伟索要50万元并警告不许报警，若不给钱，后果自负。刘某伟随即报案。2008年6月30日，谭某某在其暂住处被公安人员抓获。

在谭某某的指认下找到了刘某的尸体。经鉴定，刘某系遭受一定重量且表面较平的钝器多次打击头部致严重颅脑损伤死亡。公诉机关认为，被告人谭某某以勒索财物为目的绑架他人并杀害被绑架人，情节极其恶劣，后果极其严重，应以绑架罪追究其刑事责任。

谭某某归案后，前两次被讯问时未如实供述。之后谭某某于2008年7月1日、7月2日和7月10日作了四次完整的有罪供述，并带领公安人员分别指认了办理银行卡、骗被害人、杀死被害人及购买手机卡的地点。但是，2008 年9月18日、9月26日、12月4日、2009年1月5日五次翻供，称系在逃人员李某杀害的被害人，没见李某如何杀害的被害人，并在一审开庭审理时、二审开庭审理后提出其“有罪供述系刑讯逼供所得”的辩解。 

济南市中级人民法院以绑架罪判处被告人谭某某死刑、剥夺政治权利终身；山东省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

【争议焦点】

（1）隐蔽性证据规则如何运用与完善；（2）如何排除隐蔽性物证、书证是逼供、指供、诱供获得的可能；（3）如何反驳被告人“系他人作案”的辩解？（4）如何推翻、应对被告人的庭审翻供，能否采纳其翻供前的庭前供述？

【学理诠释】

一、隐蔽性证据规则的规定及原理

（一）规定与界定

 隐蔽性证据最初并不是专业法律术语,而是司法人员对一类特殊证据的称谓。2010年“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第34条规定“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且与其他证明犯罪事实发生的证据互相印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定有罪。”这是我国最早关于隐蔽性证据的规定。

2012年，最高人民法院修订《刑事诉讼法解释》第106条时，纳入了这一条文，仅进行了些许文字修订：“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证,且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证,并排除串供、逼供、诱供等可能性的,可以认定被告人有罪。”由此，其适用范围由死刑案件扩展至所有刑事案件。2021年该解释再次修订时，这一条文保留，位置调整为了第141条。谭某某绑架杀人案是在这些司法解释之前发生和判决的，但能很生动地说明这一规则如何运用。因此，这里选择这一案例对这一规则的适用，进行分析和演示。

这一规定里的隐蔽性证据，是指如果犯罪嫌疑人、被告人不供述，外人尤其办案人员无从知晓其关键细节信息、位置信息的物证、书证等客观性证据。这些隐蔽性证据及信息，能帮助侦查及司法人员获得更多线索，收集更多证据，进而更准确、更丰富地还原、重建案件事实。

把握“隐蔽性”的程度也是一个重要问题，即达到什么程度就可以认为是该司法解释所言的“隐蔽性很强”，也需要认真分析和客观把握。准确地讲，这里的“隐蔽性很强”指的是，富含关键性细节信息，很不容易被发现、被猜到，同时还要具备较强的客观性。

（二）原理与条件

上述隐蔽性证据，不仅有利于发现和揭示全案证据间的矛盾，揭露不实言辞证据的虚妄之处；也因为它们与口供及其他证据的印证性更强，也有利于增强口供、指认笔录等证据的固定性与真实性，预防及有效应对翻供及各种辩解。质言之，正因为这类物证、书证等客观性证据只有犯罪嫌疑人、被告人才能找到，存在只有他们知晓的特性，所以能更加直接、有效地关联到犯罪嫌疑人、被告人本人，因此，具有更强的真实性和更高的证明力。

超越上述条文，更准确地说，根据隐蔽性物证、书证等客观性证据“认定被告人有罪”需要满足三个充分且必要的条件：（1）根据犯罪嫌疑人、被告人的口供与指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证等证据；（2）这些证据能补强、印证之前的口供，这些口供与其他他有罪证据也能相互印证；（3）已排除了被告人的相关口供及指认，是指供、逼供、诱供、串供、顶罪供述以及办案人员暗示性现场指认的可能。

（三）产生虚假隐蔽性证据的三种情形

第一种，通过指供、逼供、诱供及暗示性指认获得的“隐蔽性”证据。此情形特指站在侦查及办案人员角度的“先证后供”。即办案人员通过勘查犯罪现场等获取“隐蔽性”证据在先，获得犯罪嫌疑人、被告人含有“隐蔽性”信息的口供在后。在这种模式下，口供的真实性、可靠性及证明力明显低于“先供后证”的，在此之后的指认也不足为信。实践中存在办案人员已掌握特定物证、书证，但仍然声称其为“隐蔽性”证据，进而有意无意地泄露这些证据以指供、逼供、诱供的可能。

第二种，顶罪和串供产生虚假的隐蔽性证据。这些证据往往从表面看是“先供后证”获得的，其实仍属“先证后供”。在此情况下，被讯问人其实是顶罪者，或者是串供了的犯罪嫌疑人、被告人。此情况下获得的“隐蔽性”证据，即使最终能印证，也不可信。实践中，侦查人员本就倾向于依赖犯罪嫌疑人的口供，更遑论还通过其口供找到了可能是只有真正作案人才能知晓的隐蔽性证据。而且此种情况下，即使后续程序的检察官和法官也会增加定罪倾向。但其实“如果不是你干的，怎么会知道这么多案件细节，怎么还找到了这么隐蔽的物证、书证”的逻辑和推理，确实存在上文所述的种种例外。即使不讨论如前所述的通过指供、逼供、诱供、暗中指引获得了虚假的隐蔽性证据的情形，仍需注意实践中往往存在犯罪嫌疑人与他人商量好案件细节再去作案的情形；仍需注意在夫与妻、父与子、老板和员工之间，一方替另一方“顶包”“顶罪”，进而认领“隐蔽性”证据的可能。

第三种，巧合和意外情况下产生了虚假的隐蔽性证据。涉及其他案件的犯罪嫌疑人、被告人，可能恰巧遇见或者撞见了隐蔽性证据，或者从不细致、不小心的办案人员那里获得了细节信息，知道了隐蔽性证据，为了混淆办案人员视线、获得苟延残喘机会，也可能会进一步地用供述及指认“认领”这些证据。

所以，侦查机关和司法机关需要特别警惕这类虚假的“隐蔽性”证据，仔细甄别，切实排除指供、逼供、诱供、串供、暗示性指认，以及出于各种原因和动机的虚假认领。

至于这一规则如何完善，本节作者建议：第一，将“在排除指供、逼供、诱供、串供及暗示性指认的情况下”这一表述放在最前面；第二，增加对“暗示性指认”的排除；第三，对隐蔽性证据的范围进行扩展，除了物证、书证，客观性同样较强的视听资料、电子证据等也可纳入。

二、用隐蔽性证据规则对本案的分析

（一）通过谭某某供述和指认获得的尸体等证据属于隐蔽性证据

谭某某是6月30号被抓获的，前两次被讯问时未如实供述。7月1日、7月2日和7月10日作了四次完整的有罪供述，并带领公安人员分别指认了办理银行卡、骗被害人、杀死被害人及购买手机卡的地点。同时，是在谭某某的指认下找到了被害人的尸体。

首先，本案属于“先供后证”——先有供述，后有尸体等其他隐蔽性很强的客观性证据。侦查人员是通过技术手段抓获的谭某某，抓获时并不知道被害人尸体埋在哪里，甚至不知道被害人已被杀害。

其次，埋尸地点具有很强的隐蔽性。位于济南市历下区十里河村西南部拆迁空地的一地沟内。这一地点具有很强的隐蔽性，是在谭某某指认下才找到的，具备不为外人包括侦查人员事先知晓的特点。

再次，尸体在土中的情形，在被指认和起获前也具有很强的隐蔽性，不为外人包括侦查人员知晓。

最后，案发时的那个年代，私人个体也能售卖手机卡，因此，谭某某从何人处购买到手机卡，在哪个银行营业点办理的银行卡，也具有一定的隐蔽性。

（二）本案隐蔽性证据能补强、印证之前的供述，供述本身也与其他证据印证

首先，尸检报告显示被害人系遭受一定重量且表面较平的钝器多次打击头部致严重颅脑损伤死亡，与谭某某的供述相印证。其在先供述记载的是，用砖头的平面砸了被害人后脑部及外侧三四下，被害人是趴在地上被砸的。这种细节是案外人不可能知道的，而且能和尸检结果印证。

其次，经被告人指认才发现的埋尸现场的勘查情况，也与之前的谭某某的供述相印证。

最后，被告人供述本身与其他客观性证据相印证。侦查人员通过技术手段抓获谭某某时，从其住处扣押了勒索用的手机、手机卡、银行卡。在其供述后，侦查人员找到并询问了被冒办银行卡的证人邵某丹及出售手机的侯某，调取了谭某某办理银行卡的监控录像。这些谭某某供述后才获得的证人证言及视听资料，也印证了谭某某事先用邵某丹的身份证办理银行卡，后到侯某处购买手机卡的情节。

（三）本案能排除指供和逼供

首先，本案先有谭某某的详尽供述后有尸检报告，因此可以排除埋尸地点和埋尸过程上的指供、诱供。本案中，是谭某某带领公安人员指认的杀人现场及埋尸地点。起获尸体是7月3日或4日，尸检报告制作时间是7月4日，而在此之前的7月1日、7月2日，谭某某已作了三次有罪供述。其中，对如何用砖头打击被害人、如何埋尸已有了完整、详尽的供述。在其供述之前，办案人员无从知道埋尸地点，更无从知道打击工具、打击部位、打击次数、打击程度、被害人被打击后的状态，也就无从指供和诱供。

其次，对谭某某在一审开庭审理时、二审开庭审理后的翻供和辩解——“有罪供述系刑讯逼供所得”，山东省高院进行了详尽调查，并予以了有效推翻：（1）与谭某某同监室的程某某、法某某均证实未见谭某某入所时身上有伤；（2）济南市看守所出具的《在押人员健康检查表》证实，谭某某入所时，右手腕有轻微的铐压痕，并无其他伤情；（3）公安机关也证实，谭某某手腕上的痕迹系佩戴手铐所致，一般情况下，佩戴手铐较紧会留下痕迹，属正常现象；（4）从审讯录像看，谭某某作有罪供述时神色坦然、体态正常，而且，该录像在一审开庭质证时，谭某某表示无异议；（4）谭某某不能提供公安人员非法取证的线索及材料。

（四）本案能推翻被告人“凶手另有其人”的辩解

谭某某在7月1日、7月2日和7月10日作了四次完整的有罪供述，但于2008年9月18日、9月26日、12月4日、2009年1月5日五次翻供称是在逃人员李某杀害的被害人，自己也未见李某如何杀害的。该辩解也被山东高院的调查和分析推翻。

首先，根据谭某某供述，他与李某、芦某然见面有二三十次，但侦查人员让其辨认李某、芦某然的照片时，他根本不能辨认出这两人。另外，按照谭某某所说是通过在逃人员芦某然认识的李某，但从其所述的有关李某、芦某然的个人信息看，根本没有超出同监室尹某木、邢某为其提供的信息。这一情节与证人尹某木、邢某的证言，也能印证。

其次，谭某某辩解的有关案发当天其与李某如何见面的情节，前后矛盾；且辩解的其与被害人如何见面、如何与李某会合的情节，与证人赵某的证言相矛盾，与事实不符。

再次，谭某某辩解他有李某的QQ号，但公安人员根据其提供的他自己的QQ号码、密码无法登录；谭某某也提供不出李某在其QQ聊天系统内的相关信息。

最后，在审查起诉阶段，谭某某辩称其之前作有罪供述是想包庇李某。但按照其辩解内容，他与李某关系一般，而与自己的女友路某却感情很深。路某没有生活来源且案发时已怀孕。按照情理和日常生活经验，谭某某不可能舍弃女友冒着被判重刑的风险去包庇无特殊关系的李某。

总之，谭某某的这一辩解没有相关证据支持，得不到印证；所声称的之前是为包庇他人的翻供理由，也不符合逻辑、经验及常情、常识、常理。因此，可以可以完全排除李某杀害被害人的可能性。也因此，谭某某最终被最高人民法院核准死刑，已被执行死刑。

（五）谭某某的翻供被推翻，其庭前供述可被采纳

如前所言，谭某某不能合理说明翻供理由，其之所以翻供的辩解及其他辩解，不合情理，也与全案证据相矛盾。其次，其庭前供述虽有反复但其核心内容可得到多方面印证，可被采纳。

对这类问题，本案之后的2010年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部等五机关颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第22条有了确定性的权威规定：“对被告人供述和辩解的审查，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人本人的全部供述和辩解进行。被告人庭前供述一致，庭审中翻供，但被告人不能合理说明翻供理由或者其辩解与全案证据相矛盾，而庭前供述与其他证据能够相互印证的，可以采信被告人庭前供述。”

三、小结

我国特有的隐蔽性证据规则，特别强调“先供后证”、证据印证、排除虚假隐蔽证据：办案机关获得犯罪嫌疑人、被告人的口供在先，后根据这些口供及指认提取到了隐蔽性很强的证据。虽然后者更为客观，但毕竟主要来源于被告人的口供和指认，而口供有不稳定的风险、指认可能受到暗中引导，所以，只有这些物证、书证等证据能补强、印证被告人的口供及其他有罪证据，并且确实排除了指供、逼供、诱供、串供、顶罪供述及暗示性指认的，才可以“认定被告人有罪”。

就本案而言，在被告人谭某某供述、现场指认之后获得的各种隐蔽性很强的客观证据，能够补强、印证谭某某的有罪供述，并且与其他证据印证；这些证据对最关键的诱骗、绑架、杀人的主要事实，已形成了完整的证据链条和证明体系；其所提出的各种辩解，经调查和分析，也均已被推翻。因此，本案最终已达“事实清楚、证据确实充分”及“排除合理怀疑”，完全可以认定被告人谭某某犯有绑架杀害刘某的罪行。

【相关法律规范】

《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（2021）

第一百四十一条 根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定被告人有罪。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部 

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（2010）

第二十二条  对被告人供述和辩解的审查，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人本人的全部供述和辩解进行。

被告人庭前供述一致，庭审中翻供，但被告人不能合理说明翻供理由或者其辩解与全案证据相矛盾，而庭前供述与其他证据能够相互印证的，可以采信被告人庭前供述。

被告人庭前供述和辩解出现反复，但庭审中供认的，且庭审中的供述与其他证据能够印证的，可以采信庭审中的供述；被告人庭前供述和辩解出现反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不能采信庭前供述。

第三十四条 根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且与其他证明犯罪事实发生的证据互相印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定有罪。

法律秩序运作的基本模式有两种：一种是规则本位的，即成文法体系；另一种是法官本位的，即判例法体系。无论采取哪种模式，从法律面前人人平等的原则出发，实际上都会把同案同判作为司法公正的主要标准。这就势必最终导致尊重既有判例的倾向。

当然，先例拘束力的强弱程度会因国度、文化传统的不同而有所不同。例如在英国，作为最高审判机构的贵族院以及上诉法院的先例曾经具有绝对的拘束力，较高审级的先例对下级的审判也具有绝对的拘束力。直到20世纪后半叶，英国法院才开始有权修正自己的先例，从而使得其对后续判决的拘束力有所缓和、削弱。

同属判例法体系的美国虽然也奉行遵循先例原则，但在适用上更有弹性，更注重通过审判进行规范创造和制度改革。

而在采取成文法体系的欧陆各国，制度并没有明确法院援用判例的义务，下级法院也享有打破先例进行审判的自由，一切以抽象的法律条文为准绳。尽管如此，出于司法统一的考虑，参照既有判例审理案件也成为欧陆各国审判机构的普遍现象。

一般而言，先例或者既有的判例是指在解决具体纠纷时就法律问题所做的具体判断，也就是由法庭给出的法律结论，或者由法院系统宣示的法律定理。为了确保判断的正当性，防止主观造成偏颇，判例除了陈述结论和定理外，还必须通过论证提供判决理由。为了确保判断的可问责性，防止心证过程黑箱化，在判决理由之外还往往会列举法官的补充意见、少数意见乃至反对意见。

因而在研究判决时，我们应该区别判决理由与法官意见，但同时又有必要把这两个方面都纳入视野之中，以便更准确地理解判例的内容以及预测其后的判决。如果说同案同判是正义的主要诉求，那么通过判例的拘束力来预测判决进而促成司法统一就是题中应有之意。因此，判例也就自然而然在事实上获得了某种程度的法源性。

判例具有因地制宜、因时制宜的灵活性，有利于在具体语境中权衡不同情节和利害进行法律适用，所以尽管中国采取的是成文法体系，但自古以来也颇重视以事例补充法律、以条例辅助法律的机制。在清代甚至还一度出现过轻律重例的倒置现象。

在现代中国，自20世纪末叶开始，通过典型案例、参考案例、指导性案例等形式和实践经验的累积，逐步形成了具有鲜明特色的以案例指导司法的制度。

2010年11月26日最高人民法院发布《关于案例指导工作的规定》，2015年6月2日又公布了该规定的实施细则，标志着案例指导制度的正式确立和定型。现在推广的这种案例指导制度显然与法学界通常所说的先例或者判例不同，是最高人民法院从各地报送和推荐的实例中筛选出来并进行加工处理后，由审判委员会审定并发布的。

在中国，指导性案例不是裁判根据，而只能作为判决理由；可以参照适用，却没有规范的拘束力。的确，指导性案例也具有统一司法尺度的作用，但主要体现为精选样板、加工判文所发挥的示范意义。

与之形成对照和互补的，是由最高人民法院审判委员会制定并发布的司法解释。按照规定，法官应该在判决中援引相关的司法解释作为裁判根据，并把司法解释的适用情况作为法官人事考勤的一项指标。

如果说司法解释是作为裁判根据的法律的细则化，那么指导性案例就是判决理由的一般性参考框架，是在权衡不同事实、价值以及利害关系时适当增减调整的砝码。通过指导性案例，法律推理的话语空间可以保持适当规模，权利和规范的创造活动也被限定在一定范围之内，这就会增加司法的协调度和精确度。

无论先例、判例，还是指导性案例，都是值得进行研究和推敲的，因为它们都浓缩了事实与规范以及结论三者之间的互动关系。透过它们还可以观察办案法官或者最高人民法院怎样按照一定要件对事实进行选择和建构，也可以找到解释、议论、沟通与法理之间的对应关系及其各种不同的组合方式。

在这里，存在着规范形成和续造的动态，不断推陈出新又环环相扣，促成法律体系的进化。在这里，书本上的法律与实践中的法律互相交错融合，呈现出多层多样的状况，法律解释也会在特定的语境里发生微妙变化。

由此可见，如果不对具体案件中的事实进行细致的观察和分析，就很难理解现行制度的运作，也很难对法律的解释和判断进行适当的评价。如果不深入探讨判例、案例，就很难正确把握权利义务关系的实际构成，也很难对法学理论进行反思和创新。在这个意义上，也不妨把判例、案例理解为法律的一系列实验，是法学知识创新的重要渊源和取之不尽的素材。由此可见，判例、案例的研究对于法学理论以及各种部门法的学习和知识创新具有非常重要的意义。无论是司法还是法学教育，进一步发展的关键均在于采取切实手段尽早形成和完善案例研究和评释的机制，因为日常化的案例研究和评释很容易让违法审判以及制裁畸轻畸重的问题显露，可以大幅度减少对审判人员和案件进行监督的制度成本，并形成司法者都各自审慎行事的良好氛围。

为了不使案例指导流于肤浅甚至流于形式，必须使案例研究与大学等机构的学术活动和教育课程密切结合起来，把案例评释作为培养法科学生的基本内容，让他们的专业生涯从有深度的、规范化的案例研究起步。应该采取一些切实有效的措施鼓励研究生和青年学者发表案例的解说和批评，承认有关成果具备不逊于学术论文的价值，这样做下去对法学研究和司法实务的改观都会产生较深远的影响。

正是出于上述认识，上海交通大学凯原法学院高度重视和大力推动分学科或跨学科的判例研究会，在以“三三制”法科特班为抓手的课程设置改革和教学方法改革过程中也一直强调判例评释，并曾经策划编辑有关的课本和参考资料。

很幸运的是，我们的努力以及从2015年年底开始酝酿的关于“高等学校法学案例百选系列教材”的构想获得了高等教育出版社的欣赏和支持。

感谢陈建华副社长、于明副主任和姜洁编辑等的鼎力支持，在2017年启动了与法学类权威教科书配套但又具有一定学术独立性的16种法学案例百选系列教材的编写出版计划，由学科负责人担任各卷主编，从本院以及全国组织案例评释撰稿人。在执行总主编蒋红珍副院长的积极推动和精心协调下，该系列教材编辑委员会多次开会商讨，形成了基本统一的体例和模板，但又给各卷主编们留下了一些自由裁量的空间。

通过各位主编和来自全国不同法学院校的撰稿者们的共同努力，现在这套“高等学校法学案例百选系列教材”终于陆续付梓。

借此机会，向参与这项工程的所有专家学者、提供行政支撑的凯原法学院教务办公室、我们的战略合作伙伴高等教育出版社及相关责任编辑、慷慨提供研究资助的文宣基金表示由衷的感谢！

但愿这套教材对法学教育内容和形式的改进、法理研究的深入以及庭审指向的司法改革都有所裨益。 

   季卫东         

于2019年晚春上海

案例20：大数据证据在刑事诉讼中的定位与运用——“陈某盗窃案”

评析作者：上海交通大学凯原法学院教授 林喜芬

     【案情简介】

被告人陈某，因涉案于2019年8月13日被刑事拘留，同年8月26日被执行逮捕。泸州市龙马潭区人民检察院以泸龙检诉刑诉[2019]329号起诉书指控被告人陈某犯盗窃罪向本院提起公诉。泸州市龙马潭区人民法院于2019年12月13日立案受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭进行了审理。泸州市龙马潭区人民检察院指派检察员出庭支持公诉，被告人陈某到庭参加诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控，2019年8月2日下午，被告人陈某将被害人黄某放在龙马潭区横街子42号家中客厅充电的一部蓝色VIVO手机盗走变卖。经鉴定，被盗手机价值1174元。公诉机关认为，被告人陈某入户盗窃他人财物且数额较大，其行为已构成盗窃罪，且系累犯，依法应当从重处罚。被告人到案后如实供述，可从轻处罚。建议对其判处有期徒刑10至12个月，并处罚金一千至二千元。公诉机关提交了受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证，鉴定意见通知书、抓获经过、被告人户籍信息、刑事判决书、刑满释放证明书、接受证据清单及手机发票，被害人黄某陈述，大数据警察支队视侦报告，价格认定结论书，被告人陈某供述及辩解、现场指认笔录等证据证实。

被告人陈某对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。

经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，被告人陈某将所盗蓝色VIVOZ3i手机销赃获利650元。被告人陈某因盗窃罪于2018年10月31日被广东省中山市第二人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金一万元，于2019年3月30日刑满释放。泸州市龙马潭区人民法院认为，公诉机关对被告人陈某犯盗窃罪的指控成立。被告人陈某系累犯，且有多次盗窃前科，依法应当从重处罚。被告人陈某到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。且当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，依照《刑法》第264条、第67条第3款、第65条、第52条、第53条、第64条，《最高人民法院、最高人民检察院》（这里不明白是什么文件）第2条第1款之规定，判决如下：

一、被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑10个月，并处罚金二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人陈俊的刑期自2019年8月13日起至2020年6月12日止。罚金限于本判决生效后10日内缴纳。）

二、责令被告人陈某于本判决生效后立即退赔被害人黄某蓝色VIVOZ3i手机一部或1174元，违法所得650元予以追缴。

【争议焦点】

本案在实体和程序上都非常简单，但其中涉及到“大数据警察支队视侦报告”等可以被称之为大数据证据的运用问题，值得关注。在中国裁判文书网中，类似的证据形态越来越多。但是，正如以往任何一种证据资料刚刚大量出现时一样，大数据技术获取的证据材料也面临着诸如其作为诉讼证据的表现形态、证据属性、证据能力判断和证明力评价等基础问题。因此，第一，在我国刑事诉讼实践中，大数据证据正以哪些形态存在并发挥着作用？第二，如何定位这些所谓的大数据证据？第三，如何审查和判断这些大数据证据的证据能力和证明力？

【学理诠释】

一、大数据证据在刑事司法中的表现形态与作用方式

作为一项引领世界的技术方法和思维方式，“大数据”已愈来愈广泛地介入到人们的社会生活、商业行为和政府管理之中。法律是大数据应用的重要场域之一，国家政策、科技公司、司法机关和专家学者都给予了充分的重视。从具体办案的角度讲，如何认识使用大数据应用技术收集到的证据材料也是非常值得挖掘的领域。至少在刑事司法实务中，大数据侦查和取证已然登场并得到较广泛的应用，这势必会促使理论和实务界去关注这种新型侦查方法获取的证据在后续诉讼程序中的运用问题。可以说，证据维度乃是大数据技术介入（刑事）司法领域后所绕不开的层面之一。在数据时代，人们的犯罪行为会留存下越来越多的数据痕迹，这些构成了恢复案件真实的重要物质基础。在当前刑事案件中，大数据证据往往被（或可能）用于侦查破案线索、弹劾被告辩解、补强言词证据、印证性的间接证据等，在作用方式上主要包括基于海量数据的数据库比对和基于算法模型的大数据分析两种基本类型。

（一）大数据证据在刑事司法中的表现形态

第一，作为侦查破案线索的大数据证据。当前我国使用海量数据侦破刑事案件的实践方兴未艾，但是，在功能上却主要止于犯罪线索的搜寻和预期犯罪的预防，而且在未来一段时间，这一功能应该也是大数据介入刑事司法的主要方式。例如，在唐某抢劫案的一审刑事判决书中，法院查明：案发后，开江县公安局侦查人员通过现场走访、周边视频调取，通过大数据情报锁定唐某为嫌疑人，于2月8日下午14时许，在开江县普安镇天星坝村2组将唐某抓获。准确地说，这里面的大数据情报充其量只是一种证据资料，还不具备法庭审理时作为定案根据的证据资格，更遑论被用作证明构成要件事实的关键依据。即使是在审前程序阶段，大数据侦查也并非是独立存在的，其往往被吸收在技术侦查措施的范畴中。对此，有研究表明，在中国裁判文书网2016年度的刑事案件中，共检索到570件明确表明适用过技术侦查措施的案件，其中有113件使用了大数据技术，但这些大数据技术均未能（被）转化为诉讼证据。

第二，作为弹劾被告辩解的大数据证据。在理论上，证据根据其与实体真实之间是否具有“生成”意义上的证据相关性，可以区分为实质证据和辅助证据。前者是证明主要事实及其间接事实的证据，后者是证明辅助事实（有关实质证据的可信性的事实）的证据。弹劾证据就是辅助证据的一种。它是用以攻击被告辩解（或证人证言可信性）的证据，其主要作用在于抵消言词证据的可信性，而非用于直接证明案件事实。虽然目前大数据侦查的证据生成功能总体有限，但是，在已有的裁判案例中，也确实存在大数据证据发挥刑事证据功能的情形。这首先表现为辅助证据中的弹劾证据，即用于弹劾被告辩解的可信性。例如，在最高人民检察院发布的第八批全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪的典型案例——郭某鹏妨害传染病防治案中，法院查明：在公安民警明确告知大数据显示其去过国外后，郭某鹏承认有过出境史。在调查、核实其出入境轨迹后，郭某鹏被送至二七区集中隔离点进行观察。严格来讲，弹劾证据主要是审判程序中针对被告辩解或证人证言的可信性而提出的。从裁判文书中的表述推测，在该案中，郭某鹏应是在侦查阶段先未承认有出境历史，后经出示大数据行踪报告而承认有过出境史。若该情景发生在审判阶段（即在法庭审理中，控方出示大数据行踪报告质疑被告的辩解），大数据证据所发挥的就是典型的弹劾证据之功能。

第三，作为补强言词证据的大数据证据。辅助证据中除了弹劾证据，还包括了补强证据。大数据证据对被告供述或证人证言的可信性进行补强时，也同样是在发挥辅助证据之功能。例如，在受贿案件的证明过程中，针对某些客观方面的要件事实（包括犯罪嫌疑人实施受贿行为的时间、地点、方式、次数、金额等），控诉方在以往主要依赖书证、被告人供述、行贿人证言等证据形式，但是，这种证明比较薄弱的环节就是被告供述或行贿人证言的可信性问题，一旦可信性存疑，控方基于这些言词证据所构建起来的印证证明体系就会被动摇。毕竟，在言词证据的合法性遭受质疑的情况下，言词证据的可信性也不能得到充分保证。该困境随着数据时代的到来或许会有一定改观。职务犯罪嫌疑人在实施受贿行为时往往会留下一些数据痕迹，如，受贿人与行贿人的通话联络记录，出入某些供词中所提到的特定场所的行踪记录，行贿人的资金收取情况的电子记录，等等。这些数据痕迹可能藏匿于海量的数据中，对于案件的实体真实可能也并不具有证明价值，但是，通过运用大数据技术进行分析，却可以作为补强被告供述或证人证言可信性的辅助证据。例如，通过大数据分析发现某一个特定时期受贿人和行贿人有过频繁通话记录，这虽然不能证明两者之间一定有过权钱交易，但却能够补强受贿人关于他与行贿人之间熟识程度的供述，有利于增强被告供述的可信性。

第四，作为印证性间接证据的大数据证据。除了作为辅助证据之外，大数据证据还可能以实质证据的身份用于证明案件的主要事实，但往往以间接证据的方式呈现。与直接证据不同，间接证据是需要通过分析推理才能证明案件事实的证据。在司法实务中比较常见的间接证据是实物证据和鉴定意见，它们往往需要与其他证据结合起来，一起证明待证事实。至于大数据证据，至今尚不存在通过大数据分析本身就能够证明犯罪事实的情况，即使假设如此，大量数据之间也必须通过算法模型和推理逻辑来建立联系，因此，将其定位为间接证据具有一定的合理性。例如，在高某开设赌场罪案中，法院的裁判文书指出，犯罪事实有受案登记表、立案决定书、户籍资料、到案经过、大数据情报工作、嫌疑人违法犯罪记录查询登记表、认罪认罚具结书、证人杨某、邵某、许某证言、被告人高某供述、辨认笔录、签认照片、现场勘验笔录等证据证实，足以认定被告人高某以营利为目的，结伙开设赌场聚众赌博，其行为已构成开设赌场罪。虽然裁判文书中记载的关于大数据证据用于证明的待证事实到底是哪一要件事实尚不明确，但是，该表述似可以将大数据情报工作报告理解为一项独立的、对待证事实有证明价值的间接证据。

（二）大数据证据在刑事司法中的作用方式

第一，基于海量数据的数据库比对。在当前，犯罪行为人在实施犯罪的预备、实行、终了之后的整个过程中，不仅会遗留下传统的物理痕迹信息，还会在特定计算机系统、网络平台以及服务器中遗留下诸多电子痕迹信息。而所谓数据库比对，就是指将侦查中的有关个人遗留下的数据与其他为了侦查取证、刑罚执行、预防犯罪等目的而事先建设形成的数据库中的数据进行比对，以期实现数据信息的同一认定。在很多国家的刑事司法实践中，数据库比对在确定被追诉人身份、查明案件事实方面正扮演着越来越重要的作用。例如，在德国，数据库比对被区分为两种：栅网追缉和数据比对，前者是针对特定犯罪类型（如毒品交易或有组织犯罪），在有急迫必要的情形下，对一些数据集进行比较。后者是更一般意义上的数据比对，这种数据比对所使用的数据都是已经获得证实的，因此，这种对比不用满足栅网追缉的特别要件限制（如特定犯罪类型、补充性、法官准许等）。在我国，截至目前，公安机关内网运行的各类信息系统已达7000多个，已建成以全国人口信息库为代表的八大全国公安基础信息库（全国重大案件、在逃人员、出所人员、违法人员、盗抢汽车、未名尸体、失踪人员、杀人案件），存储了数百亿条基础数据。具体到个案运用中，例如，在罗某妨害公务案的再审刑事判决书中，法院查明：2019年3月28日，江苏省公安厅刑警总队出具的《关于核查不明身份犯罪“许某”的相关情况》，其中记载：通过大数据信息研判、人像比对等手段，发现许某疑似身份信息为罗某，女，身份证号**，户籍在**。

第二，基于算法模型的大数据分析。大数据的研究者预测，未来的数据爆炸会衍生出以下四种数据：过程数据（传统商务过程产生的数据）、环境数据（包括机器的状态、大气的各种参数、人体的各种指标）、社会行为数据（如微信、微博等社交媒体产生的数据）和物理实体的数据（未来的万事万物，任何一种物体背后都会有一个数据包与之对应）。这些数据痕迹将具备更可靠的信息存储机制，而不再只是依赖于人类稍纵即逝的记忆。除非基于“被遗忘权”制度被要求删除之外，这些数据痕迹会永久地留存在虚拟空间或特定的存储介质中。这些数据体量更大，结构更繁杂，既包括了结构化的数据，也包括了半结构化和非结构化的数据。此外，在对数据进行分析时，也并不存在一个现存的、直接相关的数据库可供比对，相反，需要设计一套算法模型去深度挖掘这些看起来杂乱无章的数据。甚至，今后会越来越多地涉及通过训练机器，进而让机器去识别、辨认和分析海量数据，最后形成分析报告。随着数据量几何增加，数据共享的增强，以及数据挖掘技术的发展，未来可供侦查机关获取的大数据证据可能涉及很多方面，包括资金数据分析、物流数据分析、发票数据分析、轨迹数据分析、通讯数据分析，等等。以资金流转数据的分析为例，“在资金流转过程中，会留下流转人、流转人电话、流转人邮箱、流转人微信号、流转人QQ号码、流转卡、流转卡密码、流转平台、流转终端IP、流转时间、流转空间、流转账户、流转账目、与流转人之间的关联、支付密码等信息。”通过运用大数据技术分析这些数据，就能够构建出流转账号之间的关联关系，也能够构建出流转人之间的关联关系，甚至还可以进一步推理资金流转的背后原因。

二、大数据证据在刑事司法中的属性定位

作为一种新生事物，诉讼法和证据法上首先面临的问题就是通过大数据技术获取的证据材料能否作为证据使用。由于民事诉讼并不采行严格证明的方法，因此，学界一般认为，经由大数据比对或分析等获取的大数据证据可以作为证据使用。例如，有学者指出，“至少在民事诉讼中，大数据分析结果并非不可作为证据使用。……在这些已经使用调查统计报告作为证据的问题上，理论上也可能运用大数据分析结论作为证据，只是正如统计调查证据需要披露相关细节并符合规范一样，大数据分析结论作为证据使用也必然需要说明数据来源及分析方法，并逐渐发展和确立证据审查规范。”但是，刑事司法的多数事项（尤其是实体事实）的证明乃遵循严格证明法则，因此，大数据证据能否以及如何作为证据使用就显得更加复杂。

从司法实务上看，法官和检察官对大数据证据总体上还是持谨慎和保守的立场，这其中最主要的原因还是大数据证据的证据形式不好确定。此外，多数司法人员对大数据分析的准确性和大数据证据的可靠性持怀疑态度，基本上不认为大数据证据在定案环节能够发挥直接证明待证事实的作用。

当然，随着大数据侦查方法的广泛运用，如前所述，也确实有一些案例会涉及如何运用大数据证据的问题。目前，法院在定位大数据证据的证据属性和形式时，主要有以下四种操作：其一，将大数据作为一种鉴定意见或专家辅助人意见来对待。尤其是在一些涉及非法获取计算机信息系统数据、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具等案件中，犯罪嫌疑人本身就涉嫌使用恶意程序。黑产人员往往使用了某些人工智能技术来训练机器，并对大量数据进行清洗和识别（如破解互联网的验证码），从而实现其犯罪目的。在这些案件中，一般都会有鉴定人或专家辅助人对被追诉人编写、获取或提供的恶意程序提供鉴定意见或专家辅助人意见。实际上，这些鉴定意见或专家辅助人意见也相当于在运用一定的大数据技术对犯罪嫌疑人所使用的人工智能工具及其危害结果进行验证。其二，将大数据分析等作为一种破案经过材料或情况说明材料。例如，在何某贪污案中，到案经过证实：江苏省如东县公安局通过大数据比对，立即赶到广东省广州市海珠区中国人民解放军陆军第七十四集团军医院，将正在该医院骨科住院治疗的李某抓获。经讯问，李某供述其真实姓名叫何某，并如实供述其贪污关某农业银行公款一百多万元并逃跑到广东的犯罪事实。其三，将大数据分析结果转化为书证等证据种类，并予以使用。例如，在吴某走私、贩卖、运输、制造毒品案中，定案证据中包括有“广西玉林市城市大数据防控系统图片”，该图片证实：胡某驾驶桂Ｄ***白色小车分别于2017年11月20日1时30分经过自良镇容藤公路路段、1时43分经过县底镇冠塘村路段、2时04分经过容县容州镇城南车站路口进城、2时14分经过容县G324线出城往玉林方向、2时33分经过玉容卡口进城、2时37分经过玉北大道五彩田园路口、2时40分经过玉北大道龟山路口、2时42分经过人民东路秀水收费站进入玉林城区的情况。其四，将大数据分析报告作为一种单独证据形式来对待，例如，在本节开头列举的陈某盗窃案中，公诉机关提交了受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证，鉴定意见通知书、抓获经过、被告人户籍信息、刑事判决书、刑满释放证明书、接受证据清单及手机发票，被害人黄某陈述，大数据警察支队视侦报告、价格认定结论书，被告人陈某供述及辩解、现场指认笔录等证据证实。但是，这种情况并不多见，也很难判断该大数据视侦报告的具体形态到底是大数据分析报告本身，还是经由转换之后的图片或录像。

从诉讼学理上看，直接否定大数据证据作为刑事证据的观点并不多，相反，更多地学者会倾向于讨论大数据应当以何种证据形式在刑事司法实践中发挥作用。具体来讲，其一，有学者从应然的角度提出，“未来的证据法当中，大数据分析报告有必要单列出来作为独立的证据种类。”其二，更多的学者则倾向于支持将大数据证据作为鉴定意见或检验报告的观点，“将大数据证据纳入鉴定意见之列，既具有形式上的亲缘性、可比性，也满足司法追求经济性的原则，司法人员可以相对容易地援引鉴定意见的审查判断规则去处理大数据证据的效力。”之所以会针对大数据证据的证据种类问题产生理论分歧，有一个症结就是我国法定证据种类（形式）的封闭性，即大数据分析报告等与大数据应用技术相关的证据资料无法被我国刑事诉讼法中所明确规定的法定证据种类所囊括。为了解决这个问题，第一种观点主张今后要单列一种新的证据种类，第二种观点则认为应稍做变通，在立法无法及时修订的情况下，先以最相近的证据种类来约束和规范大数据证据。

在此，过于纠缠于证据种类分析，并不利于对某些新型证据形式进行深入分析，也不利于我国证据审查判断规则以及法庭调查程序的发展。可以说，如果将理论重心放置在法定的证据方法而非法定的证据种类，则关于“大数据证据无法在法定证据种类中定位”的问题就并非是无法逾越的屏障。具体而言，其一，我国刑事诉讼法在第一审程序中直接或间接提及的法定证据方法包括了讯问被告人、询问证人、宣读书面材料、出示物证、要求鉴定人和专家辅助人出庭并提供意见、询问鉴定人和专家辅助人，这其实给通过鉴定或检验对某些新的证据材料进行合法调查提供了可能。当然，我国关于鉴定业务的分类中并不存在大数据分析或大数据鉴定，但是，根据2012年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第87条规定，对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。值得注意的是，2021年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第100条进一步明确：“因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。”可见，大数据证据似乎可以参照该条以检验报告的形式作为证据使用。此外，公安机关的相关规范性文件也给大数据侦查预留了一定的制度空间，例如，公安部在《公安机关执法细则》（第三版）第29-02条中将“查询、检索、对比数据”单列为一种侦查措施，规定进行相关侦查活动时，应当利用有关信息数据库查询、检索、比对有关数据。因此，可以考虑根据上述规范，将大数据比对或大数据分析纳入到电子数据勘验或检验的范畴。具体而言，大数据证据的证据方法可以区分以下两种情况：基于海量数据的数据库比对和基于算法模型的大数据分析。对于前者而言，虽然数据是海量的，但是，数据库是现成的，其包含的数据往往是采用统一、规范的格式储存的，因此，并不需要编写复杂的程序去“挖掘”数据与数据之间的深层关联点。甚至，该数据库的比对也并不需要非常专业的数据处理知识就可以胜任数据之间的对比操作。鉴于此，该类大数据证据在证据方法上宜采用类似于电子数据勘验的方法，在法庭审理过程中由控方传唤从事数据库比对的操作人员当庭展示，并交由对方当事人辨识或质证即可。对于后者而言，可以考虑今后增加新的鉴定业务种类，由专门的鉴定人出具鉴定意见和出庭接受质证的方式，或者在当前，以有专门知识的人提供检验报告和出庭接受质证的方式。其二，证据方法具有一定的开放性，并不必然对应某一种证据形式，相反，“同一种证据数据或来源，可能使用两种以上的证据方法及程序加以调查及证明。”这一原理也可以有效地应对大数据技术的内部多元性和复杂性。也就是说，当不能确定某一大数据证据到底是基于海量数据的数据库比对，还是算法模型的大数据分析而获取时，可以结合不同的证据调查方法，如电子证据的勘验或检验，而核心目的就是为了更好地审查和判断大数据证据的证据能力和证明力。

三、大数据证据的证据能力与证明力

作为一种新兴的且带有数据科学色彩的证据资料形式，大数据证据仍需要经过司法机关对于证据能力和证明力的审查判断，方能在事实认定和裁判结论上发挥重要功用。具体而言，在大数据证据的证据能力审查上，应能经受住相关性和科学可靠性的检验；在证明力评价层面，应结合大数据应用的信息连接点选择、算法歧视可能性、逻辑架构合理性、算法结论稳健性等判断大数据证据的可信性以及对待证事实的证明程度。

（一）大数据证据的证据能力

第一，相关性检验。证据材料与案件事实之间是否存在相关性，是决定证据是否具有证据能力的重要因素。因证据无相关性而导致证据无证据能力的，理论上称为“因无关联性而无证据能力”的证据。证据材料若要具备相关性，需要具备实质性和证明性两个特征。例如，美国《联邦证据规则》第401条规定，在决定一项证据材料是否具有关联性的时候，法官必须考虑两个问题：（1）实质性，即，该证据材料与案件中的某个要素性事实是否有关。（2）证明性，即，该证据材料具有逻辑上的证明作用——使某个事实更可能（或更不可能）。证据的相关性要求在我国刑事诉讼法及其司法解释也有体现。《刑事诉讼法》第50条规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”该法条可以解读为，证据必须具备能够证明案件事实的能力和属性。对于大数据证据而言，它实际上是大量数据集和大数据技术的混合产物，因此，审查大数据证据的关联性应主要包括两个层面：一是数据与数据之间的相关性。值得注意的是，这种基于机器逻辑在数据与数据之间建立起来的相关关系往往是一种弱相关关系，甚至在逻辑结构上与基于人的经验理性所能建立起来的相关关系有所区别。在证据能力判断的层面，应当对这种基于机器逻辑的相关关系保持开放态度，肯定这种机器逻辑的可采性。二是数据比对或分析结果与待证事实之间的相关性。这乃是法官经验理性的范畴，可以参照一般证据类型的判断原则。

第二，科学可靠性检验。作为一种以数据科学为依托的大数据证据，其证据能力的判断还应当借鉴科学证据的可采性规则体系。在英美证据法上，一般有弗赖伊判例确立的普遍接受标准和多伯特判例确立的可靠性标准两种。根据弗赖伊标准，科学证据只有在其所赖以成立的科学原理已得到普遍接受，才具有可采性。对于什么是普遍接受，判例要求该科学原理必须是公开发表且经过同行评议的，而且，这只是前提条件之一。也就是说，科学证据所依赖的科学原理在满足上述条件的情况下，法院综合考虑其它因素之后仍然可能作出该科学原理并未达到普遍接受的程度的判断。但是，在多伯特标准下，法院审查科学证据可采性的标准有所放宽或更加灵活，法院列举了五种参考因素：专家证言所依据的理论或技术是否能够（且已经）被检验，控制和标准是否得到了保持，该理论是否已经受到了同行评议且已经发表，是否有已知的出错率，该理论是否为科学界所一般接受。应当注意的是，该标准对于同行评议的发表并未作必须的要求。由于数据科学是一门新兴的前沿科学，要求大数据分析所依赖的机器逻辑或算法模型能获得普遍的同行认同似乎不太现实，因此，比较可行的是借鉴类似于多伯特判例中的可靠性标准。也就是说，依据科学可靠性来判断大数据证据的证据能力。

（二）大数据证据的证明力评价

现代刑事诉讼针对证据评价普遍采行自由心证原则，即证据的证明力委诸于法官的自由判断，但这并不意味着法官可以恣意擅断、无所限制，相反，证明力评价还是要遵循论理法则和经验法则的内在约束。由于作为侦查破案线索、弹劾被告辩解和补强言词证据的大数据证据并不致力于实体案件事实的证明，这里主要讨论作为印证性间接证据的大数据证据。在事实证明上，间接证据蕴含着一定的悖论：虽然可靠性较高，但事实裁判者往往倾向于低估间接证据的证明力。然而，这一悖论并不适用于大数据证据。大数据证据可以作为间接证据使用，但由于其带有数据科学的光环，一旦被事实裁判者所接受并采纳为证据，其证明力就很容易被过度高估，从而强力影响甚至误导事实认定者。对此，不能不引起学界和裁判者重视。在评价大数据证据的证明力，宜斟酌以下几个方面：

第一，信息连接点的选择。大数据分析本质上是一种针对一系列重要信息点的关联性分析，因此，首当其冲？（首先受到冲击，似乎不妥）的乃是信息连接点的选择是否契合数据的特性以及待证事实的特定需要。在分析美国911事件的时候，安德森等证据法学者就指出，事件发生后人们反复宣称该事件本是能够预测和避免的，因为美国情报机构此前已收到一些信息，但他们却缺乏整理和分析这些信息的能力。他们没有能力去连接信息点或者无法从大量数据中鉴别出某些有意义的信息。传统侦查方法的局限也许恰恰是当前大数据分析的优势。然而，在大数据分析逐渐流行之后，需要注意也正是这些大数据分析所建立的连接信息点的选择是否恰当。因此，事实认定者应重点审查个案中大数据应用的信息连接点（尤其是原始数据）本身的时新性、完整性和准确性。这些信息连接点选择的合理性，由于具有一定的专业性，裁判者需要借助于对控辩双方所提供鉴定人或专家辅助人等专业意见进行审查来实现。

第二，算法歧视的可能性。随着信息点数量的增加，可能的组合数量会呈几何数增加。算法模型的设计者需要决定采用哪些信息点以及采用何种组合模式，这其中，就要求在收集和审查判断大数据证据时，数据库的覆盖范围和算法模型的选择要避免歧视性和强入罪化倾向。美国学者罗思就指出，算法的主观性问题不仅刑事司法之外的法律语境中很突出，例如，由大数据和人工智能技术进行的信用评分等看似客观，但算法基础几乎总是与种族、性别和阶级等相关联，其在刑事司法领域也很突出。侦查机关积极开发算法模型的核心目的，往往就是为了避免假阴性（错放无辜），而非假阳性（误判有罪）问题，“事实上，这些（算法）过程都存在隐藏的主观性错误，这些主观错误往往无法识别且不受控制，因此掩盖了镜像层和代理器背后的不合法或非法歧视。”为此，在进行大数据证据的证明力评估时，可以区分两种类型的大数据证据：针对数据库比对型的大数据证据，应注重对数据库本身的样本覆盖范围进行评估，如果数据库中的数据仅代表某一些特定的人群，甚至是专门针对某一特殊群体建立的，裁判者就应当对比对结论的可靠性保持谨慎态度；针对数据挖掘型的大数据证据，也应注重对算法模型的选择是否存在歧视性和极端入罪倾向进行评估。

第三，逻辑架构的合理性。证据的证明力不仅取决于自身的可靠性，还取决于其与待证事实之间的关联程度。在刑事司法中，涉及定罪量刑的待证事实被称为终极待证事实，它也是承担证明责任的控诉机关所需要证成的假说或主张。但是，终极待证事实的证明往往需要经由对一系列次级待证事实的证明得以实现。因此，一个证据的证明力乃取决于该证据与某一次级待证事实之间的推理链条是否牢固、合理和可靠；而对一批证据的证明力，不仅需要评估每一个推理链条（即每一个证据与次级待证事实之间的推理关系）的证明力，而且需要整合每一个单独证据的证明力，并进而决定这一批证据与最终待证事实之间的关联程度。对于大数据证据而言，其证明力判断同时涉及这两个层面推理链条的审查判断。一方面，裁判者需要保证每一个关键信息连接点与次级待证事实之间的推理关系为“真”，在大数据证据的审查判断中也需要警惕，“一根熔断的保险丝将要影响的，可不仅是造成其熔断的插座”，还有可能导致整个案件的证明功亏一篑。另一方面，裁判者还应当审查该大数据比对或分析所依赖的整体逻辑架构。对此，似乎不宜停留在证据能力意义上的智能理性，建立在机器逻辑意义上的弱相关关系并不能满足定罪量刑的证明要求。因此，为了保证刑事裁判结论的准确性和正当性，还是应当秉持法律理性，要求该逻辑架构能否符合一般有效的经验法则。如林钰雄所指出的，“如果法官想要采信某个并非一般有效的经验法则，应该予以论证，说明法官为什么认为该经验法则‘可以’作为导出结论的基础。”

第四，算法结论的稳健性。在统计模型的建构中，为了保证统计结果的可信度，一般都会使用多种方法进行稳健性检验。在对大数据证据的可信性进行审查判断时，也应当考虑稳健性检验问题。如果大数据分析结果能够得到多种方法的检验，则说明该大数据证据的信度更佳。相应地，在用于证明待证事实时的证明力也相对更强。

四、 小结

在域外，自从著名的科林斯案将“数字”引入以“文字”为主要论证工具的司法场域后，其所激起的涟漪就一直未曾平息过，只不过不一定能称之为波澜。固然，法律人可以以审慎而稳健的价值观谬之以“数学审判”，并对带着数学精确性光环的证据保持警惕。但是，无可否认的是，虚掩的法律之门已不能对概率、数学、数据的浪潮回避太久。在我国，在涉及海量视频、文件或实物的案件（如快播案）中，或者某些有科学背景的被追诉人在辩护（如周文斌案）时，与数据和数学密切相关的抽样取证方式或概率辩护策略也已经悄然登场。然而，从抽样取证到大数据侦查，从概率统计到算法模型，这一切似乎来的太快，并未给司法工作者和理论学者过多的思考时间。随着数据时代的到来，大量数据无可避免地需要进行大数据比对和分析，并形成大数据证据。

在本节列举的案例中，我们尚不清楚检察机关到底是将“大数据警察支队视侦报告”作为什么证据种类来使用的，也不清楚法院是否认可了该证据材料的证据能力，证明力如何。但是，检察机关通过明确列举的方式将“大数据警察支队视侦报告”作为一种非常重要的证据形态来出示，这已经在各地的裁判文书中并不鲜见。在此，本节倾向于认为，根据2021年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第100条的规定，大数据证据似乎可以参照该条以检验报告的形式作为证据使用，宜采取专家辅助人提供检验意见和出庭接受质证的方法。在大数据证据的证据能力审查上，应能经受住相关性检验和科学可靠性检验；在证明力评价层面，应结合大数据应用的信息连接点选择、算法歧视可能性、逻辑架构合理性、算法结论稳健性等判断大数据证据的可信性以及对待证事实的证明程度。

【相关法律规范】

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（2021）

第一百条 因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。对前款规定的报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定。经人民法院通知，出具报告的人拒不出庭作证的，有关报告不得作为定案的根据。

案例41：超期羁押的成因、危害与防范——“超期羁押28年的谢某武案”

评析作者：中国政法大学诉讼法学研究院教授  郭烁
 

【案情简介】

2003年国内多家媒体先后报道了一个“无案宗、无罪名、无判决、无期限”的“四无案件”，轰动了全国：案件的当事人谢某武在未经审判的情况下被关押在看守所28年。

1974 年的一天，广西壮族自治区玉林市兴业县农民谢某武所在的社队组织农民上山捡拾“反动传单”，谢也被派去，结果他空手而归，后被人举报其捡到了“反动传单”不上交（实际上他并未捡拾到“反动传单”，况且他不识字，不会私自留下）；当地民兵组织认为地主家庭出身的谢某武私藏“反动传单”，遂将其押送公安机关，被当地公安机关羁押于水均塘看守所；直到20多年后一个“偶然”机会，也即1996年检察机关在开展修改后的《刑事诉讼法》落实情况的专项调查时，才发现仍羁押在看守所里的谢某武；但这时公、检、法三家谁也不知道谢某武犯了什么罪，因为除了非常偶然地“找到”一张1974年6月24日由当时的县公安局长签署的对谢某武实行强制措施的《刑事拘留证》之外，此案没有判决书和其他法律文书，没有案件卷宗，而且当初签署《刑事拘留证》的公安局长、其他当年负责谢某武一案的办案人员都已不在人世；当调查组询问看守所有关人员时，看守所的历任所长均表示“不知道谢某武犯了啥法”。经过长达6年的“查证”之后终于认定冤情，广西区玉林市公安局在2002年10月签发一份释放证明书将谢某武释放出来。仅凭一张发黄的《刑事拘留证》就被羁押28年之久的谢某武终于离开水均塘看守所时，那10348天与世隔绝的日子已使他从一个30多岁的青年人变成了60多岁的白发苍苍、不能说话、失去记忆的驼背老人。尤其是，谢被单独关押在一间狭窄、阴暗、无窗户的“号子”里，享受“独居待遇”。据后来经过治疗逐渐恢复一点记忆的谢某武回忆：“我在那间没有窗户的牢房里，每天都把耳朵贴在铁门上，听门外的脚步声，等待着有人路过这里，我最大的愿望是门外的人同我讲几句话。但是28年来，没有人注意到我的存在，没有人同我讲话……”长期单独关押、没有生活希望的囹圄生活，使得谢某武的身心健康恶化到极点，经南宁市第五医院医学鉴定为精神衰竭症。

【争议焦点】

本案肇始于1974年那个法制极不健全的“文革”时期，有人将本案视为特殊年代下的偶然产物。然自本案被报道后的近20年来，我国刑事司法实践中未决羁押率高企的现实图景并未得到充分改观。应当看到，我国未决羁押率依旧在高位徘徊，与现代法治的基本要求还相去甚远。谢某武一案之于我国刑事司法语境绝非简单地以“偶然事件”便可一笔带过，而是我国侦查羁押实践所形成的一个悲剧式缩影。因此，我们有必要从本案出发，分析解读我国超期羁押的症结所在并指明改良路径。

【学理诠释】

一、评析要点

审前羁押率高企长久以来都是我国刑事司法实践的一项基本特征、一项结构性缺陷，超期羁押就是这一特征的“极端表现形态”。评析要点主要是探究我国超期羁押的产生机理，以及透过本案例观察到的超期羁押所带来的种种危害，最终通过比较法视野提出可能的防范对策。

二、学理评析

就刑事司法中“羁押”一词的外延，其既可指对未决犯暂时性被剥夺人身自由的状态，也可指已决犯处于监禁刑的服刑状态。本部分所讨论研究的“羁押”一词，限定为前者，即我国强制措施体系下的羁押措施，包括拘留与逮捕两种方式。作为一项重要的国际刑事司法准则，“等候审判的人受监禁不应作为一般规则”早已为众多相关国际条约及多国立法所接受。同样的，我国1996年、2012年《刑事诉讼法》均对于逮捕、取保候审等刑事强制措施的适用条件进行了修改，就立法取向而言，其降低审前羁押适用率的意图明显，然而实践中高未决羁押率的状况一直没有得到根本性改善。2015年最高检发布《人民检察院刑事执行检察部门预防和纠正超期羁押和久押不决案件工作规定（试行）》，在答记者问中，最高检刑事执行检察厅负责人指出“超期羁押和久押不决问题仍未得到彻底解决，截至2013年4月30日，全国羁押3年以上的久押不决案件共计1845件4459人。在清理纠正过程中，前清后超、边清边超问题依然存在。”

谢某武一案是暴露我国超期羁押问题的代表性案例，在当时引发了全国范围性的清理超期羁押专项整治活动。而在众多超期羁押案例中，本案羁押时间之长、危害后果之大，以及所产生的社会影响之深远，无出其右者。与此同时，本案的长时间跨度对于我们回溯羁押型强制措施在中国的最初定位与发展脉络具有历史性的参考意义。

（一）我国刑事司法中超期羁押的产生机理

1.观念问题：有罪推定下的刑罚预支功能

在刑事诉讼中尊重并保障被追诉者的人权，是刑事司法制度“现代性”的重要标志。对于被追诉方人权保障的强调，与无罪推定原则密切相关。根据该原则，任何人在未经一个有资质的法院经正当程序宣告有罪之前，都应被推定为无罪。也就是说，无罪推定原则不仅仅是一条明确证明责任的证据法则、确定被追诉方主体地位的诉讼法则，更是一条人权保障原则。其历史意义，已经超出了一般法律原则的范畴。

我国《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”贯彻无罪推定原则，就会发现审前羁押与被追诉人的未决地位之间存在相当张力。在审前程序中，采取剥夺被追诉方人身自由的方式固然能够最大程度地保障诉讼活动顺利进行，但如果适用不当或者滥用，也会对被追诉方人身自由权利造成侵害。一个处于羁押状态的人，必然心理负担沉重，这对其积极行使辩护权利也非常不利。了解了这一点，就会从法治精神而不单是实用主义的角度理解，为何审前尽量适用非羁押性强制措施会成为重要的国际刑事司法准则。

具体到本案中，谢某武仅因为被当地民兵组织认为“私藏反动传单”，便被扭送到公安机关并送往看守所羁押28年，这非常典型地反映了在有罪推定的观念指导之下，刑事强制措施被赋予了刑罚预支的功能。应当明确，刑事强制措施与刑罚制裁的定位功能存在根本的实质性差异，强制措施作为一种程序性保障措施，其适用目的在于保障刑事诉讼活动的顺利进行，并不具备惩罚犯罪的实体性功能。公民在未经人民法院判决有罪并处以自由刑前，不能被提前预支刑罚。

除了侵蚀公民基本的人身自由权利，羁押型强制措施的刑罚预支功能甚至衍生出了极具中国特色的“刑期倒挂”现象。所谓“刑期倒挂”，是指当犯罪嫌疑人、被告人的审前羁押期间超过本应判处的刑罚时，法院基于种种原因提高实际判决刑罚以冲抵审前羁押期限。这一现象反映的是法院与侦査机关之间，或者说审判量刑结果和审前羁押之间的“互动关系”。

2.绩效考核：刺激办案人员倾向于适用羁押手段

公安机关、人民检察院与人民法院普遍实行绩效考核制度，用以衡量某一单位在一定时间之内的工作业绩及相关情况。绩效考核的最主要手段即为目标管理制度，即上级为下属、下级工作人员设定一定目标，在单位时间之后以此对其进行工作业绩考核。也就是说，绩效考核是目标管理的目的，而目标管理是绩效考核的最重要手段。尤其重要的是，在一定行政区域内，上级部门会将辖区内的单位在一定时间内，通常是一年之内的业绩进行公布，进而排名以及实施奖惩。所以业绩考核之下的目标管理制度内容，在很大程度上影响着司法实践部门的行为选择。

目标管理体制的具体内容及利弊分析不是本文的研究范畴，但某些不合理的绩效考核制度在现实中刺激着办案人员更加倾向于适用羁押而非取保候审手段，的确应该尽早革新。

分析一个法条。《刑事诉讼法》第90条规定，“人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。对于批准逮捕的决定，公安机关应当立即执行，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于不批准逮捕的，人民检察院应当说明理由，需要补充侦查的，应当同时通知公安机关。”

也就是说，按照刑事诉讼法的相关规定，检察院认为公安机关批准逮捕的申请达不到相应证明标准的，就可以作出不批准决定并说明理由。如果公安机关对不批准决定持有异议，法律也规定了相应的复核程序。可在实践之中，由于公安局对于干警的绩效考核中，有一项涉及不被批准的逮捕申请，会关涉到切身利益，就出现了这样的情况：“不少公安机关干警私下找检察官协商，请求后者如果觉得案件不够逮捕条件或者要不起诉的话，不要直接作出不批捕、不起诉的决定，最好能提前通知自己，好‘悄悄地’将案卷拿回，这无疑规避或违反了法律对逮捕条件的规定”；“……该市局法制科同志也告诉我，常遇到底下刑警把已不批捕的嫌疑人又拿来要求批捕的情形，他们不得不反复说服这些‘急红了眼’的警官要找新证据，否则违法。” 

3.相应权利救济制度的缺位

无救济则无权利。在实行严格司法审查制度的国家，追诉方在逮捕犯罪嫌疑人后，必须不迟疑地将其带到司法官面前，如果申请将其羁押，就要说明理由并且举证；而被追诉方则可以进行反驳或者聘请律师协助。

由于司法审查机制在中国刑事诉讼制度中很大程度上是缺位的，这就造成了对于犯罪嫌疑人、被告人是否适用强制措施、适用何种强制措施、适用期限如何等涉及人身自由权利等关键性问题全部由追诉机关一方决定、执行，犯罪嫌疑人、被告人并无太多异议权利。

例如，我国《刑事诉讼法》第81条规定了逮捕的条件：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕……”从本条文可以明显看出，适用逮捕三个条件中的两个，即预期刑罚条件及社会危险性条件的判断中，没有被追诉方程序参与、事后提请救济的余地。

其实可以将刑事诉讼进程中犯罪嫌疑人、被告人的权利救济分为三个阶段。第一，羁押决定前。如上文所述，被追诉方即使认为追诉方决定有误，羁押决定错误，现行法中也少有异议手段尤其是司法救济程序可以利用。第二，羁押执行过程中的救济，可以想见，这主要通过对于羁押决定的上诉、司法机关主动审查以及申请取保候审等途径来实现。对于申请取保候审，中国刑事诉讼法规定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属还有律师有权申请，并也仅仅是“申请”而已。对于司法机关主动审查，《刑事诉讼法》第96条规定“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院。”由于这种“发现”没有制度刚性规定，可以想见现实之中这种情况的发生注定是偶然的。也即，“变更羁押”其实步履维艰。第三，羁押执行之后的救济，这基本指国家赔偿措施。中国国家赔偿制度在1994年就已创立，且不说其本身规定的赔偿范围就相当有限，即使真可能是错拘错捕了，实践中为了规避赔偿制度，追诉机关也“创造”了许多实用的办法，其中以按照羁押天数判处刑罚天数的“实报实销”最为典型。

在本案中，由于被羁押后权利救济制度的缺位，谢某武无论在羁押决定作出之前、决定过程之中还是之后，都很难通过诉讼行为来影响刑事司法机关的羁押决定。在羁押前，谢某武未获得任何实质性的申辩机会便被送往看守所；在被羁押的28年漫长过程之中，当地公安司法机关亦未能及时发现这个已被严重超期羁押的年迈老人；甚至在本案申请国家赔偿的过程中，也遭遇了诸多困难与障碍。 

（二）从本案谈超期羁押的可能危害

首先，在国家层面，刑事司法体系运行需要成本，不同的刑事诉讼运作方式会产生或高或低的运作成本。一个适用非羁押性强制措施比例较高的体制，其运作成本一定相对较低。相反，居高不下的羁押人口会为本就十分有限的司法资源带来沉重的负担。羁押需要场地、监管人员、后勤保障人员、设备供应等条件，运作成本也会随着羁押人数的增加而不断增长。而且中国的实际情况也的确堪忧，有实务部门工作人员记述道，“……目前用于羁押未决人犯的看守所条件不是很好，高羁押率使被羁押者的人均资源占有率下降，羁押中的待遇较差，比如羁押场所更加拥挤，卫生状况下降等。”以至于实践中甚至出现了犯罪嫌疑人、被告人突然转变态度，从速认罪，以换取早日审结案件，为的是能够由看守所尽快转入监狱，改善生活环境。这也就为产生更多冤假错案埋下了伏笔。

其次，在社会层面，使用国家机器，大量未决羁押公民，不利于宽松良好社会环境的营造，更严重的是，助长了公民和国家对抗的情绪。如果说为了保障诉讼活动的顺利进行，基于案件情况，对于某位或某些公民的人身自由权暂时剥夺不可避免，但这种剥夺必须是在必要的限度内，这就是强制措施适用的必要性原则。在公民面前，拥有强大公权力的国家追诉机关是强者，所以现代刑事诉讼程序设计了一系列制度对控辩双方进行平等武装。在审前，尽量使被追诉方保持自由之身，就是这种精神的延伸。作为绝对强者的国家追诉机关对犯罪嫌疑人、被告人尽量适用非羁押性强制措施，也是自身宽容、自信的表现。很难想象，当谢某武的亲属见到这位在他们看来已经“去世多年”的老人时内心是何感受。除了给谢某武的家庭带去不可弥补的创伤，案件报道之后也引起了社会巨大的反响，也引发了全国范围性的清理超期羁押专项整治活动。这对于国家司法权威的树立无疑会产生巨大的负面影响。

最后，在个人层面，在刑事诉讼审前程序中尽量适用非羁押性强制措施，是更好保障公民人身自由权利的必然要求。刑事诉讼法不只是追究犯罪的程序法，更是人权保障的程序法。审前羁押率的高企，不仅直接妨碍了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由权，也会影响到其辩护权的实现。犯罪嫌疑人、被告人如果被羁押，人身自由被剥夺，其获得社会帮助的空间等就会受到很大限制——中国刑事辩护律师会见难的问题到现在也不能说完全解决，且新的情况还在不断发生。具体到本案，谢某武被错误羁押28年，并由于长期封闭恶劣的关押环境而基本丧失了记忆与语言能力，无疑是超期羁押在本案中产生的最直接也最为严重的危害。

（三）应对超期羁押的防范对策

1.将逮捕与羁押分离，强化未决羁押的司法审查性

目前我国的强制措施表现出一种弱司法审查性，即五种强制措施事实上只用经由国家追诉机关即公安机关与检察机关即可批准决定，无须交由中立第三方的人民法院进行审查。无论就域外普遍立法例还是中国审前羁押严峻现状而言，将逮捕与羁押分离都势在必行——这与提高以取保候审为代表的非羁押性强制措施的适用密切相关。因为将逮捕与羁押分离的直接目的即为，将羁押这种严重侵犯公民人身自由权利的强制措施置于独立的司法审査之下。

2.明确规定比例原则

由于立法的模糊及弹性规定，实践中如前所述，追诉机关在羁押的问题上，基本采用“构罪即捕”的实用主义思路。要改变办案人员的羁押偏好，提高非羁押性强制措施的适用，在未来刑事诉讼法修改中明确规定比例原则是必要的。将比例原则确立为刑事诉讼的基本原则，对于强制措施的适用而言，要求国家追诉机关在作出决定时尽可能选择对公民人身自由权利影响最小的方式，这主要体现在对其自由裁量权的限制。按照现行刑事诉讼法的规定，以“预期刑罚”作为标准，办案人员对被追诉方预期刑罚为非监禁刑的，不得适用羁押措施；预期刑罚为轻监禁刑的，不得适用长期羁押措施。进一步地，可以依据比例原则设置与一定预期刑罚对应的羁押最长期限。比如，将预期刑罚分为3年以下有期徒刑、3-10年有期徒刑、10年以上有期徒刑三个档次，分别设定一个最高羁押期限。一旦达到最髙羁押期限，如无特别事由，应立即变更强制措施。

3.建立羁押复审及自动失效制度

从中国强制措施变更的实际状况出发，也可参照国外立法例，尝试建立羁押复审及自动失效两项制度。

第一，羁押复审制度。在联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》中，其原则规定：“除法律规定的特别情形外，以刑事罪名被拘留的人应有权利在审判期间按照法律可能规定的条件获释。除非司法当局或其他当局为了执法的利益而另有决定。这种当局应对拘留的必要性进行复审。” 

除了国际刑事司法准则中对于复审制度的原则性规定，羁押复审也是法治发达国家的一项共同做法，只不过具体表现形式可能有所不同。德国《刑事诉讼法》第117条就规定了相当完备的羁押复查制度：“（一）在待审羁押期间，犯罪嫌疑人可以随时申请法院审查是否应当撤销逮捕令，或者依照第116条延期执行逮捕令。（二）不得同时提起羁押审查的申请和（程序问题的）上诉。不服就申请作出的裁决，提起（程序问题的）上诉的权利不受影响。（三）法官可以命令调查对将来裁决是否维持待审羁押时有价值的个别情况，并且可以在调查后进行新的羁押审查。” 

意大利《刑事诉讼法》第299条规定了预防措施的撤销和更换制度，即当各项预防措施的适用条件消失或变更时，应立即撤销强制措施和禁止性措施。当防范需要减弱或者所适用的措施不再同事实或可能科处的制裁相适应时，法官用其他较轻的措施实行更换，或者决定以不那么严厉的方式适用有关措施。公诉人和被告人向法官提出撤销或更换有关措施的要求，法官自上述要求被存放之日起5日内以裁定的形式作出决定。当法官负责讯问被处以预防性羁押的人、被要求延长初期侦查的期限、被要求调取附带证明或者进行初步庭审或审判时，也可以主动作出有关决定。

第二，自动失效制度。根据案件情况，由强度较高的强制措施变更为较轻的或者直接解除该措施的规定，在中国立法中只是零星出现。如《人民检察院刑事诉讼规则》第105条规定：“取保候审期限届满或者发现不应当追究犯罪嫌疑人的刑事责任的，应当及时解除或者撤销取保候审。”但需要注意的是，该规则同时又规定：“解除或者撤销取保候审的决定，应当及时通知执行机关，并将解除或者撤销取保候审的决定书送达犯罪嫌疑人；有保证人的，应当通知保证人解除保证义务。”也就是说，取保候审期限届满需要解除取保候审的，必须经过一个“解除程序”，否则对被追诉方适用的强制措施就要继续执行，至少在“及时”的这一个区间内，是一种法律上悬而未决的状态。

既然作为国家基本法的刑事诉讼法明文规定了诸如取保候审等强制措施的最长期限——虽然这个期限目前在理解上是含混的，那么，在该期限届满而追诉机关又没有作出变更强制措施的决定时，原措施的适用应被默认为自动、当然失效，而无须拿到一纸“撤销决定书”。就如本案中，谢某武的羁押早已超出了法定期限，却唯有在28年后拿到那张公安机关正式签发的“释放证明书”才得以重获自由。

我们在强调《公民权利与政治权利国际公约》第9条第3款所确立“等待审判的人，羁押不能成为一般规则”的同时，应针对中国的现实，将落脚点放在“贯彻及时变更原则”上，其具体制度设计，即为此处所讲的羁押复审及自动失效制度。适用羁押措施后，根据情况变化及时将其变更为非羁押性强制措施甚至撤销原来的羁押措施，是现阶段降低审前羁押率，维护刑事被追诉方人身自由权利的最优途径。

需要说明的是，限于文章篇幅所限，本文所讨论的关于我国超期羁押问题并未面面俱到，如流窜作案中潜藏的户籍歧视问题、身份不明便不计算侦查羁押期限的问题、“形式合法”的隐形超期羁押问题，以及羁押异化为取证手段等诸多重要命题。解决我国未决羁押所处的制度困境不仅是具体法律制度的改良工程，更是一项充满结构性问题的系统工程。

【相关法律规范】

《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018）

第八十一条 对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：

可能实施新的犯罪的；

有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；

可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；

可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；

（五）企图自杀或者逃跑的。

批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。

对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。

被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。

第九十六条 人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院。

第一百五十八条 下列案件在本法第一百五十六条规定的期限届满不能侦查终结的，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定，可以延长二个月：

（一）交通十分不便的边远地区的重大复杂案件；

重大的犯罪集团案件；

流窜作案的重大复杂案件；

（四）犯罪涉及面广，取证困难的重大复杂案件。

第一百六十条 在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起依照本法第一百五十六条的规定重新计算侦查羁押期限。

犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，应当对其身份进行调查，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算，但是不得停止对其犯罪行为的侦查取证。对于犯罪事实清楚，证据确实、充分，确实无法查明其身份的，也可以按其自报的姓名起诉、审判。

《人民检察院刑事诉讼规则》（2019）

第一百零五条 取保候审期限届满或者发现不应当追究犯罪嫌疑人的刑事责任的，应当及时解除或者撤销取保候审。

解除或者撤销取保候审的决定，应当及时通知执行机关，并将解除或者撤销取保候审的决定书送达犯罪嫌疑人；有保证人的，应当通知保证人解除保证义务。

第三百一十五条 人民检察院在侦查期间发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起依照本规则第三百零五条的规定重新计算侦查羁押期限。

另有重要罪行是指与逮捕时的罪行不同种的重大犯罪或者同种的影响罪名认定、量刑档次的重大犯罪。

案例31：关于隐蔽性证据规则的案例——“谭某某绑架杀人案”

评析作者：南开大学法学院副教授 朱桐辉
 

【案情简介】

2008年6月17日，谭某某冒用邵某丹的名字，办理了一张山东省农村信用社银行卡并伺机寻找作案目标。同年6月28日16时许，谭某某在网上聊天时遇到刘某，得知刘某在济南市历下区某网吧后，赶到该网吧找到刘某，以让其帮忙升级游戏为名将其带到历下区十里河村西南部的拆迁空地，用砖头拍击其头部数下，并将其掩埋在该空地的一沟内。

当晚22时许，谭某某购买了一张移动手机卡。次日5时许，谭某某用该手机卡给刘某的父亲刘某伟打电话称刘某在自己手中，向刘某伟索要50万元并警告不许报警，若不给钱，后果自负。刘某伟随即报案。2008年6月30日，谭某某在其暂住处被公安人员抓获。

在谭某某的指认下找到了刘某的尸体。经鉴定，刘某系遭受一定重量且表面较平的钝器多次打击头部致严重颅脑损伤死亡。公诉机关认为，被告人谭某某以勒索财物为目的绑架他人并杀害被绑架人，情节极其恶劣，后果极其严重，应以绑架罪追究其刑事责任。

谭某某归案后，前两次被讯问时未如实供述。之后谭某某于2008年7月1日、7月2日和7月10日作了四次完整的有罪供述，并带领公安人员分别指认了办理银行卡、骗被害人、杀死被害人及购买手机卡的地点。但是，2008 年9月18日、9月26日、12月4日、2009年1月5日五次翻供，称系在逃人员李某杀害的被害人，没见李某如何杀害的被害人，并在一审开庭审理时、二审开庭审理后提出其“有罪供述系刑讯逼供所得”的辩解。 

济南市中级人民法院以绑架罪判处被告人谭某某死刑、剥夺政治权利终身；山东省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

【争议焦点】

（1）隐蔽性证据规则如何运用与完善；（2）如何排除隐蔽性物证、书证是逼供、指供、诱供获得的可能；（3）如何反驳被告人“系他人作案”的辩解？（4）如何推翻、应对被告人的庭审翻供，能否采纳其翻供前的庭前供述？

【学理诠释】

一、隐蔽性证据规则的规定及原理

（一）规定与界定

 隐蔽性证据最初并不是专业法律术语,而是司法人员对一类特殊证据的称谓。2010年“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第34条规定“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且与其他证明犯罪事实发生的证据互相印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定有罪。”这是我国最早关于隐蔽性证据的规定。

2012年，最高人民法院修订《刑事诉讼法解释》第106条时，纳入了这一条文，仅进行了些许文字修订：“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证,且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证,并排除串供、逼供、诱供等可能性的,可以认定被告人有罪。”由此，其适用范围由死刑案件扩展至所有刑事案件。2021年该解释再次修订时，这一条文保留，位置调整为了第141条。谭某某绑架杀人案是在这些司法解释之前发生和判决的，但能很生动地说明这一规则如何运用。因此，这里选择这一案例对这一规则的适用，进行分析和演示。

这一规定里的隐蔽性证据，是指如果犯罪嫌疑人、被告人不供述，外人尤其办案人员无从知晓其关键细节信息、位置信息的物证、书证等客观性证据。这些隐蔽性证据及信息，能帮助侦查及司法人员获得更多线索，收集更多证据，进而更准确、更丰富地还原、重建案件事实。

把握“隐蔽性”的程度也是一个重要问题，即达到什么程度就可以认为是该司法解释所言的“隐蔽性很强”，也需要认真分析和客观把握。准确地讲，这里的“隐蔽性很强”指的是，富含关键性细节信息，很不容易被发现、被猜到，同时还要具备较强的客观性。

（二）原理与条件

上述隐蔽性证据，不仅有利于发现和揭示全案证据间的矛盾，揭露不实言辞证据的虚妄之处；也因为它们与口供及其他证据的印证性更强，也有利于增强口供、指认笔录等证据的固定性与真实性，预防及有效应对翻供及各种辩解。质言之，正因为这类物证、书证等客观性证据只有犯罪嫌疑人、被告人才能找到，存在只有他们知晓的特性，所以能更加直接、有效地关联到犯罪嫌疑人、被告人本人，因此，具有更强的真实性和更高的证明力。

超越上述条文，更准确地说，根据隐蔽性物证、书证等客观性证据“认定被告人有罪”需要满足三个充分且必要的条件：（1）根据犯罪嫌疑人、被告人的口供与指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证等证据；（2）这些证据能补强、印证之前的口供，这些口供与其他他有罪证据也能相互印证；（3）已排除了被告人的相关口供及指认，是指供、逼供、诱供、串供、顶罪供述以及办案人员暗示性现场指认的可能。

（三）产生虚假隐蔽性证据的三种情形

第一种，通过指供、逼供、诱供及暗示性指认获得的“隐蔽性”证据。此情形特指站在侦查及办案人员角度的“先证后供”。即办案人员通过勘查犯罪现场等获取“隐蔽性”证据在先，获得犯罪嫌疑人、被告人含有“隐蔽性”信息的口供在后。在这种模式下，口供的真实性、可靠性及证明力明显低于“先供后证”的，在此之后的指认也不足为信。实践中存在办案人员已掌握特定物证、书证，但仍然声称其为“隐蔽性”证据，进而有意无意地泄露这些证据以指供、逼供、诱供的可能。

第二种，顶罪和串供产生虚假的隐蔽性证据。这些证据往往从表面看是“先供后证”获得的，其实仍属“先证后供”。在此情况下，被讯问人其实是顶罪者，或者是串供了的犯罪嫌疑人、被告人。此情况下获得的“隐蔽性”证据，即使最终能印证，也不可信。实践中，侦查人员本就倾向于依赖犯罪嫌疑人的口供，更遑论还通过其口供找到了可能是只有真正作案人才能知晓的隐蔽性证据。而且此种情况下，即使后续程序的检察官和法官也会增加定罪倾向。但其实“如果不是你干的，怎么会知道这么多案件细节，怎么还找到了这么隐蔽的物证、书证”的逻辑和推理，确实存在上文所述的种种例外。即使不讨论如前所述的通过指供、逼供、诱供、暗中指引获得了虚假的隐蔽性证据的情形，仍需注意实践中往往存在犯罪嫌疑人与他人商量好案件细节再去作案的情形；仍需注意在夫与妻、父与子、老板和员工之间，一方替另一方“顶包”“顶罪”，进而认领“隐蔽性”证据的可能。

第三种，巧合和意外情况下产生了虚假的隐蔽性证据。涉及其他案件的犯罪嫌疑人、被告人，可能恰巧遇见或者撞见了隐蔽性证据，或者从不细致、不小心的办案人员那里获得了细节信息，知道了隐蔽性证据，为了混淆办案人员视线、获得苟延残喘机会，也可能会进一步地用供述及指认“认领”这些证据。

所以，侦查机关和司法机关需要特别警惕这类虚假的“隐蔽性”证据，仔细甄别，切实排除指供、逼供、诱供、串供、暗示性指认，以及出于各种原因和动机的虚假认领。

至于这一规则如何完善，本节作者建议：第一，将“在排除指供、逼供、诱供、串供及暗示性指认的情况下”这一表述放在最前面；第二，增加对“暗示性指认”的排除；第三，对隐蔽性证据的范围进行扩展，除了物证、书证，客观性同样较强的视听资料、电子证据等也可纳入。

二、用隐蔽性证据规则对本案的分析

（一）通过谭某某供述和指认获得的尸体等证据属于隐蔽性证据

谭某某是6月30号被抓获的，前两次被讯问时未如实供述。7月1日、7月2日和7月10日作了四次完整的有罪供述，并带领公安人员分别指认了办理银行卡、骗被害人、杀死被害人及购买手机卡的地点。同时，是在谭某某的指认下找到了被害人的尸体。

首先，本案属于“先供后证”——先有供述，后有尸体等其他隐蔽性很强的客观性证据。侦查人员是通过技术手段抓获的谭某某，抓获时并不知道被害人尸体埋在哪里，甚至不知道被害人已被杀害。

其次，埋尸地点具有很强的隐蔽性。位于济南市历下区十里河村西南部拆迁空地的一地沟内。这一地点具有很强的隐蔽性，是在谭某某指认下才找到的，具备不为外人包括侦查人员事先知晓的特点。

再次，尸体在土中的情形，在被指认和起获前也具有很强的隐蔽性，不为外人包括侦查人员知晓。

最后，案发时的那个年代，私人个体也能售卖手机卡，因此，谭某某从何人处购买到手机卡，在哪个银行营业点办理的银行卡，也具有一定的隐蔽性。

（二）本案隐蔽性证据能补强、印证之前的供述，供述本身也与其他证据印证

首先，尸检报告显示被害人系遭受一定重量且表面较平的钝器多次打击头部致严重颅脑损伤死亡，与谭某某的供述相印证。其在先供述记载的是，用砖头的平面砸了被害人后脑部及外侧三四下，被害人是趴在地上被砸的。这种细节是案外人不可能知道的，而且能和尸检结果印证。

其次，经被告人指认才发现的埋尸现场的勘查情况，也与之前的谭某某的供述相印证。

最后，被告人供述本身与其他客观性证据相印证。侦查人员通过技术手段抓获谭某某时，从其住处扣押了勒索用的手机、手机卡、银行卡。在其供述后，侦查人员找到并询问了被冒办银行卡的证人邵某丹及出售手机的侯某，调取了谭某某办理银行卡的监控录像。这些谭某某供述后才获得的证人证言及视听资料，也印证了谭某某事先用邵某丹的身份证办理银行卡，后到侯某处购买手机卡的情节。

（三）本案能排除指供和逼供

首先，本案先有谭某某的详尽供述后有尸检报告，因此可以排除埋尸地点和埋尸过程上的指供、诱供。本案中，是谭某某带领公安人员指认的杀人现场及埋尸地点。起获尸体是7月3日或4日，尸检报告制作时间是7月4日，而在此之前的7月1日、7月2日，谭某某已作了三次有罪供述。其中，对如何用砖头打击被害人、如何埋尸已有了完整、详尽的供述。在其供述之前，办案人员无从知道埋尸地点，更无从知道打击工具、打击部位、打击次数、打击程度、被害人被打击后的状态，也就无从指供和诱供。

其次，对谭某某在一审开庭审理时、二审开庭审理后的翻供和辩解——“有罪供述系刑讯逼供所得”，山东省高院进行了详尽调查，并予以了有效推翻：（1）与谭某某同监室的程某某、法某某均证实未见谭某某入所时身上有伤；（2）济南市看守所出具的《在押人员健康检查表》证实，谭某某入所时，右手腕有轻微的铐压痕，并无其他伤情；（3）公安机关也证实，谭某某手腕上的痕迹系佩戴手铐所致，一般情况下，佩戴手铐较紧会留下痕迹，属正常现象；（4）从审讯录像看，谭某某作有罪供述时神色坦然、体态正常，而且，该录像在一审开庭质证时，谭某某表示无异议；（4）谭某某不能提供公安人员非法取证的线索及材料。

（四）本案能推翻被告人“凶手另有其人”的辩解

谭某某在7月1日、7月2日和7月10日作了四次完整的有罪供述，但于2008年9月18日、9月26日、12月4日、2009年1月5日五次翻供称是在逃人员李某杀害的被害人，自己也未见李某如何杀害的。该辩解也被山东高院的调查和分析推翻。

首先，根据谭某某供述，他与李某、芦某然见面有二三十次，但侦查人员让其辨认李某、芦某然的照片时，他根本不能辨认出这两人。另外，按照谭某某所说是通过在逃人员芦某然认识的李某，但从其所述的有关李某、芦某然的个人信息看，根本没有超出同监室尹某木、邢某为其提供的信息。这一情节与证人尹某木、邢某的证言，也能印证。

其次，谭某某辩解的有关案发当天其与李某如何见面的情节，前后矛盾；且辩解的其与被害人如何见面、如何与李某会合的情节，与证人赵某的证言相矛盾，与事实不符。

再次，谭某某辩解他有李某的QQ号，但公安人员根据其提供的他自己的QQ号码、密码无法登录；谭某某也提供不出李某在其QQ聊天系统内的相关信息。

最后，在审查起诉阶段，谭某某辩称其之前作有罪供述是想包庇李某。但按照其辩解内容，他与李某关系一般，而与自己的女友路某却感情很深。路某没有生活来源且案发时已怀孕。按照情理和日常生活经验，谭某某不可能舍弃女友冒着被判重刑的风险去包庇无特殊关系的李某。

总之，谭某某的这一辩解没有相关证据支持，得不到印证；所声称的之前是为包庇他人的翻供理由，也不符合逻辑、经验及常情、常识、常理。因此，可以可以完全排除李某杀害被害人的可能性。也因此，谭某某最终被最高人民法院核准死刑，已被执行死刑。

（五）谭某某的翻供被推翻，其庭前供述可被采纳

如前所言，谭某某不能合理说明翻供理由，其之所以翻供的辩解及其他辩解，不合情理，也与全案证据相矛盾。其次，其庭前供述虽有反复但其核心内容可得到多方面印证，可被采纳。

对这类问题，本案之后的2010年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部等五机关颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第22条有了确定性的权威规定：“对被告人供述和辩解的审查，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人本人的全部供述和辩解进行。被告人庭前供述一致，庭审中翻供，但被告人不能合理说明翻供理由或者其辩解与全案证据相矛盾，而庭前供述与其他证据能够相互印证的，可以采信被告人庭前供述。”

三、小结

我国特有的隐蔽性证据规则，特别强调“先供后证”、证据印证、排除虚假隐蔽证据：办案机关获得犯罪嫌疑人、被告人的口供在先，后根据这些口供及指认提取到了隐蔽性很强的证据。虽然后者更为客观，但毕竟主要来源于被告人的口供和指认，而口供有不稳定的风险、指认可能受到暗中引导，所以，只有这些物证、书证等证据能补强、印证被告人的口供及其他有罪证据，并且确实排除了指供、逼供、诱供、串供、顶罪供述及暗示性指认的，才可以“认定被告人有罪”。

就本案而言，在被告人谭某某供述、现场指认之后获得的各种隐蔽性很强的客观证据，能够补强、印证谭某某的有罪供述，并且与其他证据印证；这些证据对最关键的诱骗、绑架、杀人的主要事实，已形成了完整的证据链条和证明体系；其所提出的各种辩解，经调查和分析，也均已被推翻。因此，本案最终已达“事实清楚、证据确实充分”及“排除合理怀疑”，完全可以认定被告人谭某某犯有绑架杀害刘某的罪行。

【相关法律规范】

《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（2021）

第一百四十一条 根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定被告人有罪。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部 

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（2010）

第二十二条  对被告人供述和辩解的审查，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人本人的全部供述和辩解进行。

被告人庭前供述一致，庭审中翻供，但被告人不能合理说明翻供理由或者其辩解与全案证据相矛盾，而庭前供述与其他证据能够相互印证的，可以采信被告人庭前供述。

被告人庭前供述和辩解出现反复，但庭审中供认的，且庭审中的供述与其他证据能够印证的，可以采信庭审中的供述；被告人庭前供述和辩解出现反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不能采信庭前供述。

第三十四条 根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且与其他证明犯罪事实发生的证据互相印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定有罪。

法律秩序运作的基本模式有两种：一种是规则本位的，即成文法体系；另一种是法官本位的，即判例法体系。无论采取哪种模式，从法律面前人人平等的原则出发，实际上都会把同案同判作为司法公正的主要标准。这就势必最终导致尊重既有判例的倾向。

当然，先例拘束力的强弱程度会因国度、文化传统的不同而有所不同。例如在英国，作为最高审判机构的贵族院以及上诉法院的先例曾经具有绝对的拘束力，较高审级的先例对下级的审判也具有绝对的拘束力。直到20世纪后半叶，英国法院才开始有权修正自己的先例，从而使得其对后续判决的拘束力有所缓和、削弱。

同属判例法体系的美国虽然也奉行遵循先例原则，但在适用上更有弹性，更注重通过审判进行规范创造和制度改革。

而在采取成文法体系的欧陆各国，制度并没有明确法院援用判例的义务，下级法院也享有打破先例进行审判的自由，一切以抽象的法律条文为准绳。尽管如此，出于司法统一的考虑，参照既有判例审理案件也成为欧陆各国审判机构的普遍现象。

一般而言，先例或者既有的判例是指在解决具体纠纷时就法律问题所做的具体判断，也就是由法庭给出的法律结论，或者由法院系统宣示的法律定理。为了确保判断的正当性，防止主观造成偏颇，判例除了陈述结论和定理外，还必须通过论证提供判决理由。为了确保判断的可问责性，防止心证过程黑箱化，在判决理由之外还往往会列举法官的补充意见、少数意见乃至反对意见。

因而在研究判决时，我们应该区别判决理由与法官意见，但同时又有必要把这两个方面都纳入视野之中，以便更准确地理解判例的内容以及预测其后的判决。如果说同案同判是正义的主要诉求，那么通过判例的拘束力来预测判决进而促成司法统一就是题中应有之意。因此，判例也就自然而然在事实上获得了某种程度的法源性。

判例具有因地制宜、因时制宜的灵活性，有利于在具体语境中权衡不同情节和利害进行法律适用，所以尽管中国采取的是成文法体系，但自古以来也颇重视以事例补充法律、以条例辅助法律的机制。在清代甚至还一度出现过轻律重例的倒置现象。

在现代中国，自20世纪末叶开始，通过典型案例、参考案例、指导性案例等形式和实践经验的累积，逐步形成了具有鲜明特色的以案例指导司法的制度。

2010年11月26日最高人民法院发布《关于案例指导工作的规定》，2015年6月2日又公布了该规定的实施细则，标志着案例指导制度的正式确立和定型。现在推广的这种案例指导制度显然与法学界通常所说的先例或者判例不同，是最高人民法院从各地报送和推荐的实例中筛选出来并进行加工处理后，由审判委员会审定并发布的。

在中国，指导性案例不是裁判根据，而只能作为判决理由；可以参照适用，却没有规范的拘束力。的确，指导性案例也具有统一司法尺度的作用，但主要体现为精选样板、加工判文所发挥的示范意义。

与之形成对照和互补的，是由最高人民法院审判委员会制定并发布的司法解释。按照规定，法官应该在判决中援引相关的司法解释作为裁判根据，并把司法解释的适用情况作为法官人事考勤的一项指标。

如果说司法解释是作为裁判根据的法律的细则化，那么指导性案例就是判决理由的一般性参考框架，是在权衡不同事实、价值以及利害关系时适当增减调整的砝码。通过指导性案例，法律推理的话语空间可以保持适当规模，权利和规范的创造活动也被限定在一定范围之内，这就会增加司法的协调度和精确度。

无论先例、判例，还是指导性案例，都是值得进行研究和推敲的，因为它们都浓缩了事实与规范以及结论三者之间的互动关系。透过它们还可以观察办案法官或者最高人民法院怎样按照一定要件对事实进行选择和建构，也可以找到解释、议论、沟通与法理之间的对应关系及其各种不同的组合方式。

在这里，存在着规范形成和续造的动态，不断推陈出新又环环相扣，促成法律体系的进化。在这里，书本上的法律与实践中的法律互相交错融合，呈现出多层多样的状况，法律解释也会在特定的语境里发生微妙变化。

由此可见，如果不对具体案件中的事实进行细致的观察和分析，就很难理解现行制度的运作，也很难对法律的解释和判断进行适当的评价。如果不深入探讨判例、案例，就很难正确把握权利义务关系的实际构成，也很难对法学理论进行反思和创新。在这个意义上，也不妨把判例、案例理解为法律的一系列实验，是法学知识创新的重要渊源和取之不尽的素材。由此可见，判例、案例的研究对于法学理论以及各种部门法的学习和知识创新具有非常重要的意义。无论是司法还是法学教育，进一步发展的关键均在于采取切实手段尽早形成和完善案例研究和评释的机制，因为日常化的案例研究和评释很容易让违法审判以及制裁畸轻畸重的问题显露，可以大幅度减少对审判人员和案件进行监督的制度成本，并形成司法者都各自审慎行事的良好氛围。

为了不使案例指导流于肤浅甚至流于形式，必须使案例研究与大学等机构的学术活动和教育课程密切结合起来，把案例评释作为培养法科学生的基本内容，让他们的专业生涯从有深度的、规范化的案例研究起步。应该采取一些切实有效的措施鼓励研究生和青年学者发表案例的解说和批评，承认有关成果具备不逊于学术论文的价值，这样做下去对法学研究和司法实务的改观都会产生较深远的影响。

正是出于上述认识，上海交通大学凯原法学院高度重视和大力推动分学科或跨学科的判例研究会，在以“三三制”法科特班为抓手的课程设置改革和教学方法改革过程中也一直强调判例评释，并曾经策划编辑有关的课本和参考资料。

很幸运的是，我们的努力以及从2015年年底开始酝酿的关于“高等学校法学案例百选系列教材”的构想获得了高等教育出版社的欣赏和支持。

感谢陈建华副社长、于明副主任和姜洁编辑等的鼎力支持，在2017年启动了与法学类权威教科书配套但又具有一定学术独立性的16种法学案例百选系列教材的编写出版计划，由学科负责人担任各卷主编，从本院以及全国组织案例评释撰稿人。在执行总主编蒋红珍副院长的积极推动和精心协调下，该系列教材编辑委员会多次开会商讨，形成了基本统一的体例和模板，但又给各卷主编们留下了一些自由裁量的空间。

通过各位主编和来自全国不同法学院校的撰稿者们的共同努力，现在这套“高等学校法学案例百选系列教材”终于陆续付梓。

借此机会，向参与这项工程的所有专家学者、提供行政支撑的凯原法学院教务办公室、我们的战略合作伙伴高等教育出版社及相关责任编辑、慷慨提供研究资助的文宣基金表示由衷的感谢！

但愿这套教材对法学教育内容和形式的改进、法理研究的深入以及庭审指向的司法改革都有所裨益。 

   季卫东         

于2019年晚春上海