尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘要

一、一般犯罪论的起点

 康德实践哲学中最著名的教导之一，是他对法权义务和德行义务的区分。德行义务“仅仅基于自由的自我强制”，而在法权义务领域，“一种外在强制在道德上是可能的”。在允许使用物理强制的权能中，存在着“与权力的联合”，它体现了法这一社会制度的特殊严酷性，同时也体现了法对任何以自由理念为导向的思想的挑衅。强制和自由如何才能拥有一个共同点？就自由理论而言，对另一个人施以暴力是否可以被允许甚至是必须的？在康德看来，正是这个问题首先需要一个令人信服的答案。这就是为什么对合法行使强制前提条件的讨论是康德法哲学的开端。

 就其谴责性质和物理的严酷性而言，最严重的国家强制形式是刑罚强制。因此，国家允许自己基于对大规模不当行为的谴责，强制性地剥夺公民个人的基本财产，这一事实迫切需要说明理由。任何这样说明理由的尝试都涉及犯罪的概念。“无论人们将其定义为对犯罪的报应，还是作为防止犯罪的措施，如果不联系犯罪的概念，就无法界定刑罚。”更有甚者，犯罪的概念和刑罚的论证必须像作用和反作用、言说和反驳一样彼此配合。“犯罪是什么，取决于刑罚的意义，反之，刑罚是由犯罪的本质所决定的。”一个不符合公理的反作用是没有意义的，而无意义的恶之施加则是不允许的。阐明刑罚论证和犯罪概念之间的联系是一般犯罪论的职责所在。但是，它应该从什么出发点来处理这项任务呢？根据刑法理论家威廉·加拉斯（Wilhelm Gallas）的说法，这里面临着一个无望的循环：“犯罪似乎是要求刑罚的东西，而刑罚则是由于犯罪而被要求的东西。”

 那么，从哪里开始呢？在上个世纪的前三十年里，围绕这个问题出现了一场激烈的争论。一些知名的论者否认了可以独立地对犯罪予以规定，犯罪只不过是不法的一个亚种而已。因此，它的进一步规定只有在刑罚目的理论的帮助下进行。用埃伯哈德·施密特（Eberhard Schmidt）的话说，“刑法体系的统一性和连贯性”，在于“作为刑罚的前提条件而确立起来的法教义学概念指出了刑罚的意义和目的，以及相应的组织安排所需要考虑的根本观点”。绍尔（Sauer）认为，这种考察方法“完全符合事情的本性而且直指目标：刑法体系的设计依据其自身的理念”。有着同样分量的论者则站在对立面。他们主张将犯罪的概念置于刑罚的概念之前。李普曼（Liepmann）纲领性地提出：“刑罚反作用于犯罪，它必须在概念和内容上与犯罪的独特性相联系。”米特迈尔（Mittermaier）补充说：“我们称之为犯罪的东西仍然存在，我们对它的立场发生了变化，我们的认识得到了提高。”刑事政策对新的刑罚概念的要求，是从罪责观念产生出来的，而罪责观念又由于犯罪观的变化而发生了转变，“而不是反过来”。

 这场方法之争的背景是刑法理论的一个基本问题：刑法和刑罚应当以预防的范式，还是以报应的范式为基础呢？选择预防论的解决方案，意味着刑罚的正当性是使其服务于法之外的给定目的，这种目的是事先确定的，即社会稳定的目标。然而，这种工具性的观点一旦被采纳，它就不能仅限于施加的刑罚，而且还必须扩展到该观点质料性的、法权的前提条件。相应地，刑法归责理论也必须以一种尽可能符合社会保护目的的方式来设置。与之相反，报应的范式是基于法之内的一个目的：已经发生的不法必须得到补偿，因为只有这样才能恢复被扰乱的法权状态。那么，首先须要求这种补偿的发生以概念的方式进行把握；具体如何进行这种补偿取决于这种不法事件的性质，而不是反过来。【译者注1】

 在德国，最迟从1970年代初开始，预防论占据了主导地位。然而，大约二十年来，风向已经开始改变，不同起源的报应论正在经历一场复兴。我想在下面简单介绍一下我自己的新报应论构想。因此，我首先要确定的是，在我看来什么构成了真正的刑法不法（三）。我首先主张刑事不法在其形式的性质上应被理解为对公民协力义务的违反。然后，我再转向为什么可以把这种协力义务强加给公民这一问题。对此，我的回答是因为只有它才是维持一种自由状态所不可或缺的。之后，我讨论了协力义务与刑罚之间的联系，我主张刑法的目的及其辩护在于对违反协力义务的行为进行报应（四）。然而，我并不想局限于解说这一构想的主要特征。对我来说，解说它所依据的预先假设和评价也同样重要（二、五）。在德中刑法讨论中往往忽视了这一点，这造成了双方的互相误解以至于对对方的立场产生自发的防御反射。相比之下，我认为亮出底牌是知识上诚实的必要条件。只有当我们清楚自己在采纳他人立场时愿意接受哪些预先假设，德中刑法学者之间的一种基本讨论才能不抱幻想地进行，并有可能实现相互理解。

二、本构想的方法主张

（一）刑法科学的自我启蒙

 对康德的道德哲学最古老的责难，是它不包含新的道德原则，而只是一个新的公式。在康德看来，这说明了对哲学任务的根本误解。他反驳了上述批评：“谁还想引入一条新的所有道德的原则，并且仿佛是首先发明它的那样？就好像在他之前，世界一直不知道什么是义务，或处于一贯的错误之中。”这表达了一种明显的反精英主义态度。例如，与柏拉图不同，在康德那里，“任何隐微的特殊知识”都是无效的，有效的“只是每个人都拥有的——哪怕只是模糊不清的——那种普遍理性”。哲学家只是掌握了一套比外行人更精巧的方法论工具，凭借它，可以帮助他们更好地了解自己。按照康德的说法，这绝非一件小事。谁知道一个公式（它精确地指出了解决一道习题的方法）对数学家意味着什么，谁就不会认为一个在一般地考虑到所有义务的公式是无足轻重和可有可无的东西。从此之后，对自己的认识主张表现出谦逊的态度，就成了认为自己处于康德传统哲学的标志之一。几乎没有人比鲁道夫·施塔姆勒（Rudolf Stammler）更强调这一点了，他被同时代的人誉为法哲学的再奠基人。他不想提出任何发明或要求，而只是协助“通过方法论的自我省察，向我们启蒙出我们在所有法权观念中……真正珍视的思想”。这种努力不是奢侈而无用的为艺术而艺术。相反，只有“对自然产生的愿望和目标的体系性判断”才使得“对原本野性的渴望和冲动的条件材料进行一种方法论的处理”成为了可能，因此它是真正科学性不可或缺的条件。

 我还认为我所发展出来的刑罚论证理论是对刑法学自我启蒙的贡献。正如我已经提到的，其核心是公民在维护自由状态方面的协力义务范畴，犯罪就是违背了这种协力义务。实施犯罪是违反这一协力义务，而受到惩罚就是被要求坚持这种义务，尽管不再是以法服从义务的原初形态，而是以容忍主权者施加的恶害义务的转变状态。【译者注2】我很快就会谈到这一见解的论证。不过，我首先要对我的方法论起点多说几句。

（二）罗尔斯而非康德

 施塔姆勒为他所讨论的启蒙力量设定了很高的要求。用他的话来说，它阐明了“每个有反思能力的人都已经拥有的基本判断力，对这种判断力，他尽管已经运用了无数次，但大多数情况下他自己却并不知晓”。为了能够兑现这一要求，正如施塔姆勒在宣称贯彻康德批判方法时所解释的那样，必须完全将所有与法的内容相关的事物从法哲学的操作领域中剔除出去，并且要以严格地限制于“考察法的纯粹形式”这种方式来实施。然而，在执行这一计划的过程中，施塔姆勒遭受到了与他伟大前辈相同的命运。正如黑格尔揭示了康德绝对命令和法权概念所隐藏内容上的预先假设一样，施塔姆勒的批评者指出，与其单纯形式的愿景相对立，他的“正确法”构想所围绕着的单个人的自我目的性思想，也是一种古典自由主义传统之中的“鲜明特性的政治理想”。正如埃里克·沃尔夫（Erik Wolf）所解释的那样，达不到自己的要求并不是施塔姆勒思想的弱点，而是一种文化哲学的必然性。因为正确法的理念，就像所有的文化价值一样，只能从客观的历史载体中识别出来，它“始终只是历史上恰好占据主流的社会生活伦理观念的一种抽象”。

 在我看来，从康德和施塔姆勒的失败之中必定会得出这样的结论：适合作为刑法批判理论启蒙事业相对人的并非全然的理性主体，而只能是一个以特定方式处于文化和政治之中的主体。如果我们要为此寻找一个哲学范本，那么可以在已故的约翰·罗尔斯（John Rawls）那里找到。不同于他的《正义论》所宣称的普遍有效性——罗尔斯在那里明确表示他只关注那种我们可以（或过去可以）粗略地称为“西方”的文化和政治构成中的自我理解——他试图“完全诉诸于一种扎根于民主宪政国家的政治制度及其解释的公共传统中的基本直觉思想”。与罗尔斯晚期的政治哲学一样，我的刑法理论并不是普遍的，而只是一种诠释学上的要求；它并不试图以永恒的形式（sub specie aeternitatis）来理解犯罪和刑罚，而是在一个有限的文化视域之内。这个视域在细节上是如何构成的，它包括什么，但也排除了什么，我将在下文给出详细的解释。然而，在此之前，我想将它与雅各布斯（Jakobs）的构想进行比较，从而更准确地勾勒出我的思考。

（三）功能主义的彼岸

 雅各布斯的核心成就之一是他让刑法学者看到了其对象所具有的社会文化嵌入性。当雅各布斯提出自己立场的基本轮廓时，尽管他考虑到了1970年代初所处的知识氛围，但我觉得他主要依据尼克拉斯·卢曼（Niklas Luhmann）的功能主义是可以理解的。雅各布斯在方法论上将社会逻辑的外在视野与教义学的内在视野颇成问题地混淆在一起——卢曼本人一直反对这一做法。这种方法论上存在的问题被广泛误解为对个人极权主义工具化犯罪论的支持，这对讨论造成了巨大的损害，相当一部分刑法学者认为他们可以忽略雅各布斯提出的知识。近几十年来，德国刑法学已经落后于公法的反思水平，并在很长一段时间内在知识上变得枯燥乏味，其最重要的原因之一就在于此。

 实证主义观念的构想，即刑法学处理的是一个仿佛自给自足的规范秩序。与之相比，我的构想则试图将刑法思维的规范封闭性与其对社会环境的认知开放性结合起来。我心目中自我反思的刑法学，将刑法理解为一种克里斯托夫·门克（Christoph Menke）所说的“回应性的法”，并将自己理解为一门“传输器”的学科。借助于合适的规范性主导概念，该学科致力于从法的社会环境中内在地反思信息，并巧妙地处理这些信息。

 因此，与雅各布斯不同。首先，我并不直接从（所谓的）“社会形态”中得出对刑法教义学个别问题的答案。毋宁说，所有的外部信息都必须被转译为相关主导概念的语义，而且嵌入到由这些概念发展出来的犯罪理论的基本图式体系中，并与传统教义学的既有内容相关联，以便能够主张具有刑法学的相关性。其次，我并不受惑于过高估计现代社会同质性的幻想——这是受黑格尔影响的思路的一个众所周知的危险，它也在雅各布斯谈及“社会形态”时得到了体现。它暗示这种“形状”以单数的形式存在，而且通过仔细观察就可以不费吹灰之力地确定它——这两种情况显然都是过度简化的假设。解释和评价存在差异，它们必须被查明并通过对话来解决，而不是在一种纯粹以认知为目的的态度的伪装下被掩盖起来。最后，我力图避免犯罪论高估自己的错误。犯罪论可以而且应该指出教义学所遵循的范畴和论证的基本结构，而不应认为自己可以完全决定进一步细化的步骤，而这些步骤是塑造一个充分发展起来的教义学景观所不可或缺的。但是，确切来说，存在着一个偶然性的空间，这个空间随着愈发的具体化而扩大，在不同的法秩序中可以以不同的方式来填充，即使它们在基本层面上大体是一致的。在澄清了我的方法论主张之后，我现在想谈谈公民协力义务的论证及其合法性根据，即对一种自由状态的维护。

三、公民协力义务的结构和合法性根据

（一）为什么是一种协力义务？

 众所周知，哲学家的基本态度是惊奇。按照散文家亨宁·里特尔（Henning Ritter）的说法，他与其他人的不同之处在于他不能无视某些事物。他的同胞们理所当然地接受的事情刺激了他，从而成为一个对他而言需要解释的问题。一个法哲学家会惊奇于什么？他明白，规范性的组织形式蕴藏着相当大的风险。由于规范以标识选项——规范的遵守与规范的违反——开始，这些选项剥夺了其对象的必然性，而且突出了其自身的可被违反性。由此，从一个对此思虑的法哲学家的角度来看，令人惊奇和需要解释的首先是这样一个事实：尽管规范性的形式容易遭到违反，但它被证明是成功的。法哲学家问道：通过法而驯服权力不仅构成了文学著述和滔滔不绝宣言的主题，而且还可以——无论多么不完善——在社会现实中贯彻自己，这怎么可能呢？从这种惊奇中成长起来的法哲学，用黑格尔的术语来说，不仅关注法的概念（Begriff），而且还关注法的理念（Idee）：“被塑造为一个世界现实的自由。”据此，法哲学家不能满足于对法律应当（soll）是什么提出主张；相反，他还必须处理法如何赢得和保持其形塑现实的力量。康德坚信法秩序的维护只能通过一个可靠地抵消人们自私倾向的国家权力机关网络来实现，而一个公民相向而行的动机结构并不重要。因此，建立国家的问题“听起来很困难，即使是魔鬼的民族也能解决（只要他们有知性）”。正如英国犯罪学家大卫·加兰德（David Garland）所指出的，这种观点一时间成了“标准现代性”的信条。然而，这却是引入歧途的。在一个魔鬼民族里，当局只能诉诸于强制威胁这一激励工具。因此，对它所要实现的法维护而言，一个强大而广泛的强制机器的存在是不可或缺的条件。然而，建立这样的强制机器的代价是极其高昂的，它包括安装一个全面的监控系统。费希特（Fichte）认为，要建立一个独立于公民道德的法律体系，就去建立一个“警察几乎知道每个公民每天每时每刻在哪里以及他在做什么”的国家。但是，这不仅会摧毁公民自由，而且还使国家的组织能力负担过重，国家会因为对监视的渴望而被完全窒息。

 对于那些受法约束的人来说，守法行为在很大程度上只有是不言而喻的，强制执行法秩序的成本才能被控制在一个从自由理论角度可以接受的框架内。外部规训机构的撤销必须由法同伴足够可靠的自我约束来弥补。因此，自由国家之所以能够持续存在，是因为而且只能是其公民大体上自由地服从法律，而违法行为是孤立的现象。这就是他们作为现存法状态共同承担者责任的核心，这就是为什么公民遵守法的行为与其他形式的法行为处于同等地位，这就是为什么不只立法和司法占据着代表性——正如哲学家沃尔克·格哈特（Volker Gerhardt）所强调的那样——而且日常的法遵守也具有代表性。“法律代表了一个制度共同体的行为预期，法官代表了法律，而依法行动的公民则体现了法律的效力。”通过这种方式，个别公民有助于克服刚才提到的规范性的基本风险：为了完成其任务，它依赖于一种规范相对人的相向而为的行为。这样一来，守法者以与违法者相反的方式履行其公民角色：后者按照自己的任意决定其守法的条件和范围，而前者则承认普遍物即法律无条件的至上地位。由此，他确证并加强了其权威性。

 总之，这里所理解的刑法无非就是要求履行这种公民协力义务。用英国刑法理论家安东尼·达夫（Anthony Duff）的话来说，它在概念上必然就是“公民的法律”（Law for Citizens）。与之相对，刑事不法的特定性质则在于行为人通过执行偏离刑法规范秩序而片面有利于自己的规范，违反了他在维护现有法权状态的协力义务，从而破坏了他作为法共同体代表——简单说就是他作为公民——的角色。一言以蔽之，与刑法有关的不法是公民的不法。

（二）一种共和主义构想

 上述协力义务的构想在文化和政治上既不是中立的，也不是没有预设的。像任何理论一样，它是在一种特定的文化和政治视域内发展起来的。当然，这样一种视域可以被定义得更窄，也可以更宽。乍一看，我把参与共同事业的协力义务置于了刑法正当性的中心，而这似乎过分地限制了由此发展出来的构想的视域。承担这样一种义务难道不是以强烈的公民责任感为前提的吗？这在旧普鲁士可能有，而在今天的德国却不能有？

 然而，这种反对意见并不适用于我所主张的构想。正如黑格尔已经指出的那样，劳动分工原则在现代国家中广泛存在，不仅在经济领域，而且在法的领域也是如此。这就带来了对其公民的法权责任范围的双重限制。首先，至少在生存的政治危机之外，公民对国家的共同福利没有直接责任；他们只需要遵守法与法律（Recht und Gesetz）。其次，用黑格尔的话说，“较近的国家并不直接要求对它的意向，而只是要求履行”。因此，个别公民从哪些动机来源中汲取守法的意愿，这是他自己的事情。诚然，我认为，只有当公民的守法行为通常是不言而喻的，也就是说，如果他们大体上自由地服从法而违法行为是孤立的现象，那么强制执行法秩序的成本才能被控制在一个从自由理论的角度可以接受的框架内。然而，我明白，这样一种态度在法权上是无法强制执行的。在法律上，公民只须外在地正确履行其法权义务。

 我承认我对刚才提到的那些误解并非没有责任。特别是，我追随英国思想史家昆廷·斯金纳（Quentin Skinner）的选择，将我的理论命名为“共和主义”，这引起了过度解释。在选择这一称谓时，我只关心将我的立场在政治哲学的光谱中固定下来；根据这一立场，个人自由的主张包括协力建立一个自由的人自主统治自己的共同体并协力维护它的义务。斯金纳表明，自霍布斯以来，尤其在自由主义中，这种对自由的理解在很大程度上被一种竞争性的观点所取代，这种观点将自由定义为外部阻碍的缺席，因此从一开始就难以证明参与超个人的政治实体的义务。与之相反，共和主义思考的特点是它与所有属于典型社会契约论的个人主义的自由构想划清界限，但它却并没有落入集体主义学说的魔掌。因为只有当这种自由在个别公民的生活条件中事实可见和可感知时，才谈得上一种我所预设意义上的自由状态。

 另一方面，我与古典共和主义的要求相去甚远。古典共和主义要求公民出于对其政治共同体的责任意识而采取行动。依据我刚才提到的信念，即使是普遍守法的态度，这种态度在公民中的广泛传播对于一种自由秩序的稳定是不可或缺的，这种态度也不一定是“共和主义”的动机。一般来说，它将从完全不同的、往往不那么崇高的来源（如单纯的习惯或不引起冒犯的愿望）中汲取营养。只要公民依法行事，刑法甚至根本不会关心他们的动机。在这方面，就我的构想而言，我们可以说它是一种“类似的共和主义”（Als-ob-Republikanismus）。【译者注3】诚然，在客观方面，它将刑法命令解释为一种协力义务的具体化。但是，从主观的角度来看，对这种观念来说，公民的外在表现好像他们把其政治共同体的维护放在了心上。

（三）一种自由的状态——这是什么？

 因此，这里的构想远不是表现出一种反动的倾向。事实上，其自身的视域限制在一个完全不同的点上：刑法协作义务的合法性根据，一种自由状态的维护。因此，对维护自由的关注确立了真正的公民刑法惩罚的正当性，但同时也限制了它。那么，一种自由状态是什么意思呢？在此，我也不宣称自己是原创。相反，我想抓住那种自由理解的最重要的特征，然后，正如我所希望的那样，在理论上尽可能地把握它。这种理解是在世界上那些民主宪政国家中发展起来的，像罗尔斯一样，我想笼统地称之为“西方”。

 我所重建的尝试始于将人理解为一种行为的本质。正如我在其他地方详细解释的那样，在我的理解中，行动意味着以称职的、也就是说以可证立的方式对规范性选项表态。实施犯罪行为的人，为他作出判决的人，以及在科学上准备这个判决，然后试图在教义学上对其进行归类的人，他们的共同点是这样的：他们都是将自己的行动建立在来源各异的规范要求之上的人（从技术性的明智规则，到体面和法的规范，再到道德和宗教规范），他们通过自己的具体行动来表明他们赋予相关规范生活实践的重大意义。在我的《公民的不法》一书中，我还没有意识到犯罪论也必须从人类学的角度出发：人作为一种表态的本质概念。直到在我的《规范确证与身份平衡》一书中，我才考虑到这一洞见，从而真正严肃地将我在《公民的不法》中已经宣布的犯罪论嵌入到实践哲学中。只有当相关者获悉实际上（in praxis）他表态的内容是重要的，在制度上承认一个个体是行动的本质，才会超越一个纯粹口头的、实际上无足轻重的妥协地位。因此，规范秩序及其适用应在尽可能的范围内建立起来，即无论他以行动的方式所实行的表态是这样还是那样，都会对他产生实践上的重大影响。【译者注4】正如我希望在上面阐明的那样，这就是我所说的共和主义的核心；协力义务只是这一洞见的反面，在一个公民秩序中，对于公民而言，根本重要的是这些公民自身。正如早已承认而也许过于强调的那样，这种秩序的主导概念是“自我规定”。只有一种作为自我规定的自由秩序才适合于一个由行动本质所组成的政治共同体。最迟自卢梭和康德以来，自我规定也被视为所有在哲学上令人满意的政治哲学问题讨论的起点。对某人进行规定意味着支配他，而自我规定的特殊性就在于支配者和被支配者是同一的。以自我规定的方式生活的人，他的行为内容并不是由他人先行规定的，而是他按照他的价值信念和目标自行确定的。因此，法特别是刑法的主要任务就在于确保这样的诉求，每个人应当可以按照其自己的理解过自己的生活。刑法可以做到的是：为公民摆脱一种令人瘫痪的恐惧和压倒一切的异己规定从而为塑造自己的生活做出贡献。

 当然，这只是一个极其一般的线索。然而，考虑到将这一任务规定具体化的目标，说得有点粗暴的话，刑法理论不应该假装比它更笨拙。哲学反思，加上过去两百年来在“刑法”实验田中积累的丰富实践经验，使我们有可能赋予它足够的轮廓。关于刑法规范的组织安排，这里的思路是如反对片面强调保护受到威胁的法益，因为它诱使将刑法的保护水平扩展得越来越远，并将其转移到真正侵害行为的预备阶段。与其从法益的角度思考，不如从法权关系的角度思考，【译者注5】除了保护的关切外，还要考虑到刑事禁令对义务相对人行动自由的影响。此外，刑法规定不能只存在于纸面上，公民必须能够信赖国家是在认真执行这些规定。一个接受事实上的法外空间或进行一种极富选择性刑事诉讼的国家，或许拥有一部精美的刑法典，但它不是一个完全意义上的自由国家。相应地，这同样适用于刑事诉讼法的设置安排。因此，调查措施和审讯方法决不能完全受制于效率标准，其还必须始终考虑被告人的自由权利；一个正常运作的法院组织，其还必须确保相关的限制在实践中得到遵守，而且违反这些限制会导致有效的制裁。

 当然，要求自我规定的公民，不仅是以一种以在法的面前负责的私人人格角色出现，从而对有效保护自己的人格不受伤害保持兴趣，而且还以对法负责的国家公民角色出现。康德在其《论永久和平》一文中拒绝了“法权自由在于做任何自己想做的事情，只要他不对他人造成不法”这样的观点，并以下面的概念规定取而代之：法权自由是“除了我能够同意的法律之外，不服从任何外在法律的权能”。在与贝卡利亚的争论中，康德明确提到了特别具有侵入性的刑法，这里所指的不是事实上进行的同意，而是一种可以合理预期的同意。鉴于“多元主义的事实”，康德所唤起的那种“纯粹法权立法理性”在只依赖立足于自身及其良知的个体统治者身上，已经找不到它的制度性体现，而这只能在适当的程序性安排中发现。在我看来，就迄今为止的历史经验而言，代议制民主或者其更进一步的发展——参与式民主——被证明是最好的统治形式。

 最后，一个自由秩序也不能满足于给其成员一定的行动回旋空间，否则，说得夸张一点，就是让他们听凭命运的摆布。相反，它必须考虑到这样一个状况，即一个对自我规定权的合格行使有赖于其他各种国家服务。诚然，在世界上所有社会中，刑法或许主要是针对下层社会成员的。然而，它至少必须嵌入到一个整体的法秩序中，这个秩序不会从一开始就抛弃任何公民，而是为他提供一个自我发展和塑造个人生活的机会——即使这或许只是一个很小的机会，从一个正常运作的教育体系开始，通过基本的基础设施和社会服务，到一个不会让他在执行其法权地位时遇到极大困难的司法体系。因此，决定一个刑罚秩序的合法性，决不能只看刑法本身。相反，这需要把相关的法秩序作为一个整体包括进来。

（四）“自由状态”的方法论地位

 在对我所说的自由状态给出简要说明之后，我想简要解释一下这个标准的方法论地位。为此，我将再次借鉴施塔姆勒的法哲学。施塔姆勒法哲学的核心之一是法的概念与法的理念之间的区别：法的概念将人类意志的一个类别与其他类别如道德、习惯与任意区分开来；法的理念定位于意志的根本正当性这一问题。与分类的概念相比，法的理念具有范导性。“它作为一项任务，其解决方案在任何特定情况下都不可能完全如愿以偿，然而这又是永远无法回避的任务”，因为对现行法是否合理的怀疑不难简单地推到一边而置之不理。当我在上面谈到刑法中的协力义务有助于维持自由状态的时候，这个任务的确定与施塔姆勒笔下的概念无关，而是与刑法的理念有关。每个刑法制度都需要这样的理念。我同意施塔姆勒的观点，即所有颁布的法都试图“成为正确的法律”，这不是描述立法者的实际动机，而是“立法”这种以言行事行为的客观意义。事实证明，正如施塔姆勒所说，很难“举哪怕只是一个实际的例子，在这个例子中，法意志的承载人不会主张其基本的正当性”。

 因此，某个刑法规定只是没有完全完成了既定的任务——哪些不能说？这个发现决不能一开始就排除参考该任务对它们进行解释、评估和进一步发展它们的可能性。实证法律材料与其解释所依据的任务确定之间，有多大程度的偏差是可以接受的，这取决于各个科学共同体的习惯，尤其取决于所选的文献形式：犯罪论的论文比评注会更自由。但是，这种差异不能过大。一部刑法作品只能被视为上述意义上的一项启蒙事业，如果该作品在相关刑法规定中呈现出评价的主张，即便这种主张是初步的。如果情况不再是这样，那么就应当公开它是什么：作为一个与之相对的方案，而非作为对所指法律规定的（尽管是批判性的）一个内部解释。始终以非世俗为目标的刑法，与旨在作为一种工具为执政的政治团体利益而恐吓和惩戒民众的刑法一样，它们都超出了这里作为根据的视野。从这里所代表的对刑法自由理解视野下发展出甚至超越它的个别思路，尽管这里并不排除这种可能性，但人们必须始终牢记：它们现在出现的意识形态的色彩已经完全不同，这些色彩化带来了所有被误解和滥用的危险。

 一般来说，所有刑事法律科学意义上的基本讨论，都会被问到这个讨论是在哪个层次上进行的：讨论者是否关注一个原则上被普遍认为具有权威性的法律理念？在托马斯·库恩（Thomas Kuhn）之后，人们还可以谈论一种正当性的范式，从而正确并可能比现在更一致和更全面地应用它？还是只是争论哪种法律理念、哪种合法化范式是正确的？简而言之，现有这种争议是否可以被定性为在承认特定法律理念前提下的争议？或者是关于法律理念性质的争议？这绝非纯粹的学术差异。面对对手质疑我作为基础的正当化范式的相关性时，当我试图用只有在我自己的合法化范式中才有意义和论证力的论点来反驳他的这个反对意见时，我就会犯一个范畴上的错误。这种差异对跨文化对话同样非常重要。这取决于如何将我在前文展开的思考纳入中国的讨论。当然，许多情况下，这种分类本身已经存有争议。对一个群体而言显得是自身法律文化的实质内容，对另一个更强调国内刑法思维的本土化发展的群体来说就是一个外在的异物。严格意义上来说，这个争议不能从科学上获得裁决。最终，它以最清晰的方式表明，法律科学的基本讨论，尤其是跨越不同政治文化的讨论，始终都是政治性的解释之争。不仅仅是作为实证法的解释者，而且作为科学家，我们都无法逃避“权力”这一话题。

四、作为集体自我确证表现的刑罚

（一）报应的困境

 犯罪人违反其协力义务对现有自由状态的侵犯，用黑格尔的话来说，这种违反就是他的否定，这种协力义务的违反与刑罚相矛盾，反过来又被否定了。报应只能是否定之否定。对刑罚理论从过去到现在的讨论中，类似的这些说法已经足够熟悉了。然而，它们却常常成为粗俗嘲笑的对象：它们没有具体内容的模糊词汇，只是根本无法公正证明现代主义者对理性要求的抒情诗而已，尤其在涉及施加刑罚这样严肃的事情的情况下。寻找模糊的东西当然不是一门艺术。用德国启蒙思想家利希滕贝格（Lichtenberg）的话，可以发现“大象和贵宾犬……可以找到谁知道什么是黑暗的”。诚然，黑格尔的精确有时会给人含糊不清的印象。但这种印象是可以消除的。我想在以下就此试试。

 我想从一个普遍的顾虑开始，这里概述的概念从中可以大致看出来。继德国法理学家克里斯托夫·穆勒斯（Christoph Möllers）之后，这种顾虑可以被视为报应的困境。一方面，我们期望一种合理的刑罚理论能够在违反规范的内容与制裁的“刑罚”之间建立一种客观合理的联系。另一方面，我们要求刑罚与规范违反之间保持距离，即不要以制裁的名义重复它。报应非常好地满足了第一个要求，但对第二个要求似乎并不怎么让人满意。在其令人敬畏的术语表象背后，难道没有隐藏一个道德上极不光彩的关切——复仇的渴望吗？没有哪个哲学家比叔本华（Schopenhauer）更有力地表达了这一谴责：“所有通过施加痛苦而进行的报应，如果没有对未来的目的都是报复，而且除通过看到他人给自己造成痛苦来安慰自己所遭受的痛苦之外，再无其他目的。这是恶意和残忍的，而且在道德上也是不合理的。”

 然而，在19世纪，对粗鲁报应表达忧虑的并不仅限叔本华这样的哲学另类。普鲁士保守主义的法哲学家弗里德里希·尤里乌斯·施塔尔（Friedrich Julius Stahl）也着重指出了这种刑罚正当化模式悬而未决的一面：“如何通过对违法者施以恶害恢复受到损害的秩序，对这种行为的刑罚不可否认？第二个恶害来到这个世界的事实，并没有消除第一个恶害中包含的矛盾。”在这里，施塔尔回到了几十年前由叔本华所厌恶的黑格尔曾雄辩地表达过的一个看法：仅仅因为另一个恶害已经存在就想要一个恶害是不合理的。针对这种批评，刑罚的报应论正当化根据只有在这个前提下才可接受：刑罚被成功地赋予了一种积极意义，这种意义超越了黑格尔所反对的两种恶的消极顺序，但却无须诉诸传统预防论的重点即威慑、校正和无害化。

（二）作为“当罚性象征”的刑罚

 犯罪与消极报应间的矛盾有何积极意义呢？我给出的答案的出发点是一个简单的、乍一看几乎有些平庸的事实：犯罪人与判处其刑罚的人有一个共同点，也就是他们作为行为者的特征。他们犯罪的或给与刑罚的行为并不是像“犯罪”或“刑罚”一样，是一个抽象的客观实在，它们是判决或合法化的对象。与犯罪行为一样，判处刑罚的行为也具有表态的特征。但表态总是包括二个结论：他们通过肯定一件事，从而否认另一件事，反之亦然。由于他对自己实施的违法行动选项表示了同意，因此犯罪人也就对他违反的规范的要求含蓄地表达了否定态度。对被告人行为的法律后果作出判决的法院，面临的选择是该行为是否具有刑罚当罚性呢。从上述意义上回答这个问题，法院一方面拒绝违法者带入到世界中的对立规范，也就是对这种对立规范说不，另一方面也因此确认和强化了被惩罚的人所破坏的规范秩序的权威性。

 因此，惩罚首先是一种符号，根据康德也可以说是“当罚性的符号”。借助符号，感性的个体内容形成具有普遍精神意义的载体，“其内容纯粹而彻底地扎根在意义的功能中”。刑罚也是这样。它在正当化理论中的重要性在于其作为一种交流行为，更确切的说，“从否定犯罪发生这一法律的立场出发”，是“作为语言的惩罚”。就这方面来说，与预防理论的设定不同，关于惩罚或不惩罚的决定并不属于制作（Poiesis）的领域，【译者注6】而是属于实践（Praxis）的领域：它并不服务于集体的自我确证，而是回答“我们想成为谁？”这个问题。它实现了这种自我确证。【译者注7】

 因此，与行为实施相关的塑造个人和社会的期待和希望并未被宣布为非法。然而，从正当性理论上来看，它们却处于次要的地位。当然，威慑有犯罪倾向的公民以及鼓励守法公民的做法却是值得欢迎的。用海尔施纳(Hälschner)的话来说，这很重要，因为在“良序的、健康的国家生活”中，个人犯罪行为不能立即危及到处于政权地位中的国家权力。然而，这只有“在这个前提下才有意义：法持续不断地发挥其根除犯罪的威力，从而在犯罪人与其他所有人心目中维护其权威和威力的地位”。因此，这里的概念并不拒绝对刑罚的各种个人和社会的心理后果表示满意，它只是拒绝将刑罚的正当性决定性地建立在实现这些后果的能力之上。这样做意味着不再按照刑罚内涵对犯罪人说话，而是通过他向其他人发话。然而，借用康德针对刑罚预防论根据的著名批评，这将意味着将当事人降格为财产法的客体，即否认他作为称职的买卖人而应得到的认可，以及拒绝对其交际相关贡献所应得到回应。

（三）为什么要刑罚？

 有能力的符号使用者，他们不会以结结巴巴或模糊不清的方式，而是会以详尽、简洁和易于理解的方式来表达他们的交际关切。这些对“精湛”语义的要求同样对刑罚“法律符号” 的使用有效。因此，法的惩罚性立场决不能以其他的方式，而只能以具有社会说服力的方式来表达所提及的含义这种方式来实现。诚然，通过确认犯罪人违反规范的决定性与法共同体自我理解的相关性，法院最终还是作出了与从一开始就依法行事的公民一样的努力。但与此不同，法院面临的不仅是一种存在可能的而且也是事实上可以实施的对刑法规范秩序的否定。犯罪人提出了宾丁（Binding）曾经说过的权力问题，法共同体对此必须给出适当的回应。其做法是，通过施以刑罚从而将犯罪人降格为“次要的人和被克服的人”。因此，法共同体通过惩罚的方式，从而确保犯罪人所施加的强制能够反弹到罪犯本人身上。通过这样做，法共同体表达了权力事实上仍然属于自己。通过这种方式，某些“原始的反应机制”在精心设计的、高度仪式化的符号语言框架内转化成了有意义的符号。

 社会对这种转变过程的广泛接受证明，喜欢将自己描述为“世俗化”的旧社会与现代社会之间的差距并不像有时声称的那么大。正如加拿大哲学家查尔斯·泰勒（Charles Taylor）指出的，弥合世界大厦裂痕的必要性决不仅限于传统社会。现代社会有属于他们自己的恢复规则，它们通过这些规则重申被破坏的秩序，而且将刑罚置于其中心地位。任何责备其不合理的人，严格意义上却都无法对此给出反驳。但是，他没有认识到实践哲学可以而且应该只能实现什么：综合现有的信念结构，而不是重新创造它们。尽管哲学家比普通人掌握更精妙的方法论工具，但他们不能凭借自己的职业要求拥有更深刻的道德洞察力。因此，普通道德意识的自我说明，并不意味着将其暴露在指责或揭穿的批评之下，而是帮助它更好地了解自己。正如开始所指出的，这里概述的刑罚论概念实现了这一点，这是它想要被衡量的主张。

 对于犯罪人来说，判处刑罚这种方式符号的使用，通常毫无疑问会产生影响深远的甚至是威胁生存的后果，因为它不仅有抽象的谴责，而且还干预了他现有的意志以容忍他感性的现实。用黑格尔的话说，刑罚剥夺了他想要保留的东西：他的自由、他的财产和财富，最坏的情况下甚至他的肉体存在。在我们的文化中，身体、行动自由和处置自己物品的权利被认为是核心的“自由标志”，这绝非偶然。然而，犯罪人的犯罪行为并没有改变他是而且仍然是公民这一事实。正因如此，他并没有被免除对现实自由秩序方案得以成功承担的责任，改变的只是他承诺的内容。依法行事的公民通过允许他人拥有自己的自由，从而对稳定真正的自由状态做出贡献。在犯罪人这里，其首要的履行义务转变为次要的容忍义务：因为犯罪人违反了所有合法性的基本公理即只有以履行义务为代价才能获得自由，所以他不得不忍受以他自己的代价确认享有自由与履行协力义务之间不可分割的联系。这种确认方式的名字就是“刑罚”。

 刑罚如何从细节上设置才能具有社会公信力，这一方面取决于文化背景，另一方面取决于相关社会当前的安全水平。康德心目中的先验性说法，即字面上理解的以牙还牙的惩罚（talion），在这里并不合适。当今，至少在欧洲的文化精英中，被康德和黑格尔认为属于理所当然的死刑被认为是野蛮的，而且被视为在刑罚法律标志方面不合适的感性代表。只有一件事是必不可少的：国家必须通过其刑事司法系统的设置明确无误地表明它对刑事犯罪的否定是认真的。“礼貌性的权利毫无意义。”如果国家满足于慷慨地颁布刑罚规定，但不确保它们有规则地得到执行，那么在某些时候，它表演性的自我表现就会变得像这样的父亲一样难以置信：他责骂孩子的恶作剧，但自己又忍不住笑了起来。用我认为刑法黑格尔学派中最重要的成员莱因霍尔德·科斯特林（Reinhold Köstlin）的话来说，“尽管有所有反对它的抗议，但不公正仍将继续存在，而且声称自己是有效的”，从而削弱了法的现实决定力。过多的刑法规范往往比其过少的危害更大。

五、作为交往实践的刑罚

（一）作为意义生产者的实践

 犯罪与对其答责的刑罚都是有意义的行为：犯罪人违反其协力义务的要求，而刑罚证实协力义务的重要性。然而，在没有进一步解释的情况下使用“确认”一词，可能会对适用刑法的过程产生误解。讨论规范确认似乎暗示了对这一过程的一种不恰当的静态理解，尤其是与卢曼的“规范性期望”概念相结合时。根据该概念，规范在原则上起到稳定期望的作用。因此，损害被认可的规范，尽管其社会相关性得到了强化，但内容却保持了原样；其所蕴含的意义内容从一开始就由审判的法院确定，然后将待决的个别案件归入其中，仅此而已。这种方式事实上无法理解法律发展的动态。回想一下判例发生变化的情况。为了能够将被狭隘理解的确认模型应用于它们，人们不得不声称这样的变化并没有触及真实的规范内容，它只是去除了先前被认为错误解释的外壳，而这种解释掩盖了真理的光辉。然而，这种思路与可能是最近法律方法论中最可靠的见解——法律解释的创造性原则相去甚远，以至于它也将永久否定基于它的刑罚正当性确认模式。

 但是，在我看来，这个错误不在于这个模型，而在于对刑法上所表达含义的不恰当的具体化理解。含义绝非是给定的。与所有规则柏拉图主义的实体性形而上学（subkutanen Metaphysik eines jeden Regelplatonismus）相反，即使它披着实证主义的外衣，含义也不是静候足智多谋的语言使用者发现的宝藏。相反，语言内涵是集体行动实践的结果。黑格尔使用“我，即我们；我们，即我”这个简单明了的著名表达为社会实践的基本结构披上了外衣。因此，伦理【译者注8】实体固然在某种意义上“预设”于个体主体之中——因为它们已经以多种行为和符号系统的形式发现了它，这些行为和符号系统在它们的相互作用中形成了“精神本质”，但是，正是通过这些众多个体间无数相互关联和相互关切的行动，“意志的实质在有机的伦理世界中得到了发展”。由此可见，涂尔干关于社会事实应被视为事物的建议是失败的。根据约翰·塞尔（John Searle）的说法，社会对象是“活动结构的占位符”（Platzhalter für Tätigkeitsstrukturen）。正如许多个人依赖于现有秩序一样，这种秩序依赖的个人将其视为权威，继续并进一步发展它。

 这也适用于意义的语言生产实践。“没有文字是自己读”；相反，就像每一种形式的实践一样，语言同样只存在于其实现中。由于个体表达只在一种语言的实践中才有意义，同样只有在实施中才有法律规范等规则。因此，语言“既不是先于说话者且独立于说话者的准自然量，也不是由每个说话者及其意图赋予的纯人工的产物”。这样的话，它既不符合从有生机的自然中所获得的个体发育模式，也不符合以工匠活动为标志的有目的的生产模型，而是再现了杜塞尔多夫语言学家鲁迪·凯勒（Rudi Keller）所说的“第三类现象”：个人的产品，其本身就是它们参与语言的产物。出于这个原因，意义生成规则既是预先确定的，又是由说话者支配的。它们适用于在当前语言实践中被视为具有相关性的范围和内容。这样在个别情况下，不可能对重复和新创造进行区分，因为每个规则应用中都存在（或多或少微妙的）意义转变的可能性。在这一背景下，洞察规则应用活动的创造性特征似乎是不可避免的。

 这种认识排除了对“确认”过于狭隘的理解。如果给定的一般标准，无论是法律规定还是司法原则，这一标准如果不能最终确定其对个案的适用性，那么它只能在与其相关的决定中以承认自己作为起点和归责点这种方式予以确认（诚然，这在法治下是不可或缺的）。在刑罚处罚行为中，确认甚至不是主要确认每个被考虑到的刑法条款本身，而是相信它们按照既定的方法标准，进一步发展成为具体的决定规范。简而言之，确认的对象主要不是对规范的具体解释，而最重要的是一种复杂的辩护文化：从专业发展中获得的理解，即如何以方法上正确的方式在不具有刑罚处罚性与具有刑罚处罚性之间划清界限。这将在下面更详细地给出说明。

（二）作为辩护领域产物的刑法

 意义是解释的结果。因此，他们预设了解释的标准：规范相关行为领域中意义归属的标准。与刑法相关的解释格式就是刑法。但由谁来确定它的确切内容呢？对此，“立法机关”这个经典答案并非充分的事实，几乎没有其他法律题材与其相比能够在刑法总论中得到如此明确的说明。从刑法总论与实际的相关性来衡量，它的法律规定数量几乎少得离谱。然而，对判例的引用，尤其是最高法院和高等法院的判例还远远不够，尽管对个别具体问题任何严肃教义上的贡献都源于对最高法院观点分析和研究的正视和重视。尽管如此，他们在解释方面却并没有垄断。一方面，每个教义性的说法都声称自己对所处理的问题提供了所有可能的最佳解释。另一方面，（最高）法院判决可能会得出一个具体的法律争议结论，但却不能讨论它所依据的法律问题。法院做出的决定是如何从这个讨论过程中做出的，法院对此并不关心。一个在很大程度上削弱了专业领域所采用的正当理由标准的司法机构，其在危及自己社会权威的同时，也将其专业声誉置于了危险之中。人们将自己定位于它，是因为它是强大的，而不是因为人们将其视为实践法律理性的一种受人尊敬的媒介。无论是肯定的还是批评的，德国最高法院非常重视处理他们认为值得注意的文献中的声音，这是有其充分理由的。

 只有当“刑法”不被简单地理解为一套仿佛自由浮动的规范秩序，而是像语言本身一样以一种面向使用的方式来理解，也就是说，只有将其理解为一种社会实践的高度流动的浓缩物，其内容永远无法被明确界定的时候，这些结论才是合理的。“每个细节都是行动，没有任何事情会自行发生……能干的法学家必须通过辩论来决定一切。”正如语言不是已经赋予说话者的一套规则框架，而是一个通过权力斗争不断改变的“意义建构程序”，刑法的规范化和评价同样不是客观地给予专门从事其解释的解释界成员。相反，他们“依赖公共语言斗争中相互冲突的定义尝试”。其中，由在等级和权重上差异很大的个体行为者提出解释建议，然后被其他行为者采纳、拒绝或更改。在这场“语义之战”的框架内，各种相互关联的陈述纠缠在一起，每一个意义的归属，无论是明确的还是隐含的，都包含有对那些因此而被抛弃的替代解释的拒绝。对此，“一切规定都是否定”（omnis determination est negatio）【译者注9】同样也是这种情况。正如美国文学学者和法学家斯坦利·菲什（Stanley Fish）所指出的那样，尽管在任何给定的时间点都有广泛的领域是基本明确的，“这个核心是由它现在（尽管只是暂时）控制的力量所创造的”。因此，刑法是意见形成机构尤其是法院在某一时间节点实现——在当时具有可能性——但原则上却可以实现归责标准的缩影。诚然，并非所有可以想象的解释建议都可以实现。但正如我想在美国实用主义者威廉·詹姆斯（William James)之后要阐述的那样，只有那些被认为可以提出建议而且能够认真讨论的人，他们的讨论才有可能被整合到通常的专业讨论中。无论如何，刑法尤其像在德国这样被强烈教条化的刑法，其特点是与强有力的现实相比，其替代的可能性远远过剩。刑法的变化在于其中一些可能性在现实中获得了力量，直到最高法院的判决为此发生了巨大改变，而其他可能性则从生气勃勃的假设降为死气沉沉的假设，即尽管在表面上仍然被讨论的立场，但没有人再认真地相信它们的优越性了。严格来说，甚至每一个文学上或司法上的评论都会改变刑法的整个结构，因为它们增加了其复杂性，尽管只是在最小程度上。以这种方式理解的刑法并没有明确的创造者。刑法的作者，如果这种情况下仍然想谈论刑法作者身份的话，那么他更像是整个职业刑法专家的共同体。用法兰克福哲学家克里斯托夫·门克（Christoph Menke）的话来说，“每个实践参与者，而且只有实践参与者才是实践的决定者”。

 但是，实践的参与者如何受制于那些没有办法对其解释的规范呢？这难道不是一个悖论吗？用决定论的话来说，一种伪装的决定论？这绝非可能。因为任意性在实践中并不存在。一方面，在一个文化已经先进的世界中，每个人都随着他的行动而行动，但也随着他的思想、感觉和感知而行动。他们象征性的秩序“将社会制度的（无意识的）存在的相关性划入个人”。因此，所有个人的知识和能力，甚至那些参与像刑法科学这样精致的实践形式的能力，都是以共享的知识和能力为条件的。即使最具创新性的举措也不是凭空出现的。“相反，它建立在很久以前就形成的形式之上，即使是非常英勇的创新者，他也必须首先通过训练和社会化来学习它们，然后他才能孤军奋战。”对刑法问题分析和处理的每一个建议，都是在特定的法律社会化基础上提出的，而且不可避免地会将其融入现有主题和思考中。它们不仅是个人的事件，而且总是社会的事件。

 科学表述不是个人的冥想练习，而是对进行中的辩论做出贡献，这一事实强化了这种约束的作用。因此，他们声称，他们的根据如此充分，以致于所有参与讨论的人都应该接受它们。然而，在这样做时，单个讨论的参与者却放弃了定义他或她贡献水平的能力，因为“什么是某事的正当理由”，正如维特根斯坦所说，这“不是我决定的”，而是交往伙伴的公众决定的。同样，在法的世界里，“如果它在正确的时间由正确的人以正确的方式呈现给有影响力的参考群体”，新的事物只会到来，而不会在“所提及脚注的边缘”或集体沉默的永恒坚冰中消亡。因此，如果不是出于个人信念，刑法学界的个别学者要避免有过于狂妄的幻想，至少为了争取在同龄人身上产生影响。相反，他将努力将不熟悉的事物化为熟悉的事物，即找到与他的交往共同体在方法论和法律“合理性潜力”上的联系。

 由此，每个刑事法律科学上的正当理由“都预设了比其本身有条理获得更多的确定性”。但重要的是，它不可避免要考虑这样一个事实：现有的法律制度不能（不可以）做出任何改变，而只能为现有问题的解决方案提供在功能上真正和纯教义性的替代方案，而且能够从整体上掌握和说明现有法律材料的合理性。无论多么敷衍地面对体制的权威来源和正当性标准，通过这个，每个提议的改变也证实了这个体制的权威性；如果一个人喜欢这个词，那么所有批评的论证都在于批评对所批评东西的依赖。通过特殊的方式，这种变化和稳定的双重效果适用于司法判决。因为尽管这些从一开始就重塑了法律现实，但在法律体系中的所有参与者中，他们都是最坚定地致力于保持连续性的语义。法院在个别案件中是确认还是否认被告人的刑事责任并不重要。这两种情况下，它们同样有助于再现合法标准的有效性。这些标准对具体法共同体中对下面问题的专业评估进行了规范，即是否将某一行为评估为对公民协力义务应受刑罚处罚性的拒绝。

（三）作为集体理性表现的刑法

 就正当性理论而言，这一发现有一个重要的缺点。正如刑法不是若干个人的产品而是集体实践的产物，每个确认这种实践具有决定性的个人行为都以某种方式代表了集体成就的终点，因为它赋予了其特定的含义，并为个人的表态框定了可能的范围。与歌德同时代的德国诗人让·保罗(Jean Paul)曲解了法学家的人生格言“检查一切并保持最坏的情况”，但无论从法的内部视角还是从以行为学为导向的哲学角度来看，事情都是相反的。立法、判例和法律科学的相互作用、相互遵守、相互参照以及必要时的相互纠正，表达了最大可能的法的理性。正如黑格尔所说，这是在“从四面八方交织于有限性”的定在条件下完全可以实现的（关键词：认知局限性、规范多元化和时间稀缺性）。因此，刑罚正当性的概念只有在科学性讨论共同体存在的前提下才能充分发挥其合法性，该共同体知道它完全致力于法律论证的标准，以及认真对待他们的发现并加以采纳的判例法。归根结底，正是这种共同理性的作用赋予了受到刑罚威胁的协力义务与其内容相关的轮廓，而且赋予了通过刑罚确认规范实践以特定的尊严。为这项工作提供所需的空间，事实上是法共同体可以为犯罪人所能提供的最好的空间。作为公民，他不能要求更多，但他可以对此提出要求。他总会得到吗？

【译者注】

 1.帕夫利克教授在《公民的不法》中指出了预防论的固有危险：“‘预防范式的核心规范问题……是其无度（Maßlosigkeit）’。所有的预防工作都是从安全的需要开始的。然而，安全是一个无法实现的目标，因为每一个安全水平总是可以进一步提高。反过来说，没有什么东西不能被视为威胁。这使预防具有没有完结的特性。预防永远是不够的，也永远是不够快的。在一位积极的国家和欧洲立法者手中，预防的想法也是一种扩大可罚性的总钥匙：‘无论走到哪里，人们总是听到刑法——有时更大声，有时更小声——在喊：放心吧，我已经在那里了。’我们有充分的理由担心，预防范式由于其固有的扩张逻辑，有可能剥夺刑法（尤其是刑事诉讼法）的学科身份，并将其纳入打击危险和指导行为的全面体制。人们越来越担心，刑法可能整个被移交给政治。”

 2.帕夫利克教授在《公民的不法》中这样描述协力义务：“犯罪行为人违反了他要为维护现有的自由状态做出贡献的公民义务。当然，他的不法行为并没有改变他是而且仍然是公民的事实。因此，他并没有被解除使现实的自由秩序计划得以成功的责任。只是，他的义务的内容发生了变化。依法行事的公民通过为他人留下他们所拥有的自由，来促进真正自由状态的稳定。就犯罪行为人而言，履行的主要义务转化为容忍的次要义务。因为违法者的行为违背了所有合法性的基本公理——只有以履行义务为代价才能保证自由，他必须忍受这样的事实：享受自由和履行合作义务之间不可分割的联系是以他为代价得到确认的，而这种确认就是刑罚。”

 3.帕夫利克教授在《康德的魔鬼民族及其国家》中基于黑格尔哲学探讨了这种“类似的共和主义”。“类似的共和主义”并不是古典意义上的公民共和主义，并不要求公民作出“非常的牺牲和行动那种志愿”，而是“个人对他所属情况的义务的简单适合”。与康德式的“魔鬼民族”构想相反，黑格尔认为，去政治意向的政治哲学会倒向“强制”的监控，现代国家需要公民的基本政治意向，但是这种意向又不能是卢梭式的“狂热的爱国主义”，否则就会导致法国大革命式的政治激情，从而陷入“绝对自由与恐怖”。在“类似的共和主义”中，个体只须做“在他的环境中已指出的、明确的和他所熟知的事就行了”。因此，黑格尔关心的是，没有什么比对国家及其成就的尊重更为壮丽的了，这种尊重在普通的生活进程中证明了自己，它首先表现为一种已经成为习惯的合法性态度。通过这种方式，个人为“每个人都有的基本秩序感”做出了贡献，而这种感觉又是“维持者”，是自由国家不可或缺的动机基础。

 4.帕夫利克教授在《规范确证与身份平衡》中使用了一种语言哲学的进路重新解释了他的刑法学和政治哲学方法，这种语言哲学的进路最核心的一点就是把意志、行为、语言和表态关联在一起。帕夫利克教授认为刑法典就是刑法上的评估模式。实施一个刑法上有意义的行为，也就意味着对刑法规范产生的义务表明一种态度，要么就是赞同，要么就是拒绝，而刑事不法也就是行为人表明的一种否定态度。“刑法不法在于行为人与现存刑法规范秩序相对立而设立了一种反规范（Gegennorm），并且通过他的行为可以认识到他承认这种反规范要优先于法之规范。因此，在此种构想看来，行为人的权力表达、行为人对一个陌生意志所施加的强制要理解为一种规范纲领的实施，尽管只是这样一种纲领——其可以被合理地解释为对适用于行为人的权威性规范秩序的反叛。行为人行为的意义添加（Bedeutungsplus）就在于这种规范的自我拔高——或者更准确地说——自以为是，这也就使‘他不仅要对民事损害赔偿承担可能的义务，而且在刑法上也要承担责任’合法化了。”

 5.帕夫利克教授在《公民的不法》中对法益概念进行了广泛而深入的批判，这一批判的简要概述可参见他的《从法益到自由的形态——论刑法基本范畴的本体论深层次结构》一文。在该文中，他借助同意、正当防卫和紧急避险说明了“法益概念有利于威权国家和集体主义论证模式的暗中延续”，法益概念已经不再适合于今日的规范性自我理解；应该用一种更有说服力的基本范畴来取代法益范畴，这种基本范畴就是黑格尔法哲学的“自由形态”理论。这里所说的“法权关系”其实就是黑格尔法哲学所表明的那种论证范畴：自由意志现实化自身将会呈现为一系列自由形态，包括人格、主体、家庭成员、市民社会成员和国家公民。而这样就不会产生法益及其载体的二元论划分。据此，在刑法上，对一个人格的外部自由（财产、身体完整性、生命等）的侵犯就是对人格本身的侵犯，而这种对他人人格的侵犯本身也是对自身人格的侵犯。正如帕夫利克教授指出的，“人格的外部领域不仅包括它的身体，还包括它的财产。因此，财产也被黑格尔理解为人格性的发散。‘财产的真意’在于我作为自由意志‘成为我自己的对象，从而我初次成为现实的意志’。由于财产和财富共同构成了一个人格在法权生活中出场的形态，对财产和财富的犯罪行为不亚于对身体完整性或行动自由的犯罪行为。因此，任何无视我的意志规定而获取我的财产或资产的人都是对作为人格的我的侵犯”。

 6.制作（劳动）和实践是古典伦理学中的一对范畴。正如里德尔所言，“实践的明智行动更加完善，因为它在实现出来时将行动者的完善表现了出来，而劳动者则似乎将形式沦丧于质料之中，因此也就不能导向劳动者的完善”。（[德]里德尔：《在传统与革命之间》，朱学平、黄钰洲译，商务印书馆2021年版，第27页。）也就是说，相较于制作，实践的目的是更为内在于活动之中的。因此，实践比制作更为完善和高级。帕夫利克教授在此处借用了这对范畴，以说明报应论的刑罚不是结果导向，而是意义导向的。

 7.帕夫利克教授在《规范确证与身份平衡》中指出，择报应论还是预防论不仅仅是出于理论偏好或者事关理论逻辑一贯性的问题，也不单纯是出于理论视野和学术讨论路径的考量，而是为了从更深的层次上呈现和反映我们所构想的人和世界图景，展示我们现代人日用而不知的世界观及其根本困境。正如他在本书的结语中所说，“归根结底，报应论与预防论关于刑罚根据的争论以这样一个问题为基础：我们，作为个体和群体，想要成为怎样的人”。因此，预防论或报应论的抉择背后体现的是现代人的一整套自我理解方式。在帕夫利克教授看来，预防论背后隐藏的是工具化和机械主义的世界观，导向的是人的物化、自然化和工具化，而报应论依据的则是“共和主义自由思想传统”。这种共和主义的自由观念是对自由最为一贯的表达。换言之，预防论的结果是刑法被“归为一种与危险作斗争并对行为进行引导的包罗一切的体制，因而，规范相对人的身份也被缩减为其有效的可被引导性的条件”。具言之，在这种刑法体系中，规范被视作是一种外在的“强制性机制”（Zwangsapparate），个体在面对这种强制秩序时只是一种可被引导（也可以说是监控和警惕）的对象。因此，作为规范相对人的社会个体也就被剥夺了规范参与者与规定者的地位，规范所形成的秩序对个体来说就是一个异己化的、外在给定的外在框架，可以与个体的意向、道德相分离，这也就导致了合法性与道德性的分离。这种监控者与被监控者的体系必然就会导致这样一种后果：由于在作为引导者的规范与被视作为危险之可能性来源的被引导者之间产生了一种“不平等的关系”，这种体系也就表现为一种“专家制的精英主义”。

 8.在黑格尔法哲学的语境下，伦理（Sittlichkeit）是从亚里士多德政治学当中借鉴过来的概念，表示一种不同于康德式的个人主义道德（Moral）的整体性规范，这种规范着眼于个体（公民）与国家内在的同一关系的生成。参见[德]里德尔：《在传统与革命之间：黑格尔法哲学研究》，朱学平、黄钰洲译，商务印书馆2021年版，第209页。

 9.这句话出自荷兰哲学家斯宾诺莎。黑格尔在这句名言中看出了事物是一个通过自我否定来成全自身的过程。