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非法利用信息网络罪是刑法修正案（九）新增的罪名，是指利用信息网络设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，发布有关违法犯罪信息，情节严重的行为。本罪的设立，将信息网络空间的预备性行为赋予独立实行行为的性质，对于严密信息网络犯罪刑事法网，及时有效惩治日益高发的信息网络犯罪，具有十分重要的意义。2019年10月21日最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对非法利用信息网络罪的司法适用相关问题作了规定，但是也应当看到，我国理论界和实务界关于本罪的司法认定仍存在较多争议，因此有必要对本罪在司法适用中的诸多问题加以梳理分析。

虽然我国刑法第二百八十七条之一将本罪的行为方式规定为3种，但归纳而言，本罪的客观行为方式主要包括两种类型：一是设立行为，其对象是用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组；二是发布行为，其对象为违法犯罪信息。对此，应分别予以研究。

与刑法条文中规定的设立公司、设立金融机构等不同，网站、通讯群组的设立不需要经过严格规范的程序，因而更为灵活。对于本罪中设立行为的把握，总体上应遵循文义解释的立场。法律文义是实施法治的基础性保障，文义解释是法律解释的起点。文义解释要求解释者根据日常的、一般的或法律的语言用法，对制定法内容进行的一种阐述性描述。可能的文义范围是类推和法律解释相区别的通行标准，也是文义解释的适用界限。基于文义解释的立场，本罪中设立行为的本质在于从无到有，因而设立行为指的是从无到有的成立、建立或设置，而不包括利用网站、通讯群组的行为。实践中有争议的是，针对网站、通讯群组的修改、完善、升级、运维、管理等辅助性行为，能否被认定为非法利用信息网络罪中的设立行为？对此，有人认为，通讯群组建立后事实上负责管理群组的也属于设立。笔者不赞同这种超出文义范围的观点。

关于该类行为的性质，应作区分性判定：如果实施的修改、完善、升级、运维、管理等辅助性行为发生于网站、通讯群组的设立过程中，且直接作用于网站、通讯群组的设立，属于设立行为的必经环节，应认定为本罪中的设立行为；如果实施的修改、完善、升级、运维、管理等辅助性行为发生于网站、通讯群组设立之后，该辅助性行为实际上并未作用于网站、通讯群组的设立，不属于本罪中的设立行为。但是，在网站、通讯群组设立之后，技术员、业务员、运营人、维护人等不同主体针对网站、通讯群组而实施的修改、完善、升级、运维、管理等行为，其社会危害性和刑罚当罚性不亚于网站、通讯群组设立者的设立行为，理应纳入本罪的惩处范围。在有证据证明修改、完善、升级、运维、管理等行为与设立行为存在犯意联络的前提下，可通过共同犯罪或帮助犯理论对该类行为以非法利用信息网络罪论处，但该类行为本身并非设立行为，而是赋予与设立行为同样的法律效果。

根据《现代汉语词典》的解释，发布即通过报纸、书刊、网络或者公众演讲等形式向外界传输消息的一种过程。发布行为的本质在于向外界传输或传播，存在一个由非公开到公开的过程，一般是向不特定多数人发布，因此，仅仅持有某种信息而尚未向外传输、传播，不属于发布行为。关于本罪发布行为的理解，应把握以下两点：

一是发布行为必须利用信息网络实施。本罪的总体属性是非法利用信息网络的一种犯罪行为，刑法关于本罪构成要件的规定中也明确指出利用信息网络实施，因此，利用信息网络实施是本罪发布行为的应有之义。利用信息网络实施的发布信息行为虽然种类繁多、形态各异，但根据实践情况，可进一步区分为两种类型：第一，把信息网络作为发布行为的具体实施手段，即通过信息网络媒介、平台、载体实施发布行为；第二，把信息网络作为发布行为的具体实施场所，即在网络空间中实施发布行为。出于法秩序统一的考虑，本罪中的信息网络，可参照2013年11月12日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）第10条关于信息网络的规定予以界定。此外，本罪的发布既包括本人实施发布行为，也包括组织、指使他人实施的发布行为。

二是运用目的解释方法对发布行为进行认定。与设立行为具有较为清晰明确的规范文义不同，发布行为具有一定模糊性，这也决定了对非法利用信息网络罪中设立行为和发布行为解释方法的差异。法律解释实质上是一个以法律目的为主导的思维过程，目的解释贯穿法律解释过程的始终。目的解释中的目的包括立法者的意图即主观目的和法律规定本身的合理目标或社会功能即客观目的，目的解释要求在对刑法条文进行解释时转向实质化视角，综合考量刑法的保护法益、行为的法益侵害、行为的刑罚当罚等因素作出妥当的结论。根据《解释》第9条规定，利用信息网络提供信息的链接、截屏、二维码、访问账号密码及其他指引访问服务的，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款第（二）项、第（三）项规定的发布信息。对此，需要从以下两个方面予以进一步把握：

第一，《解释》第9条对发布信息的规定，实际上是对发布信息的扩大化、实质化认定。一方面，通过将提供行为认定为发布行为，对本罪中的发布信息作了扩大化解释，由此也可将发布行为进一步划分为直接发布行为和间接发布行为两种；另一方面，将信息的指引访问服务认定为发布信息中的信息，是基于链接、截屏、二维码、访问账号密码等与信息的强关联性，即获得了上述这些信息的指引访问服务，就相当于获得了信息本身，其与获取信息本身在法效果上并无差异，这实际上是对发布信息作了实质化界定。从这个角度而言，司法解释关于发布信息的指引性规定，符合非法利用信息网络罪的规范保护目的，也是基于目的解释视域得出的结论。

第二，《解释》采用的哪些情形属于发布信息的表述，而不是发布信息是什么的概念式表述方式，实际上是对应当认定为发布信息行为类型的一种指引，其作用在于提示司法人员对于这几种典型的行为应认定为刑法第二百八十七条之一第一款第（二）项、第（三）项规定的发布信息，因此也并未排除将其他利用信息网络实施的信息发布行为认定为本罪中的发布信息。《解释》第9条关于发布信息的表述是典型的例示规定，其中，链接、截屏、二维码、访问账号密码是具体列举事项，其他指引访问服务是概括事项。“当刑法设置了概括性规定时，应当通过同类解释规则合理确定处罚范围。”根据刑法同类解释规则的操作原理，已列举的具体事项本身能够明示或者暗示等或其他+概括性词语的含义，或者作为等或其他行为模式的母体，因此，对于《解释》第9条中其他指引访问服务的认定，应参照链接、截屏、二维码、访问账号密码等所具有的共同本质特征，确保其他指引访问服务与链接、截屏、二维码、访问账号密码具有同质性、相当性。

根据刑法规定，本罪设立行为的对象是用于实施违法犯罪活动的网站和通讯群组两种，而发布行为的对象则是第（二）项的违法犯罪信息和第（三）项的信息。对此，应从3个方面予以把握。

从行为方式来看，刑法第二百八十七条之一第一款第（二）项和第（三）项都是发布信息，前者是违法犯罪信息，后者是信息，因而存在细微差别。总体来看，第（二）项发布行为的对象具有明显的违法犯罪性质，而第（三）项表面上看并不具有明显的违法犯罪性质，但是，行为人发布信息的目的，是吸引他人关注，借以实施诈骗等违法犯罪活动，相关信息只是其从事犯罪的幌子，且刑法条文明确规定第（三）项的信息系为实施诈骗等违法犯罪活动发布，此其一。其二，《解释》第7条、第9条关于违法犯罪和发布信息的分别规定中，并未根据不同的行为方式予以区分，这也从侧面说明，对于刑法第二百八十七条之一第一款3项行为所涉共同要素应当作出体系协调的解释。据此而论，刑法第二百八十七条之一第一款第（三）项中的信息实际上也是违法犯罪信息。从这个角度而言，非法利用信息网络罪的行为对象包括用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组和违法犯罪信息两种。

一是关于通讯群组的规范界定。本罪的犯罪对象中，网站和信息比较容易认定，但是通讯群组的规范含义则需进一步探析。当前刑法理论界鲜有观点对通讯群组进行专门研究，《解释》也未对何为通讯群组予以规定，通讯群组似乎是一个不言自明的名称。司法实务中，常见的通讯群组主要有微信群、QQ群、抖音群等。但是，信息网络的复杂性、流变性、交融性使得通讯群组的内涵与外延均存在一定模糊性，比如，通讯群组与论坛、博客、微博客、聊天室、短视频、网络直播等存在一定交叉，它们之间有什么区别？随着信息网络技术的不断发展，通讯群组还可能会出现一些新的形式，对此应予以充分评估。2017年9月7日国家互联网信息办公室发布的《互联网群组信息服务管理规定》第二条第二款明确，本规定所称互联网群组，是指互联网用户通过互联网站、移动互联网应用程序等建立的，用于群体在线交流信息的网络空间。合理借鉴该项定义内容，并结合非法利用信息网络罪的规范保护目的，笔者认为，应从功能和形式两个维度确定通讯群组的核心特征。

从功能上看，通讯群组应当具有在线互通讯息及在线交流信息的作用，这种在线交流信息是交互式的、即时的、多向的，而不是单向输出式的、异步的、点对点的。比如，手机通讯录或电子邮件中的联系人是一个群组，基于工作、好友、家人、同事等标签可以进一步将联系人组成不同的群组，通过电子邮件、手机短信将某个信息予以群发，表面上看似乎实现了群组的通讯功能，但由于该种通讯模式是单向输出式的，被群发对象之间并不知道彼此的存在，也无法进行在线交流信息，因而不属于本罪中的通讯群组。当然，通讯群组所实现的在线交流信息是一种可能性，并非现实层面必须完成在线交流信息。实践中，通讯群组的设立者完全可能用技术手段实现对组员的禁止发言或者信息屏蔽从而导致组员客观上无法进行信息输出，比如腾讯会议室主持人对参会人员的全体禁言，但这并不影响通讯群组自身具备的在线交流信息的功能。从形式上看，通讯群组必须通过互联网站、移动互联网应用程序等实现对多数人的聚合。

这里面蕴含两层意思：第一，通讯群组对组员数量的要求。根据我国刑法和相关司法解释关于3人以上为多数人的通识性界定，通讯群组中组员的数量应在3个以上，在信息网络空间中则是指代表个人存在的身份或账号的数量应在3个以上。第二，通讯群组需要对信息网络空间中虚拟的人进行二次重组，经由这一操作，分散的人实现了到组员的变化。设立或建立论坛、博客、微博客、公众账号、短视频、网络直播、小程序等平台都能吸引很多人关注，特别是在形成相对固定“粉丝”的情况下，一定意义上实现了对人的聚集，通过留言、互评、弹幕等方式也能实现人员之间的在线交流信息，但是这种聚集和信息交流更多是网络空间的开放式、无边界等特性所导致的网民自由流动和自主选择的结果，本质上仍然处于分散的状态。只有将这些分散的网民进行二次重组，并通过聊天室、直播间、交流群等方式实现聚集，才能视为本罪中的通讯群组。

二是关于违法犯罪的准确界定。本罪犯罪对象中，用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组和违法犯罪信息，都涉及对违法犯罪的理解。由于刑法条文在“违法犯罪”这一概括词之前还规定了具体列举事项和“等”或其他标识词，属于刑法例示规定，有人主张运用刑法同类解释规则对违法犯罪进行界定，有观点认为，对本罪中的“等”，应当作等外的理解，即不只限于该条所明确列举的类型，也包括其他违法犯罪，实际上也暗含了对刑法同类解释规则的运用。在刑法例示规定的适用中，概括词既是对已列举事项的说明，也是对刑法条文未明确列举但应当予以调整的行为的归纳，可以说是刑法同类解释规则运用中的重要参照物，具有十分重要的方法论价值。理想状态下的概括词应是对列举事项共同本质特征的准确归纳，但是本罪中的概括词“违法犯罪”并非准确归纳出具体列举事项的本质特征，而仅仅是对犯罪所涉对象一般法律特征的抽象表述，属于概括词不典型情形。从字面意思来看，违法犯罪包括所有的犯罪和所有的违法，因此，与对《解释》第9条中其他指引访问服务的认定不同，对于违法犯罪的界定难以运用刑法同类解释规则，而应在该规则之外寻求法理依据。

关于本罪中的违法犯罪，学界存在两种不同的观点。一种观点认为，这里的违法犯罪既包括犯罪行为，也包括一般的违法行为，即使发布的违法信息本身不触犯其他罪名，行为人也成立非法利用信息网络罪；另一种观点认为，本罪中的违法犯罪仅指犯罪行为或刑事违法行为，不包括一般的违法行为。这两种观点背后是扩大和限缩两种解释立场。司法解释对该问题作了回应，根据《解释》第7条，本罪规定的违法犯罪，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。据此，对于刑法未规定、仅由治安管理处罚法或者其他法律法规规定的行政违法行为，即使利用信息网络实施，也不应当构成非法利用信息网络罪。可以看出，司法解释将违法限定为属于刑法分则规定的行为类型的违法，实际上是在扩大和限缩两种立场中间采取了一种折中。对此，有学者指出，这一解释仍然存在疑问，该解释同样会导致利用信息网络实施一般违法行为的也构成犯罪，依然会造成处罚的不协调。笔者认为，这一观点不够严谨，需要作进一步解构。

应当看到，一方面，属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为，本质上还是一般违法行为；另一方面，属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为，当然存在向犯罪行为转化的可能性，而不属于刑法分则规定的行为类型的其他一般违法行为，或者因为违法性程度升高发生质变，或者因为与刑法分则规定的行为类型的关联性，同样存在向犯罪行为转化的可能性。

比如，卖淫嫖娼行为一般不属于刑法分则规定的行为类型，设立用于实施卖淫嫖娼行为的网站、通讯群组或者发布有关卖淫嫖娼信息的，难以被归为司法解释关于本罪违法犯罪的界定范围，但是卖淫嫖娼行为与我国刑法分则规定的组织卖淫罪，强迫卖淫罪，协助组织卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪，引诱幼女卖淫罪，传播性病罪等罪名具有紧密而直接的关联性，设立用于实施卖淫嫖娼行为的网站、通讯群组或者发布有关卖淫嫖娼信息的行为，极有可能转化为刑法分则规定的上述行为类型；

又如，虽然吸毒行为一般不构成犯罪，但是设立用于实施吸毒行为的网站、通讯群组或者发布有关吸毒信息的，往往与引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，强迫他人吸毒罪，容留他人吸毒罪等紧密关联并具有转化成犯罪的可能性。实际上，信息网络空间中违法与犯罪之间的界限并不清晰，而且具有随时转化的可能性。从这个角度而言，《解释》第7条并不会当然导致利用信息网络实施一般违法行为的也构成犯罪并造成处罚的不协调，问题的关键在于判定利用信息网络实施的一般违法行为与刑法分则规定犯罪行为类型之间的关联程度和转化可能性。这就要求解释者跳出对《解释》第7条的形式化理解框架，避免得出非此即彼或者一刀切式的结论，而转向更为具象化的视角，将非法利用信息网络罪中的违法犯罪解释为犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为，以及虽不属于刑法分则规定的行为类型但与该行为类型紧密关联、具有随时转化可能性的一般违法行为。

从通常意义上来说，作为设立或发布行为对象的网站、通讯群组或违法犯罪信息，既包括客观上真实的网站、通讯群组或违法犯罪信息，也包括虚假的网站、通讯群组或违法犯罪信息。但是，根据本罪客观行为样态并结合我国相关司法解释，应对本罪犯罪对象的真假属性作进一步精细化的辩证分析。

设立的网站、通讯群组，一般是指客观上真实的网站、通讯群组。实践中，为了更好地实施诈骗行为，行为人可能会通过伪造仿造、冒用名称等方式设立网站、通讯群组，比如假冒国家机关、金融机构名义，设立用于实施违法犯罪活动的网站，相对于被仿造、冒用的对象而言，行为人设立的网站和通讯群组具有虚假性，但是就网站和通讯群组的信息发布或传播功能而言，行为人设立的网站和通讯群组具有客观真实性。信息网络空间中，网站和通讯群组主要依托于网站注册账号和群组成员账号而存在，注册账号数和群组成员账号数是判断本罪情节严重的重要标准，但是注册账号和群组成员账号既有可能是真实的、具有与自然人对应关系的账号，也可能是虚拟的、虚假的账号。为确保刑法评价的精确性并充分关照网络空间自由与网络安全保障的平衡，对于网站和通讯群组的具体化把握尤其是关于情节严重的司法认定时，应将虚拟、虚假的账号予以剔除。发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪的信息，也应理解为客观上真实的信息，而不宜包含虚假的信息。根据《网络诽谤解释》第5条第2款和第7条第1款，如果行为人编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布或提供有偿发布信息服务，构成犯罪的，应以寻衅滋事罪或非法经营罪定罪处罚。在发布虚假信息行为已有明确罪名归属的情况下，为了维持罪名之间的相对独立性，且考虑到如果发布的违法犯罪信息是虚假的，就不会对制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品以及其他违法犯罪活动有实际意义的帮助和促进，其法益侵害性和刑事违法性尚未达到需要刑法调整的程度，因此，应将该类违法犯罪信息理解为客观上真实的信息，即确实是有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品以及其他违法犯罪活动的信息。为实施诈骗等违法犯罪活动而发布的信息，既有可能是虚假的信息，如虚构出来的事实，也可能是真实的信息，如发布的用于收款的银行卡账户。

本罪的主观要件首先是故意而不是过失，在此基础上，还应对本罪主观要件的具体内容展开分析。

本罪中行为人设立网站、通讯群组和发布违法犯罪信息的目的是用于实施违法犯罪活动或为了实施违法犯罪活动，由此产生的问题是，行为人的主观目的是否需要外化于客观情形？一种观点认为，单纯为实施违法犯罪活动而设立网站、通讯群组的行为不值得处罚，只有利用其所设立的网站、通讯群组实际发布了违法犯罪信息或者实施了其他具体违法犯罪活动，才成立本罪；另一种观点认为，认定非法利用信息网络罪，只应要求行为人实施了相应的网上行为，至于行为人客观上实施了相应违法犯罪活动，属于网下行为，不应成为非法利用信息网络罪的构成要件内容。应当看到，本罪的增设是针对利用信息网络从事其他犯罪的一种提前介入，实质是将部分犯罪的预备行为提升为实行行为，完成了预备行为的就视为犯罪既遂，是基于从严惩处网络犯罪刑事政策而作的立法设置，以实现对网络犯罪做到“打早打小”，属于风险预防逻辑，这就决定了对于该类预备性质的行为不需要像实行行为那样具有法益侵害的现实的、紧迫的危险，而且构成本罪必须达到情节严重，从而确保了该类预备性质的犯罪认定不至于泛化。据此而言，本罪中的主观故意具有相对独立性，不需要外化于客观的利用行为人所设立的网站、通讯群组实际发布了违法犯罪信息或者实施了其他具体违法犯罪活动。

刑法修正案（九）新增非法利用信息网络罪以后，该罪名在司法实践中得到了较为广泛的适用，据不完全统计，截至2022年5月，中国裁判文书网中刊载的非法利用信息网络罪裁判文书共640余份。本罪司法适用难题主要集中于客观行为、犯罪对象、主观要件3个方面。客观行为的厘定中，需要对设立行为、发布行为分别予以分析。犯罪对象的认定中，需要对违法犯罪信息和信息进行体系解释，从功能和形式两个维度确定通讯群组的核心特征，对违法犯罪作出合理框定，并对犯罪对象的真假属性予以辩证分析。主观要件的判定中，一方面确定主观故意的事前判断和事后推定规则，另一方面基于预备行为正犯化的法理和与帮助信息网络犯罪活动罪等准确区分的实用考虑，对主观故意内容作出具体化表述。

刑法修正案（九）新增非法利用信息网络罪以后，该罪名在司法实践中得到了较为广泛的适用，据不完全统计，截至2022年5月，中国裁判文书网中刊载的非法利用信息网络罪裁判文书共640余份。本罪司法适用难题主要集中于客观行为、犯罪对象、主观要件3个方面。客观行为的厘定中，需要对设立行为、发布行为分别予以分析。犯罪对象的认定中，需要对违法犯罪信息和信息进行体系解释，从功能和形式两个维度确定通讯群组的核心特征，对违法犯罪作出合理框定，并对犯罪对象的真假属性予以辩证分析。主观要件的判定中，一方面确定主观故意的事前判断和事后推定规则，另一方面基于预备行为正犯化的法理和与帮助信息网络犯罪活动罪等准确区分的实用考虑，对主观故意内容作出具体化表述。

来源：人民司法杂志社

作者：俞小海，上海市高级人民法院