作者:尚权律所 时间:2022-10-12
引言
感谢曹佳博士、陈晓勇检察员的授权,原文发表于《中国司法鉴定》2022年第4期,为阅读方便,脚注从略,如需引用,请参照原文。
概念维度与评价范式构成了科学证据问题的两个基础层面。前者属于本体论问题,所要解决的是:科学证据是什么?后者属于认识论问题,所要解决的是:如何评价科学证据的可靠性。在锚定概念内涵的前提下,对科学证据所作之评价才值得信赖。透过法学与哲学的双重视域,科学证据的概念分为三重维度,即科学性、技术性与法律性;而科学证据的评价分为两种范式,即理解范式与证成范式。大抵而言,作为主流的理解范式面临着诸多困境,无助于解决司法实践难题。相比之下,证成范式则具有理论与实践上的优越性,为科学证据评价指明了方向。
问题引入
随着科学与技术的快速发展,科学证据正日益成为法庭上认定案件事实的重要“利器”。正如达马斯卡所言,“在为法院判决提供事实认定结论方面,常识和传统的证明方法就遭遇了科学数据的竞争”。追根溯源,1619年Alsop v. Bowtrell一案是目前所查证到的最早运用科学证据的案件。自此之后,科学证据在各国法庭审判中可谓“大行其道”。在美国,从弗莱伊案(Frye)到多伯特案(Daubert),科学证据问题始终处于争议核心。《联邦证据规则》中有关专家证据的规则演变史实际上就是围绕科学证据问题展开的。在英国,科学证据的运用经历了一番曲折发展,1980年代后期,科学证据的名声受到一些冤假错案的影响。21世纪初期的一系列案例重新奠定了其重要地位。而在我国,以鉴定意见为代表的科学证据已然成为如今法庭上出现频率最高的证据种类之一。鉴于科学证据的这种发展趋势与重要地位,科学证据相关问题已经成为法学学者(尤其是证据法学和法庭科学领域的学者)所重点关注的议题。
尽管我国法学界围绕科学证据问题进行了大量探讨,但这些研究或是局限于对国外操作性规则的引介,又或是侧重于在我国现行鉴定人制度与专家辅助人制度下建构科学证据的具体评价标准。总体来看,法学界尚缺乏对一些基础性概念和理论的深入研究。有鉴于此,本文试从科学证据的“概念维度”和“评价范式”这两个层面对一些基础性问题展开探索。本文的中心论点是:从概念层面来看,科学证据具有三重概念维度,即科学性、技术性、法律性。科学证据的概念问题是一个本体论问题,在很大程度上决定了事实认定者应当如何评价科学证据;就科学证据的评价而言,当前主流评价范式是“理解范式”,即将“理解”视为科学证据评价的前提和核心。但该范式面临着诸多困境,对解决司法实践问题助益不大。因此,我们应当从“理解范式”转向“证成范式”,即视这种评价为一种寻找正当理由的过程。科学证据的评价问题是一个认识论问题。仅当我们能够为这种认识活动确立一种合理范式与框架,所展开的评价才能真正有助于事实认定。概而言之,唯有从“本体论”与“认识论”这两个层面透视科学证据,我们才能够真正把握问题核心,进而建构出合理可行的制度。
科学证据的概念维度:科学、技术与法律的纠缠
用苏珊·哈克的话来讲,科学证据是科学与法律“联姻”的产物。显然,要理解“科学证据”的概念内涵,必须从其“科学性”和“法律性”维度入手。除此之外,实际上还存在一个技术性维度。在多数情况下,科学与技术之间的区别严重受到忽视。库恩认为,这是因为在这两个领域中,“进步”(progress)都非常显著。然而,科学与技术至少在两个层面存在区别:其一,目的不同。科学旨在获得经过检验的知识,而技术则旨在将知识转化为能够满足人们需要的产品;其二,进步与否的评价标准不同。科学进步的标准主要针对的是理论更迭,即新理论是否比旧理论更简洁、更具解释力,而技术进步的标准则侧重于其效益性、可靠性等功能。在绝大多数情况下,科学证据的产生必须借助于相应技术,而技术能力的差异对所形成的科学证据质量必将产生决定性影响。因此我们不能忽视科学证据的技术性维度。科学证据是技术的直接产物。
概而言之,本部分将分别从科学证据的科学性维度、技术性维度和法律性维度解析其概念内涵。值得提醒注意的是,很多学者将科学证据的概念界定与评价标准混为一谈或不加区分。科学证据的概念所涉及的是其性质问题;而其评价标准本质上涉及的是其运用问题。
(一)科学性维度
“科学证据的本质特征在于科学性”,即这类证据是基于科学原理与方法形成的。然而,如何具体解释“科学性”?这个问题不存在唯一合理答案。整体来看,我国学者具有一种对“科学”或“科学性”作扩张解释的倾向。比如,邱爱民教授就认为,所谓“科学”,不仅是指知识体系,还指专门的智力活动,具体包括工具要素、主体要素、客体要素等。李慧博士则认为,科学证据的科学性同时包含了静态层面与动态层面,前者指具有较大确定性和精确性的系统知识,后者指科学性随着实践而不断发展,表现为一个过程。不可否认,这些界定在某些层面上抓住了“科学”这一概念的内涵。然而,它们都存在着过于泛化的弊端。在很多情况下,我们无法依据这些界定进而准确判断出某个证据是否具有科学性。比如,笔迹鉴定意见到底是否属于科学证据呢?依据上述那类扩张性解释,笔迹鉴定显然具有科学性。但美国法庭科学学会下属的法庭科学基金(Forensic Sciences Foundation)所开展的一系列早期研究表明:笔迹鉴定通常缺乏稳定性。尽管在进行笔迹鉴定时,专家们确实也使用了大量先进设备,例如,显微镜及其他光学辅助设备、摄影及其他成像设备等,但这些只能说明该项鉴定具有技术性,并不能表明其具有科学性。毕竟,很多非科学活动往往会被披上“科学外衣”。正是基于这种考虑,美国国家科学院国家研究委员会在《美国法庭科学的加强之路》这份报告中明确指出,“笔迹比较的科学基础需要加强”。
本文认为,准确理解科学证据的“科学性”应当从两个层面展开:其一,科学的经验性;其二,科学原理的可证伪性与科学方法的可重复性。
1. 科学的经验性
在司法证明语境中,任何可称为“科学证据”的实体都应当是经验科学的产物。原因在于:司法证明的核心任务是准确认定案件事实,而“所谓事实就是经验事实”,“是指人对事实之经验把握”。事实的经验性决定了用于证明这些事实的科学证据必须同样具备经验性。而唯有经验科学才能为我们提供具有这种经验性的证据。纯粹数学计算和逻辑推演所得出的结论不应当具备科学证据资格。这就是为何纯粹概率计算无法在法庭上被作为证据使用的原因。因为这种纯粹概率计算本质上是非“经验的”。
那么如何理解经验科学的“经验性”?亨普尔认为,这种经验性是指,相关理论或陈述必须依据我们的经验来检验,并且仅当它们得到经验证据之适当支持时,这些理论才是可接受的。波普尔对这里的“经验”作出了更为明确的阐释。他指出,科学中的经验仅仅是普通日常经验的延伸,二者没有本质区别。但与日常经验不同的是,科学中的经验“并不在于观察材料的机械的积累。经验是创造性的。它是由严肃的批判和严格的检验支配的、自由、大胆和创造性的解释的结果”。因此,经验科学之“经验性”可以从两个方面来理解:一方面,这种“经验性”以日常经验为基础。日常经验主要指普通人在生活中基于感官所获得的经验积累;另一方面,它又包括了那些基于特殊观察和实验而获得的经验。比如,以某种假设为研究对象,在受控环境中所生产出的可观察事件。大体上,前者是开始进行科学探究的基础条件;后者是进一步论证科学理论的必要条件。经验科学正是建立在这些经验材料基础之上,并且不断接受新的经验检验。当某类科学缺乏这种经验性联系时,它便是非经验科学。概而言之,经验性是鉴别经验科学与非经验科学的核心标准;而我们所关注的科学证据必定是经验科学的产物。
2. 科学原理与科学方法
科学证据之“科学性”还关乎两个具体层面,即科学原理与科学方法。许多科学哲学家都对这两个层面作出了区分。波普尔认为,科学原理是一些普适性的理论,而科学方法是关乎这些普适性理论的理论。皮尔斯则更强调科学方法的重要性,他认为,“科学由以构成的因素与其说是一些正确的结论,不如说是一种正确的方法”。通常来讲,在科学证据的形成过程中,既适用了科学原理,也遵循了一定科学方法。美国《联邦证据规则》规则702(c)就要求:专家证言须是可靠原理和方法的产物。由于规则702所涉及的专家证据包含了科学证据,据此可知,科学证据显然也必须产生于科学原理与方法。
值得特别注意的是,本文在这里将科学原理与方法视为判定一份证据是否为科学证据的“划界”依据,而非可采性标准。我国学者往往对两者不加区分。简而言之,这里存在两个逻辑层面:其一,一份证据是否为科学证据,这取决于其是否产自科学原理与方法;其二,一份科学证据最终是否可采,这部分取决于其所适用的科学原理与方法是否可靠。正如上文所述,本部分所探讨的是科学证据的概念或性质问题,因此仅关注第一个逻辑层面。具体而言,除了外观上的可识别特征外(比如,使用了专业术语、符号等),科学证据所赖以产生的科学原理与科学方法各自还具有其核心特征。
(1)科学原理的可证伪性
就科学原理来讲,可证伪性(Falsifiability)是其核心特征。一般而言,科学原理具有可证伪性(必要条件);而不具有可证伪性的理论则不能被称为科学原理,包括那些根本无法被证伪或者已经被证伪的假说、观点。比如,对末日审判的预言根本就无法被证伪,因此其显然不是科学原理;而随着人类对宇宙结构和性质的深入研究,地心说、日心说等理论早已被证明是错误的,所以也不能称其为科学原理。因此,可证伪性实际上是一种中间状态。它表明,科学原理应当具有一定解释力,与此同时,限于人类现有知识,人们无法主张该原理便是绝对真理,因此其始终被留待作进一步检验或反驳。
判断一个证据是否具有科学性,应当首先判断:为获得该证据而使用的“科学原理”是否具有可证伪性。在Daubert案中,第九巡回上诉法院实际上已经意识到这一点。但遗憾的是,当法院深入科学哲学领域,并试图将亨普尔的确证理论(criteria of confirmation)与波普尔的可证伪性理论综合起来,进而提供一个稳妥方案时,它实际上已经引入了不必要的混乱和麻烦。
在判决意见中,法院首先引用了亨普尔的观点:构成科学解释的陈述必须能够经受经验检验(empirical test);接着又引用了波普尔的论述:一个理论的科学性标准是其可证伪性,或可反驳性,或可检测性。就内涵而言,此二人的理论不仅内容相互冲突,而且本质上针对的是不同问题。简而言之,波普尔的可证伪性理论所确立的是划界标准,即如何区别科学理论与非科学理论。而亨普尔更多地是试图论证:经验证据在何种程度上为科学假说提供确证度和可接受度。因此,当法院试图去判断某个理论是否为科学原理或理论时,可证伪性才是其所应当关注的。只有当某个理论具有可证伪性时,我们才能称其为科学原理;而利用该原理所生产出来的证据,我们才能称其为科学证据。在很大程度上,亨普尔所提供的是科学原理的“可靠性”标准。“可靠性”标准所涉及的是可采与否的问题,而非科学证据的概念或性质问题。但是法院并未清晰认识二者的区别,而是笼统地将它们结合为一套可采性或可靠性标准。在该案的判决意见中,法院明确指出,“要求专家证言属于‘科学知识’,这就建立起一条关于证据可靠性的标准”。显然,正如苏珊·哈克所言,法院混淆了“科学性”(scientific)与“可靠性”(reliability)。
(2)科学方法的可重复性
就科学方法而言,可重复性是其核心特征。大体而言,“可重复性意味着使用相同的方法在相同条件下对同一事物进行测量得到相同的结果,包括过程和结果均可重复”。我国学者往往将科学方法的可重复性等同于其可靠性,并进而将其作为科学证据可靠性的标准。比如,陈敏等人就认为,“司法鉴定具有可重复性,意味着司法鉴定的结论准确无误,因而具有可采性,有相应的证明力,法庭可以将其作为定案依据”。实际上,这种理解存在很大程度上的偏颇。借用一位哲学家的隐喻来说明,即“将可重复性当作一条成功标准,就像是去买了许多份同一期的报纸,然后通过比较去看第一份报纸的内容是否为真”。简而言之,科学方法的可重复性并不决定科学原理的可靠性;相反,具有可靠性的科学原理却允许基于可重复的方法使其外化为可观察事件。因此,上述陈敏等人的观点实际上颠倒了因果关系。显而易见,无论是美国《联邦证据规则》规则702,还是Daubert案所确立的四个可靠性评价依据,都没有将科学方法的可重复性列为决定性因素。
尽管科学方法的可重复性不能被作为相关原理之可靠性的决定性标准,但其却可以被作为“科学性”的可识别的重要指标。库恩认为,科学知识如同语言,是一个团体内在的共同财产。语言正是通过具有可重复性的表达功能才为某个团体所共享。因此经验科学也必须基于可重复的方法才能为科学家共同体所识别。用一个简单例子来说明:当一个中学生刚开始学习牛顿力学时,他并不能深刻理解并接受该理论。但是通过重复地使用牛顿力学公式来解答一系列练习题,他能够意识并且逐渐相信该理论具有一定解释力。尽管如此,这并不意味着该力学体系就具有完全可靠性。当该学生用同一种方法去解答相对论语境下的练习题时,他就会发现牛顿力学似乎失效了。但无论如何,正是这种可重复性,使得科学知识能够在科学家共同体乃至外行人之间传播。反过来,我们就能够通过科学方法的可重复性进而大致识别出相关原理是否具有科学性。因此,我们应当将科学方法的可重复性作为“科学性”的可识别特征,而非可靠性特征。
综上所述,科学原理的可证伪性和科学方法的可重复性是判断某份证据是否具有科学性的重要依据。但具有科学性并不意味着该证据就必然具有可靠性。
(二)技术性维度
科学证据并非科学原理与方法自发生产出来的,而是相关技术的直接产物。尽管,在很大程度上,技术所涉及的是科学原理与方法的应用,但技术与科学并非完全等同。有学者认为,技术至少包含了下述内容:应用科学(applied science,与纯科学相对)、发明、对应用科学与发明之成果的使用,以及对现存器械的维护等。亚瑟明确指出了技术概念的三个层面:其一,技术是满足人类目的的一种手段;其二,技术是人类实践和相关器械的集合;其三,技术是为某种文化所拥有的设备与工程实践的全集。简而言之,技术是为实现一定目的而使用的设备、方法以及过程,它必须具有可操作性、实践性。就技术与科学的关系而言,一方面,现代技术在很大程度上依赖于科学,但这种依赖并非机械、被动地适用,其中包含着对相关科学知识的能动选择,以及翻译和重塑科学知识以使其能为技术人员所用;另一方面,技术的应用实际上又构成了对科学理论的检验,因此技术也推动着科学的发展。总之,技术和科学既相互联系,又相互区别。
科学证据是相关技术的直接产物,这一点本身很容易理解。比如,在DNA鉴定过程中,通常会使用DNA测序仪、多种基因分型技术等;而在毒物分析中,液液萃取、固相萃取等方法也得到广泛应用。可以说,DNA鉴定意见、毒物鉴定意见等所有科学证据正是在这一系列技术的运用下产生的。然而,要理解科学证据的技术性维度,我们还必须对技术本身之特性具备深刻认识。大体而言,现代技术具有复杂性(complexity)与可错性(fallibility)两大特点。
首先,就复杂性而言,现代技术不同于早期技术。正如有学者所指出的,现代技术有时甚为复杂,以致于没有任何个人能够理解整个技术系统,没有任何专家团队能够预测某种使用中的技术所可能产生的每一种结果。就此而言,复杂性既是客观的,又是主观的。其客观性在于:外在环境系统的不确定性推动着技术不断复杂化;其主观性在于:具有不同知识储备的主体面对同一技术问题会作出不同的复杂性评价。由此,在客观层面,为了使得科学证据具有更高精确度,实践中相应技术不断升级换代。而与此同时,能够理解那些技术的人则越来越少。对于更多外行(比如大多数事实认定者)而言,科学证据的技术复杂性在不断增强。
其次,就可错性而言,一方面,尽管技术复杂性的提升有助于应对环境的不确定性,但这种不确定性(或者说,错误率)并无法根除。无论多么精致的技术系统都无法达到百分之百的准确性。比如,尽管DNA鉴定意见的准确性得到广泛认可,但这类证据本质上还是概率性的。另一方面,随着技术复杂性的提升,必然有更多变量被整合到新的技术手段和系统中。人们在应用这些具有复杂变量的技术时,错误风险很可能会增加。具体到司法证明语境中,不仅过失致错的风险大大增加,而且当专家证人故意提供虚假科学证据时,审查这类证据的困难也将大为提高。
综上所述,在很大程度上,科学证据的技术性维度独立于其科学性维度。现代技术的复杂性和可错性蕴涵了科学证据的复杂性和可错性。
(三)法律性维度
尽管科学证据以科学和技术为其产生基础,但其直接目的却是推动司法证明活动的开展。因此,我们还必须在法律语境下理解科学证据。科学证据的法律性维度具体表现为如下两个方面:
第一,科学证据以法律程序为其外在生成框架。如果我们将科学与技术视为科学证据得以形成的内在机制,那么法律程序则为其提供了外在生成框架。所谓“外在生成框架”,简而言之,即科学证据的形成应当遵守相应的法律程序要求。相比较而言,普通证据一般产生于案件事实发生之时,而科学证据则往往产生于司法程序启动之后。正因为产生阶段的差异,较之普通证据,科学证据的产生则必须受到法律程序的严格规制。比如,我国《司法鉴定程序通则》就严格规定了进行司法鉴定所应遵行的程序性义务。原因在于:科学证据是以服务司法证明为目的导向的。因此,科学证据不能与司法乃至整个法律系统的要求和价值相冲突。否则,科学证据的目的便无法实现。就此而言,任何严重违背该外在生成框架的证据都不能称其为科学证据。比如,在我国,如果某个证据是由不具备相应鉴定资质的机构提供的(即便该机构的权威性得到全社会广泛认同),那么该证据便不具备形式合法性,或者说就严重违背了法律的程序性要求,因而也就不能称其为科学证据。再比如,在美国,根据《联邦证据规则》702,法官要对专家证人的资格进行审查,包括其教育背景、经验、在特定领域的专业知识等。同样地,如果某个专家证人不具备法律所要求的相应资格,则其所提供的证据也不能被称为科学证据。
第二,科学证据以证明案件事实为其核心目标。通常来讲,单个科学证据无法证明整个案件事实,而仅能证明与法律要件相关的某个或某些要素性事实。大体而言,我们可以通过如下这个证据推论链条以及示例(图1)来说明科学证据的核心目标:
如上图所示,法律语境中的科学证据通常被作为推论链条的起点,其作用在于通过为后续的一系列中间性推论环节提供证明力支持,进而为最终的要素性事实和基本要件提供正当理由。进一步来看,我们可以得到两点启示:其一,科学证据是否具有相关性部分取决于实体法。艾伦教授指出,“相关证据必须使一个要素性事实更有可能或更不可能”。既然如此,我们就必须首先能够确认要素性事实是什么?而实体法为我们确认要素性事实提供了基本指引。就此而言,只有在实体法所确立的大前提之下,我们才能够准确判断出科学证据的相关性。其二,科学证据的证明目标为实体法所限定。从上述推论链条中我们可以看到,科学证据最终是要为基本要件提供证明力支持的。而基本要件取决于实体法。比如,刑法中关于故意伤害罪的基本规定就是以基本要件的形式呈现的,进而这些基本要件便决定了整个司法证明的方向,由此也限定了科学证据的核心证明目标。
综上所述,科学证据的概念内涵具有语境敏感性(Contextual Sensitivity)。与纯粹科学研究中的科学证据不同,司法证明语境中的科学证据具有其特定的法律性维度。唯有理解这一点,我们才能够准确把握其内涵。
科学证据的评价范式:从“理解”到“证成”之范式转变
大体而言,科学证据的概念问题是一个本体论问题,即科学证据是什么或具备哪些属性?科学证据的评价问题则是一个认识论问题,即如何判断科学证据的可靠性及其证明力?这两个问题具有内在关联。唯有准确理解科学证据之概念内涵及其基本属性,才能够有效建构科学证据之评价方案。从历史演进来看,根据塔·戈兰(Tal Golan)的研究,十八世纪晚期以前,法官们对科学证据的可靠性问题并没有给予应有之重视,似乎认为其不成为问题。直到十九世纪,法律职业人士才真正意识到对科学证据进行可靠性审查的必要性和重要性。这种认知转变的背后实际上展现了人们对科学证据之内涵的理解转变。正如前文所述,科学证据的概念本身并不对任何这类证据的可靠性作出保证。因此,科学证据的概念内涵和基本属性决定了对科学证据进行评价的必要性及潜在路径。在此前提之下,如何具体地评价科学证据,则需要在遵循其基本属性的基础之上建构相应的评价方案。从这个意义上讲,讨论科学证据之评价,必以科学证据之概念探究为前提。
本部分的基本观点是:有关科学证据的主流评价范式是以“理解”为基础的,即认为我们必须首先理解科学证据(包括其背后的科学知识),然后才能对其作出评价。然而,这种“理解范式”在很大程度上难以实现,并且即便实现,也不必然有助于对科学证据作出准确评价。因此,我们应当放弃这种范式,转而建构一种基于“证成”(Justification)的评价范式。
(一)“理解范式”的核心命题及其困难
在司法证明语境中,对科学证据的评价显然不同于一般意义上科学共同体内部的同行评价。这里的评价主体主要是事实认定者,即法官或陪审团(员)。可以说,这种评价本质上是一种外行评价。“理解范式”认为:一定要让外行评价者“理解”相关科学知识,也即让外行“内行化”,才能对科学证据作出判断。基于这种逻辑,“理解范式”的支持者都必须论证一个核心命题:普通的事实认定者有能力“理解”科学证据。
实际上,这是一个非常概括且模糊的命题。我们可以从内部和外部两个层面对这个命题作进一步追问。内部层面主要关涉事实认定者本身,具体而言,它涉及两个问题:(I1)这里的事实认定者,是指单个法官或陪审员,还是指整个审判团体,比如,合议庭或陪审团;(I2)“有能力理解”具体指什么?是指事实认定者的认知能力(一种抽象的智识能力),抑或是指就法庭提供的信息范围而言,事实认定者所能达到的理解程度。外部层面主要关注法律所要求的理解对象,具体而言,涉及这样一个问题:(E)所要理解的科学证据包括哪些部分?基础数据、基本原理,还是技术性操作规程?需要理解到何种层面?下文将围绕这三个问题分别审视“理解范式”的基本观点,进而揭示这种范式所面临的困境。
第一,I1提出了一个主体问题。“理解范式”所要求的理解主体到底是谁?一部分学者认为应当关注单个事实认定者(单个法官或陪审员)的理解能力。比如,大量有关于此的实验研究所关注的正是单个陪审员在审判中的表现。另一部分学者则更为强调审判团体的理解能力。比如,艾伦教授认为,“问题不在于每一个单独的陪审员是否能够恰当地理解这类问题,而在于陪审团是否能够准确理解”。众所周知,审判实践中既存在独任审理的情况,也存在团体审判的情况。当审判团体作为事实认定者时,其个体成员的理解能力必定会影响整个团体对证据的理解。反过来,团体也必然会影响其个体成员的理解。“理解范式”的支持者并没有看到其中的复杂性。因此,当他们试图论证事实认定者有能力理解科学证据时,这里的“事实认定者”到底是指作为个体的事实认定者,还是指作为审判团体的事实认定者,这并非十分清楚。
第二,I2提出了看待“理解能力”的两种问题视角。从任一视角来看,“理解范式”都面临着困境。首先,如果将“理解能力”看作“认知能力”或“智识能力”,那么“理解范式”的支持者和部分反对者的观点都缺乏可靠依据。“理解范式”的支持者通常认为,事实认定者具备理解科学证据的认知能力。比如,艾伦教授主张,事实认定者在评价科学证据时所面临的困境并非认知性的(cognitive),而是信息性的(informational)。简而言之,他认为,事实认定者具备理解科学证据的认知能力或智识能力。只要提供给他们以充分的信息和适当的教育,他们就能够做到准确理解。而其他一部分反对者(包括一些法官)持相反观点。伊姆温克里德(Edward J. Imwinkelried)教授评论指出,“弗莱伊规则(the Frye rule)的首要原理就是这样一个假设,即普通的陪审员极其不具备评价科学证据的能力”。事实上,这两种看法都存在问题。一般而言,根据法律程序所挑选出的事实认定者基本都具有正常的认知能力或智识能力,这一点无可争议。但挑选程序所采用的仅仅是一个较低的“普通人标准”。通常来讲,普通人都能理解这样一个命题:嫌疑人逃跑多半是因为他确实犯了罪。这种理解是基于正常的智识能力和平常的生活经验。与此相反,并非所有人都能理解贝叶斯定理及其复杂的运算公式,即便给予他足够的时间和教育,一个智识能力正常之人也可能仍然不理解其含义。举一个简单的例子:在同一所大学修读物理学课程并投入同等时间和精力的两个学生,其最后考试成绩却可能差距很大。这便表明:普通人都具备正常的认知能力,但他们并非都具备理解复杂问题的智识能力。这一点同样显而易见。因此,艾伦教授的上述观点实际上缺乏可靠性,而反对者的意见存在同样的问题,即并非所有的普通陪审员都缺乏相应的认知能力。简单来讲,在认知能力方面,我们无法得出任何确定性结论。事实认定者中永远存在着具备较高智识能力的人,也永远会存在着智识能力相对较弱的人。因此,当将“理解能力”看作“认知能力”时,对“理解范式”论证实际上缺乏可靠基础。
其次,如果将“理解能力”解释为:就法庭提供的信息范围而言,事实认定者所能达到的理解程度。那么艾伦教授在一定程度上是正确的,即事实认定者面临着信息方面的困境。法庭所能提供给他们用以理解科学证据的信息总是有限的、不完全的,甚至是不可靠的。很显然,事实认定者在处理科学证据问题(尤其是复杂的科学证据问题)时往往会显得捉襟见肘。正如约翰·图里所言,“我们总是基于一些理由才会相信某些事情”。如果法庭无法为事实认定者提供充分的背景信息(background information)或理由,那么事实认定者的“理解能力”必将受到严重影响。在这种情况下,“理解范式”的支持者只剩下两个选择:其一,要求法庭为事实认定者提供更多进一步信息;其二,要求事实认定者搁置对科学证据的评价。很显然,这两个选择都不切实际。就前者而言,“鉴于对有限资源的竞争性需求,我们能够作出的努力存在一定限度”,在一些情况下,法庭所提供的背景信息必定存在短缺问题。就后者而言,“搁置评价”显然与事实认定者的裁判职责严重冲突。因此,当从这个视角来看待“理解能力”时,“理解范式”很难在实践中得到一致性适用。
第一,E提出了一个关于理解对象的问题。具体而言,对科学证据的理解包括哪些部分呢?这里存在两种基本意见。第一种意见认为,这种理解应当包括科学证据所涉及的绝大多数基础数据、基本原理,以及技术性操作规程等。在某种意义上,这种理解要求事实认定者本身完全成为专家(至少是业余科学家,amateur scientist)。我们可以称此为“强理解”。事实上,“强理解”往往很难仅仅在某一个案件的审理过程中实现。因此,为实现“强理解”,就必须对事实认定者进行事先培训。法官们被要求经常性地参加一些有关科学技术的工作坊,从而掌握或熟悉一些科学方法与原理。相关司法部门也适时提供一些专门的培训或指导手册。与此同时,蓝绶带陪审团(Blue-ribbon Jury)或专家陪审团(Expert Jury)也得到一些人的支持。从某种层面来讲,“强理解”要求事实认定者成为柏拉图笔下的“哲学王”。第二种意见认为,只需要能够对科学证据的内容做到基本理解即可,不需要对科学证据背后的复杂原理、方法和技术做到深入知悉。我们可以称此为“弱理解”。这种意见以艾伦教授为代表。他指出,“事实认定者无需全盘通晓特定专业领域的知识,反之,其目标在于掌握足够多的知识从而能够理性地对当前案件进行审议”。苏珊·哈克在一定程度上对此持赞同态度。然而,这两种意见都存在问题。
“强理解”所存在的问题显而易见。一系列因素决定了事实认定者不可能成为科学专家(甚至是业余科学家),比如职业分工、学科分化、司法资源有限等。“弱理解”显得非常具有吸引力。然而,这种意见仍然存在极大的模糊性。首先,何为“足够多的知识”?谁来判定事实认定者已经掌握了“足够多的知识”?学者们没有给出任何明确回答。这些问题被理所当然地认为可以留到实践中去处理。然而,如果事实认定者(比如一个钻牛角尖的陪审员)认为自己没有掌握足够多的知识,那么审判是否就需要转变为一种课堂式的学习呢?再比如,一个不负责任的陪审员在三心二意地听审了当事方所提供的基础知识介绍后自负地认为自己已经掌握了“足够多的知识”,但事实上是否确乎如此呢?其次,即便是那些已经掌握了“足够多的知识”的科学家,他们对某些科学问题也不必然能做到准确评价或一致评价。假设事实认定者果真掌握了“足够多的知识”,那么他们在评价时就真得能比那些科学家做得更好吗?最后,就某些疑难、复杂案件而言,所需要理解的科学知识可能非常之多,理解它们所要面对的困难可能十分巨大,甚至在特定情况下这种理解就根本不可能做到。由此可见,“理解范式”的支持者所提供的关于理解对象的两种意见(“强理解”和“弱理解”)都难以成立。
综上所述,“理解范式”的支持者对下述核心命题的论证整体上是失败的:普通的事实认定者有能力“理解”科学证据。
(二)“证成范式”的核心命题及其优越性
“理解范式”不仅在理论建构上是失败的,而且在对司法实践的指导层面也遇到了诸多困境。艾伦教授以“理解范式”为基础划分出了评价科学证据的两种具体模式,即尊从模式和教育模式。概而言之,“尊从模式”是指在不需要理解科学证据内容的情况下接受科学证据的结论;而“教育模式”是指通过法庭教育(主要是当事人所聘请的专家对事实认定者提供教育)从而使事实认定者在理解科学证据的基础上对其作出评价。可见,尊从模式和教育模式的划分立足于一个单一标准,即“理解与否”。而既然“理解范式”的上述核心命题无法得到证明,那么该单一标准显然也就不具有合理性。实际上,司法实践也不可能简单地诉诸于尊从模式或教育模式。在很大程度上,这两种模式都是理想化的、非理性的,对实践的指导意义非常有限。
整体来看,“理解范式”已经陷入困境。因此,我们有必要重新调整问题切入视角,将对科学证据的认知评价理解为一种“证成性”评价(Justified Evaluation)或者是一种基于正当理由的评价。
1. 证成范式的核心命题
“证成”是一个标准的认识论概念。在传统认识论中,“证成”是知识的一个核心要素。所谓知识,即“已证成的真信念”(Justified True Belief,简称JTB理论)。据考证,JTB理论源自柏拉图。它可以被简要地表述为一则有关知识之构成的公式:
S知道p,当且仅当:
(i)p为真;
(ii)S相信p;并且
(iii)S得到证成地(Justified)相信p。
JTB理论主张,当且仅当这三个条件同时得到满足时,我们才能够认为S具有关于p的知识。据此,证成实际上是一种介于单纯信念和知识之间的中间状态。通常来讲,当一个主体的信念得到证成时,意味着他所持有的这一信念以充分的正当理由为支撑,与此同时,该信念本身并不一定为真。尽管如此,对于多数认识论学者而言,证成具备真相导向功能,即人们通过为自己的特定信念寻求正当理由,进而不断地接近真相。例如,阿尔斯通就指出,一切关于认知证成的概念都是由一些条件所构成的概念,从最大化真相和最小化错误的目标来看,这些条件是令人满意的或值得称赞的。当然,有部分认识论学者不赞同证成的“求真”功能。比如,波洛克和克鲁兹从认知程序的角度对多数人的观点展开了质疑,他们认为,证成与真相之间没有关联;证成甚至并不旨在获得真相。然而,他们却也不得不承担,理性判断是证成的基础性目标。简而言之,一种证成状态可以与真相相背离,但必须以正当理由为基础,进而实际服务于理性判断。总而言之,为某种信念寻求证成,或者可以最大化地接近真相,或者至少能够促进判断的理性化。
切换到本文主题语境,科学证据的评价目标就是确保(在法庭审判语境下)这种评价最大化地接近真相并且最小化错误可能性,或者至少是一种理性评价。正如张保生教授所言,在司法证明语境中,“对事实性命题的裁决永远也无法达到100%的绝对确定性”。因此,对科学证据的评价也只能寻求最大化地接近真相。在某种意义上,这种“接近”正是通过寻找正当理由来实现的。与此同时,“证成”这一概念所指向的是“信念”或者说是认知主体所拥有的信念。“证成”活动的最后结果就是获得一个具有正当理由的信念。就科学证据的评价而言,外行评价者通过寻找正当理由进而形成的是一个有关科学证据可靠性的信念。
以上述概念铺垫为基础,“证成范式”主张:外行评价者对科学证据的评价是一个寻找正当理由的过程,其最终目的是形成一个信念判断,即是否相信该科学证据具有可靠性(或者该科学证据能够为事实主张提供一定程度的证明力支持);外行评价者的信念判断立足于其所拥有的正当理由,并且这些正当理由为信念最大化地符合真相提供保证。
根据“证成范式”的这一核心命题可知,外行评价者对科学证据的评价并不必然要以“理解”为前提。事实上,生活中许多重要的决策都是在“缺乏理解”的情况下作出的,但这并不妨碍这些决策的正确性和妥当性。举例而言,在拿到一份亲子鉴定书时,一位父亲未加思索地接受了该鉴定结论,并相信某个孩子为其亲生儿子。相比于事实认定者对科学证据的关注度和重视度,这位父亲对亲子关系具有同等(甚至更高)的关注度和重视度。但他却在不理解任何鉴定技术和相关原理的情况下坦然地接受了该鉴定结论。因为他基于其他一系列正当理由相信该鉴定结论,比如鉴定人员对此不存在利害关系、该鉴定机构非常权威等。由此可见,有关科学证据可靠性的信念并非必然要建立于“理解”基础之上。只要事实认定者具备正当理由,那么他们就能对科学证据作出评价。
进一步而言,何为正当理由?在司法证明语境中,正当理由就是指“证据”。当然,这里的“证据”应作广义理解,而不仅仅是指向案件事实的那类证据。概而言之,此处的“证据”是指法庭审判中事实认定者所能拥有的指向科学证据可靠性的任何证据,即任何能够使争议中的科学证据更可能为真或更可能为假的证据。根据认知证成的“证据主义”解释,“在某时刻t,S对命题p的信念态度D在认知上得到证成,当且仅当对p所具有的D与S在时刻t所拥有的证据相契合”。切换到法庭审判语境,我们可以得出下述公式化表达:
在法庭审理的某时刻t, 事实认定者S对命题p(即,科学证据具有可靠性,或,科学证据具有x程度的可靠性)的信念态度D(即,相信、不相信,或难以判断)在认知上得到证成,当且仅当对p所具有的D与S在时刻t所拥有的证据相契合。
据此,事实认定者对科学证据的评价应当结合其在审判时所拥有的“证据”来展开。与“理解”不同,这里的“证据”是广义的,并且包括了“理解”。具体而言,“证据”可以包含专家证言及其相关陈述、专家或机构的资质等级、事实认定者自身的背景知识、其他事实认定者的判断、与案件相关的其他证据、当事人对该科学证据的态度,等等。概而言之,“证成范式”所涉及的是一个多元标准,而不仅仅指“理解”这一单一标准。
2.作为一种范式的理论和实践要义
鉴于证成范式的实用性,这一范式收获了一定数量的支持者。托尼·沃德就指出,科学证据评价的主要规则是:以案件全部证据为背景,判断该科学证据是否具备“大概充分的可靠性”(potentially safely reliable)。事实认定者并不需要实际理解科学证据,只需要将科学证据与其他证据结合起来,判断是否能形成最佳解释。在一定意义上,保罗·罗伯茨也是证成范式的支持者。在他看来,裁决的合法性应当以充分的认知保证为基础,而不仅仅是获得专家或专家团体的认可。在对科学证据进行评价时,事实认定者的核心任务不是使自己理解这类证据,而应当在法律程序框架内以看得见的方式实现正义。科学证据本身应当以可理解的方式呈现给法庭,而反过来不是让法庭去花费时间学习并理解科学证据。专家资质等要素都可以成为判断科学证据可靠性的依据。大体来讲,尽管这些学者很大程度上都是证成范式的支持者,但他们并未明确将这种科学证据评价范式概括为“证成范式”,更未能就这一评价范式的基本内涵和正当性进行阐释。就此而言,本文提出“理解范式”和“证成范式”这一对范畴,用以区别科学证据评价的两种基本路径,从而明确勾勒出讨论的基本框架。进一步来看,无论是理解范式,还是证成范式,都是马克斯·韦伯所讲的“纯粹类型”。这种划分的核心价值在于帮助我们洞悉围绕科学证据评价探究背后的基本逻辑。
正因为理解范式与证成范式皆属于纯粹类型,所以司法实践中往往不是非此即彼的。实践中,事实认定者在评价科学证据时,往往既试图理解科学证据本身,又希望寻找其他的正当理由,以确认其可采性或评价其证明力。相关实在法规定亦可佐证这一点。例如,最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条规定了人民法院对鉴定书进行审查的重点内容,其中“鉴定所依据的原理、方法”是审查重点之一。根据最高院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十五条规定,鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求,这是审查要点之一。就此而言,要对这些原理、方法、过程进行审查,便要求事实认定者必须在一定程度上理解科学证据本身。事实上,“理解”和“证成”均在我国司法实践中得到体现。证成范式本身并不反对“理解”,其所反对的是将“理解”作为科学证据评价的唯一或必要条件,甚至为了追求“理解”,而试图将法官训练成业余科学家。在多伯特案中,伦奎斯特大法官就明确表达过这种反对意见。从这个意义上讲,本文主张证成范式的实践目标有两点:第一,反对为强化事实认定者的理解能力,而无限制地将科学训练带入法庭,包括以专家辅助人出庭的形式在法庭上就科学问题展开不必要的论辩;第二,推动建构更为合理的科学证据评价的证成标准,帮助事实认定者在无需介入过于复杂的科学知识前提下,有效地对科学证据作出评价。
3. 证成范式的优越性
究其本质,“证成范式”是一种实用性或实践性范式。相比之下,“理解范式”则或多或少是一种理想范式。“证成范式”的优越性主要体现在以下三个方面:理论的清晰性、决策的有限理性和司法的可操作性。
(1)理论的清晰性
“证成范式”的理论清晰性主要体现在如下几个方面:首先,避免了主体不清的问题。既然“证成”是一个寻找正当理由(或广义“证据”)的过程,那么无论是作为个体的事实认定者,还是作为审判团体的事实认定者,都必须为自己的主张提供正当理由。其次,与“理解”不同,“正当理由”能够以命题的形式在主体之间传递。这也就表明,“正当理由”具有可分性。尤其在二分式法庭背景下,审判法官审查科学证据可靠性时所提供的正当理由与陪审团评价科学证据证明力时所提供的正当理由可以相互区别。反过来,这也就能够融贯地解释这种法庭分工的合理性。再次,与“理解范式”对“理解能力”的假设不同,“证成范式”不需要预先设定任何关于“理解能力”的特殊假设。具有正常理解能力的事实认定者都可以根据其所掌握的信息自由地对科学证据作出评价。即便事实认定者不理解科学证据,他们也可以基于其他标准对科学证据进行判断。这也就避免了“理解范式”在处理“理解能力”时所遭遇的困境。最后,“证成范式”允许事实认定者在一些可能的情况下对科学证据及其所涉及的原理进行深入理解,与此同时,对于一些过于复杂的科学证据,“证成范式”允许事实认定者在不作深入理解的基础上作出判断。由此可见,该范式也无需面临上述“理解对象”的复杂问题。
(2)决策的有限理性
艾伦教授何以支持“理解范式”?相关线索可以在下述他的有关“理性”的论断中发现:“证据性活动在某种意义上是理性行为的一个子集。首要的目标就是对环境展开调查,并得出关于它的准确结论”;“那些无法理解证人所作之推理的陪审员们或法官们只能够接受或拒绝证人的结论,但无论接受还是拒绝都不是理性使然”;“理性决策可能性的降低违背了审判的深层次愿景(即通过理性的思考以追求事实认定的准确性)。……只有当事实认定者能够清楚地认识到一方专家意见为正确而另一方为错误时,其才能做出理性的决定”。根据这些论断,我们可以发现,艾伦教授对“理解范式”的支持实际上是以其“理性”概念为根基的。进一步而言,他的“理性”概念是一种接近“完全理性”的概念,其基本标准就是决策的“准确性”或“可靠性”。然而,从其本质来讲,这种理性概念与司法证明语境并不能较好地契合。司法证明所内含的“理性”是一种“有限理性”(Bounded Rationality)。
所谓“有限理性”,即承认决策活动存在两方面的限制:人类的认知性限制以及环境结构的限制。就此而言,一方面,“有限理性”表明某些错误是不可避免的;另一方面,“有限理性”承认某些错误决策仍然称得上是一种理性决策。何福来教授也明确指出,“事实认定中的‘理性’要求不能完全用‘可靠性’或‘准确性’来界定”。因此,当我们试图判断事实认定者对科学证据的评价是否理性时,我们应当适用“有限理性”标准,而非“完全理性”标准。根据“有限理性”标准,对科学证据的评价是否理性,取决于事实认定者能否提供充分的正当理由,而非取决于该评价最终是否准确或符合真相。只要事实认定者能够提出充分的正当理由,即便该评价最终是错误的,我们依然认为事实认定者在作出评价时是理性的。尽管本文认为正当理由有助于保证真相最大化且错误最小化,但正当理由并不能绝对地导向真相。正如许多认识论学者所言,能否获得真相有时取决于“运气”。概而言之,“证成范式”以“有限理性”为其基础,“理解范式”则根植于“完全理性”。然而,司法证明本质上是一种诉诸于“有限理性”的活动。因此,“证成范式”更加契合司法证明语境。
(3)司法的可操作性
“证成范式”的最后一个优越性在于司法的可操作性。上文已经指出,根据“理解范式”所划分出的两种模式(尊从模式和教育模式)在司法实践中都不是切实可行的。与之相反,“证成范式”则具有较强的实践性。这具体表现在如下几个方面。首先,事实认定者可以根据多元标准来判断科学证据。比如,当某个科学证据为国家级鉴定机构所出具时,事实认定者就能够将这一点视为科学证据具有可靠性的加分项。再比如,当科学证据的结论与案件其他证据相互印证时,事实认定者便可凭此认为该证据具有一定程度的可靠性。就此而言,事实认定者不必再陷于理解性困境中;其次,“证成范式”有助于优化庭审环境。相比于聘请专家出庭解释科学知识,提供正当理由来证明科学证据的可靠性更加简单易行。比如,在我国专家辅助人制度背景下,专家在法庭上就专业知识所展开的激烈交锋很可能会误导审理方向,并加剧事实认定者的认识混乱。再次,事实认定者对科学证据的评价能够更好地接受审查。在“理解范式”之下,事实认定者是否确实理解了某科学证据及其相关知识,这几乎是无法审查的。但在“证成范式”之下,事实认定者必须为其认定提供充分的正当理由,而这些正当理由便成为审查其评价是否理性的依据。即便在陪审团评议室,陪审员们也可以对彼此所提供的正当理由进行审查。最后,“证成范式”有助于促进社会纠纷的快速解决,节约司法资源,进而保障司法系统的良性运转。相比之下,“理解范式”则倾向于增加司法系统的负担,阻碍司法效益的提升。
结 语
“正因为科学证据之于司法证明的影响在不断增长,我们研究的重要性也在不断提升”。对我国而言,有关科学证据的基础理论研究应当引起学界重视。尽管各国对于科学证据的司法规制千差万别,但在基础理论层面所面临的难题实际是相同的。针对这些难题,国外研究人员已经展开了深入探讨,并形成了一定话语结构和解决思路。相比之下,我国法学界在这方面的研究尚有待加强。
针对这种研究现状,本文尝试性地对科学证据的概念和评价问题进行了一些探索,并且这种探索是在法学与哲学的双重视域下展开的。首先,本文对科学证据进行了概念解构,分别从科学性、技术性和法律性三重维度来透视该概念。科学证据的概念问题是一个本体问题,只有解决了该问题,我们才能锚定所研究的对象。尔后,针对科学证据的评价问题,本文划分出了两种评价范式,即理解范式与证成范式。通过分析理解范式所存在的问题,进而表明证成范式的优越性。科学证据的评价问题是一个认识问题,只有从认识论的视角出发,我们才能建构出理性的评价框架。大体而言,本体问题与认识问题既在一定程度上相互关联,又在很大程度上彼此独立。作为一个基础问题研究,本文并未提出具体的制度建构设想。事实上,这种设想必定涉及一个系统性工程,且必须结合各国制度的实际情况来确定。尽管如此,本文试图厘清了制度建构的方向。概而言之,有关科学证据的规则设计不应当以理解范式为其基础,而应当朝着证成范式所指明的方向前进。
来源: 刑诉理论工作坊
作者:曹 佳,华东政法大学博士后研究人员
陈晓勇,宁波市北仑区人民检察院检察员