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尚权推荐丨陈冉：论污染环境罪共同犯罪的“规范”性归责
作者：尚权律所 时间：2022-10-12
关键词：污染环境罪；共同犯罪；“规范”性归责
目次
一、污染环境罪共同犯罪认定的实践问题
二、传统共同犯罪认定进路的反思
三、污染环境罪共同犯罪的归责逻辑
继《刑法修正案（八）》之后，伴随着2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2013年环境解释》）和2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2016年环境解释》）的出台，刑法对环境犯罪的惩治呈现出积极严厉的打击态势。尤其是在2020年《刑法修正案（十一）》出台后，刑法对污染环境罪新增了四种加重量刑情形，分别针对水污染、土壤污染以及造成其他严重后果配置了七年以上有期徒刑的法定刑，从立法上进一步保障了从严的刑罚力度。从司法解释和2020年立法对污染环境罪修正的内容来看，对污染环境罪的惩罚从“严重污染环境”的基本犯到情节加重犯至情节特别严重的加重犯以及结果加重犯，社会危害性的评价内容既涉及“环境法益”自身，也涉及“人身伤害”这一辐射法益。在环境法益与传统人身、财产法益并存的情况下，围绕污染环境罪的罪过为故意抑或过失，在理论界引起了巨大的争议。而相较于学界激烈的辩论，司法实践对此问题大都采取了回避的态度，最为典型的体现即实践中大量污染环境罪共同犯罪的认定。有关污染环境罪罪过的争议并没有影响到我国刑法理论以“共同故意”为前提的污染环境罪共同犯罪的成立。[1]这一点从逻辑上看是有相悖性的，如果污染环境罪为过失犯罪，那么根据我国刑法仅承认共同故意犯罪的现实，司法裁判认定污染环境罪为共同犯罪无疑是违反了罪刑法定原则。因此，解决污染环境罪共同犯罪成立的基本逻辑显得十分重要，否则必然影响刑法的权威，削弱刑法在污染环境罪惩治上的规范化。
一、污染环境罪共同犯罪认定的实践问题
通过对中国裁判文书网污染环境罪共同犯罪裁判文书的整理，笔者发现，污染环境罪共同犯罪的认定有两个特点：第一，从共同犯罪主体来看，共同犯罪的认定类型较为集中，呈现在电镀厂、印刷厂等污染行业经营者之间以及经营者作为雇主与业务员、驾驶员等的共同排污行为。第二，从共同犯罪的认定逻辑来看，大量共同犯罪案件是按照《2016年环境解释》第7条“以共同犯罪论处”来认定的。以上两种典型类型可以归纳为污染环境罪共犯认定的两条思路。首先，从传统刑法理论共同犯罪认定思路出发，但这一思路将暴露出污染环境罪成立共同犯罪的关键：罪过的界定。其次，从司法解释对“危险废物”污染共犯的特别规定出发，基于污染环境罪中单位之间存在业务行为的共犯打击需要，司法解释明确了对“提供”“委托收集、贮存、利用、处置”行为的共犯处理。但对收买、运输等司法解释未明确的行为，是否可以认定为共同犯罪？司法解释共犯认定的内在根据仍需探究。
经过以上简单的分析，我们发现污染环境罪共同犯罪的认定必须解决两个关键问题：其一，污染环境罪共同犯罪的成立是否存在统一的共同犯罪认定逻辑，应当如何理解污染环境罪共同犯罪司法解释的共犯规定与传统共同犯罪理论的关系。其二，污染环境罪共同犯罪成立的理论基础如何确定。
（一）污染环境罪共同犯罪认定中对“过失”罪过的事实认同
根据我国刑法理论，共同犯罪成立的罪过基础只能是故意，那么对司法实践中认定的污染环境罪共同犯罪，我们自然只能倒推其认同污染环境罪为“故意犯罪”。实践中，污染环境罪中的“共同故意”大多是指行为人实施具体污染行为的故意，行为人之间互相明知对方的行为，一般表现为“合作”或者“指使”，通过互相配合，共同完成非法排污污染环境的行为。根据司法解释对污染环境罪共同犯罪的专门规定，明确“明知而提供......”，也客观证明了污染环境罪的共同犯罪罪过基础只能是故意。这里的共同故意，除了直接故意外还包括了间接故意。比如在一些企业中，对于环境保护相关规定的明显默示或者不积极的确认也被认定为具有共同故意。[2]
在污染环境罪间接故意的认定中，“默示”逐渐成为裁判文书主要的认定理由，关于“默许”“放任”的推定，甚至出现了与过失的认定相同的推理逻辑，这不免有违罪刑法定原则下司法明确的要求。如案例1：被告人齐某为某化工有限公司的法定代表人，在公司与另一有限公司合股经营后，委派蒋某参与新公司经营和管理，新公司主要以煤焦油为原料提炼柴油，在生产过程中会产生大量污水，该污水为危险废物，但新公司并未按国家相关规定对污水进行处理。被告人齐某被认定对污染行为未予阻止，放任危害结果发生，构成污染环境罪。[3]在这一案件中，法院认定被告人作为领导，虽然不存在客观的共同实施行为，但对污水处理问题不闻不问，在经营过程中不做安排，明显有悖生产经营常规，推定齐某应当知道存在非法排污情况。该案在罪过判断中，在认识因素上，法院根据“生产常规”判断行为人“应当知道非法排污”，在行为人主观认识的判断上，赋予的更类似一种应知义务或者注意义务，而不是对于行为人客观认识可能的判断。在意志因素上，法院以“不闻不问”认定行为人存在放任的心理，而“不闻不问”一般呈现出“不负责任”的状态，这种状态在职务犯罪领域的玩忽职守罪中较为典型，而实践中玩忽职守罪的过失表述也多为“不闻不问”。由此来看，污染环境罪间接故意的认定，似乎在套用“过失”的认定逻辑，在罪过的判断上，行为人被赋予了一种“注意义务”，[4]而这种注意义务被法院用来倒推了行为人的罪过。由于对此类污染环境罪罪过判断的困难，司法实践在判决中越来越回避罪过的表述。比如有学者对2014年污染环境罪848份判决书进行了分析，发现691份判决对罪过形态未有相关表述，10份明确罪过形态为故意，9份明确罪过形态为过失，138份表明行为人“明知”或“应当知道”。[5]实践中已经出现以“应当知道”的义务认知判断替代罪过的实质判断，甚至肯定污染环境罪为过失犯罪的情况。之所以出现以上争议，核心在于在污染环境罪共同犯罪的成立上，理论上固守“故意”才能成为共同犯罪的罪过基础，但实践中却已经出现了对污染环境罪过失共同犯罪的认同。
事实上，早在《刑法修正案（八）》出台之前，重大环境污染事故罪这一过失犯罪就出现了共同犯罪的认定。案例2：被告人杨某、蒋某违反国家规定，收购了3只工业用密封钢瓶。两被告人为切割方便，在未确认瓶内为何种残气的情况下，用扳手先打开了有少量残气的钢瓶阀门，瓶内残留氯气放出，两人吸入后感觉喉咙痒、不适，后两被告人又打开了另一只钢瓶的阀门，致使瓶内氯气冲出，造成重大环境污染事故。[6]在这一案例中，行为人“未确认残气”即进行切割，致使环境安全事故发生，被认定为过失犯罪，两人均被认定为重大环境污染事故罪，而这一案件中钢瓶的打开明显是两人共同行为完成，如果按照过失犯罪，两人行为配合发生的结果便不能归责于任何一个人，每个人只能对自己行为负责，那么对于共同完成的行为就无法实现整体评价。而判决最终认定两人共同对危害结果承担责任，而且量刑完全相同。这明显是套用了共同犯罪“部分实行全部责任”的处罚根据。在重大环境污染事故罪修正为污染环境罪后，社会危害性评价的内容更为丰富，学界围绕污染环境罪的入罪条件的多样性，出现了关于罪过认识的不同学说。持故意说的学者固然可以根据该罪在入罪条件上为行为犯的设置，认为该罪为故意犯罪；但在入罪条件“致使人身伤亡”这一情形中，关于“罪过”的故意认定便可能违背事实。对于造成人身伤亡型污染环境罪，在《刑法修正案（八）》修正之前，是作为重大环境污染事故罪认定的，修正之后，该罪罪名修改为“污染环境罪”，在客观事实以及犯罪成立要素均未变化的前提下，仅因为立法的修正便对其罪过进行不同的评价并不合适。因此，在污染环境罪为“结果犯”的情形下，其罪过只能是过失，对于两个或两个以上的污染者分别对环境实施污染行为，给受害者造成了相同损害的案件，其中不管哪一个环境污染行为单独发生都不会造成全部的损害后果，如果不认定共同犯罪，我们就无法适用“部分实行全部责任”，这也是为何司法实践基于惩罚需要在事实上承认过失共同犯罪的成立。对“致使损失”入罪情形的共同犯罪，这种情况事实上和《刑法修正案（八）》修正之前的入罪情况完全相同，实践肯定了共同犯罪成立。[7]
（二）意思联络内容的模糊与共犯认定范围的任意
根据我国刑法理论，共同犯罪要求必须存在意思联络。污染环境罪共同犯罪的意思联络存在两种情形：一种是明确的联络，表现为指使、授意等；另一种是不明确的间接授意。实践中雇主往往为了躲避法律责任，并不直接明确指使雇员或者劳动者违反国家相关规定，只是催促或者概括要求尽快处理、低成本处理。对于这种情形，我们以案例3说明，被告人屈某雇佣驾驶员彭某从事废水运输工作，2015年8月2日，彭某在屈某安排下驾驶装运废水的车辆前往污水处理厂，行驶过程中水温过高出现故障，屈某指示彭某将车开到修理厂修理，并多次要求屈某想办法处理车辆废水。同年8月6日晚，屈某以次日需用车为由，再次打电话催促彭某处理，次日，彭某将车开到通远桥并将废水倾倒桥下，导致下方河流出现1公里污染带，进而使得城区饮用水受到严重污染。法院在审理中认为，被告人屈某虽然没有明示驾驶员彭某非法倾倒污水，但其作为彭某的雇主，明知短时间内不可能有正规处理方式，仍再三催促彭某处理废水，法院依据“屈某事后没有补救也没有反对”认定二人间接形成主观的意思联络，构成污染环境罪的共同犯罪。[8]该案件法院认定意思联络的依据在于“明知短时间内不可能有正规处理方式”“事后未补救未反对”。作为意思联络的认识，行为人客观上并没有“违法犯罪”的指使或者诱导，并没有对细节以及具体行为的明确认识或者沟通，而只是抽象的、概括的可能认识。
在不明确授意的污染环境罪共同犯罪中，意思联络内容变得极为模糊，而认识程度也要求较低。如案例4：被告人叶某甲在未办理任何相关手续情况下，承租被告人汤某的山场作为冶炼点，并雇佣工人，将收购的废电路板等原材料进行焚烧加工，提取金属锭，共处置原材料200余吨。被告人查某在冶炼点建设期间，帮忙寻找场地和购买建设场地原材料。被告人汤某提供场地并帮助从事前期土地平整、修路、照看场地及在后期生产过程中协助运输原材料等工作。冶炼点建好后，被告人叶某乙负责冶炼点的后勤管理及联系车辆等工作。[9]以上叶某甲、叶某乙、汤某、查某构成共同犯罪，在犯罪意思联络认定中，法院并没有明确表述意思联络的沟通过程，而是客观表述汤某、查某、叶某乙从事的都是对叶某甲经营行为的辅助，基于叶某甲无环保手续的经营行为，对经营行为的辅助成为共同污染行为的证明。在这种情况下，行为人之间不仅对构成要件事实中行为性质、行为方式、对象、危害结果等方面的认识不确定，甚至双方之间并无沟通也不需要沟通。再如案例5：由被告人王某甲投资，被告人王某乙参与共同经营一无名电镀厂。这一案件中法院认定“经查，被告人王某乙曾因经营镀锌厂排放有毒物质，严重污染环境被判处刑罚。其明知该电镀厂无营业执照、无任何环保设备，却仍积极参与该企业的筹建、日常经营、管理，并造成了严重污染环境的后果，故其行为构成污染环境罪，与被告人王某甲属共同犯罪。”[10]法院认定共犯的根据就在于王某乙明知无环保设备而参与企业管理。[11]从案例3、4、5来看，基于环境保护义务整体性风险分配的需要，污染环境罪中的“业务行为”在共同犯罪的认定中被作为“意思联络”的体现，《2016年环境解释》也明确规定了包括业务往来的非法处置危险废物的共同犯罪的认定。除此之外，还存在非危险废物“业务行为”污染环境行为的共犯，司法解释对此没有做出规定，但实践案例中因行为人之间客观存在业务关系而认定其为共同犯罪。[12]
从以上案例来看，实践中污染环境罪行为人的意思联络可能因“业务行为”而不需要客观的“污染沟通”。法院一般根据违反国家规定，认定违规行为相互结合，共同严重污染环境。无论是一般的污染环境罪共同犯罪还是司法解释明确规定的情形，法院认定的核心都在于“行为”的结合，而并非污染犯罪意思的高度一致。
此外，大量将企业内部人员认定为污染环境罪共犯的案例中，也存在将“业务行为”作为意思联络的推定。此处具体分析基层被雇佣人从事的业务行为是如何被认定为共犯的：
第一种情况，如果企业没有合法证照，那么在被否定成立“单位犯罪”的情况下，作为自然人共犯，链条上的所有参与者都可能构成犯罪，基层被雇佣人被当然追责。如案例6：被告人邓某租赁某厂房非法开办电镀厂，并指使工人被告人李某、刘某将电镀过程产生的废水未经处理，通过暗管排放至工厂南侧无防渗措施明沟内，造成环境污染。此案中，法院认定雇主与雇员成立共犯，雇主的责任从量刑上重于被雇佣人。[13]但有些案件并没有追究被雇佣人的责任，比如上文提到的案例5，租赁者、介绍人、被雇佣人以及司机都没有被定罪，而是作为证人出现，只有经营者被追究责任。
第二种情况，在合法设立的工厂没有污水处理设备等情况下，也有少数案件追究被雇佣人责任。此类案件追究的一般是单位责任，大多案件仅追究单位主管人员责任，但也有追究基层被雇佣人责任的。比如案例7：这一案件认定的是天津市某汽车配件有限公司单位犯罪，但被追责的责任人被认定为共同犯罪，四名被告人均系某汽车配件有限公司职工，董某是公司法定代表人，负责公司全面工作；罗某担任公司副总经理，负责采购硫酸；刘某是车间主任，负责生产业务工作；费某是负责酸洗的操作工。[14]这一案件虽被认定为单位犯罪，但仍追究了基层“操作工”的直接责任。甚至在有些案件中，基层员工只是为运输污染物车辆开门、关门也被认定为共犯。
之所以区分以上两种情形，是因为企业本身合法与否影响到共同犯罪与单位犯罪的认定，根据司法解释对单位犯罪的规定，为实施违法活动设立的企业或者主要从事违法活动的企业，其犯罪行为不能被认定为单位犯罪，只能认定为共同犯罪。而对于单位犯罪，一般表现为单位意志，追究责任人时同时追究单位和单位主管以及直接责任人责任，体现的是“替代责任”关系，而非共同犯罪关系。但实践的判决中却出现了将合法设立企业的单位犯罪行为认定为共同犯罪，对单位内部成员以共同犯罪认定的情况，有些案件还区分了主从犯。对此，笔者认为，不应当将单位犯罪作为共同犯罪处理，但从单位内部成员责任关系上看，我国刑法司法解释给出了“区分主从”以及“不区分主从”两种规定，在单位内部承担责任人员的关系上，可以尝试从“共同犯罪”角度予以解读。这是因为在污染环境罪共同犯罪中，大量企业内部人员被认定为共犯，尤其是对于企业无合法证照以及排污许可的情况下（大多数案件被作为自然人共同犯罪认定），链条上的所有参与者都被认定为共犯，处罚范围过于宽泛，有必要以共犯处罚范围予以限制。
二、传统共同犯罪认定进路的反思
根据传统共同犯罪认定的思路，已经无法圆满解释实践中污染环境罪的共同犯罪现象，那么对于传统共同犯罪的认识逻辑，我们需要从以下几方面进行反思：
（一）污染环境罪的罪过是否应当决定共犯成立
根据我国《刑法》第25条的规定，如果我们认定污染环境罪的罪过为“过失”，那么将违反共同犯罪的基本理论和罪刑法定原则。但如果认定污染环境罪的罪过为“故意”，似乎又无法解释以上案例客观出现的“过失”事实。
对此，我们首先回到污染环境罪的罪过起点。污染环境罪来源于重大环境事故罪，该罪的罪过形式，当时的通说为过失。[15]《刑法修正案（八）》通过之后，关于该罪的罪过开始出现较大争议：一是故意说，认为《刑法修正案（八）》将该罪变为行为犯，主观方面为故意。[16]二是过失说，认为该罪的主观方面仍由过失构成，即行为人对于违反环境保护相关国家规定，排放、倾倒或者处置有害物质是明知的，但对于由此造成的严重后果并非行为人所希望。[17]三是混合罪过说，认为污染环境罪的主观方面既包括故意，也包括过失。[18]甚至为了回避争议，有学者提出，由于《刑法》第338条没有明确规定污染环境罪的罪过形式，无法判明该罪的罪过形式到底属于故意还是过失，致使在规范层面根本无法区分该罪的罪过形式，因此对于这种犯罪不需要区分罪过。[19]
不予区分罪过的观点笔者难以认同，而对于故意还是过失的争议，笔者认为核心在于故意与过失的判断标准的确立，应当明确违规行为所称的“故意”和“过失”与作为犯罪构成要件的主观罪过中的“故意”和“过失”并非同一概念。在判断犯罪构成的故意或过失时，在认识内容上应当指对客体所反映出的危害结果的认识。在污染环境罪基本犯的成立中，故意或者过失的评价应当统一评价对象即“污染”这一“危害结果”，不能一方面在故意犯中谈“超标”即结果，另一方面又在过失犯中谈“伤亡”才是结果。在《刑法修正案（八）》出台后，司法解释对入罪情形的具体化，使得学界对此罪的危害结果的认识产生了内部的分离。在《2016年环境解释》规定的18种情形中，对于第1-4种情形，行为已经完成，从超标倍数、已经排放数额来看，司法可能不需要去检测具体的危害或者危险，但危险却是已经客观存在的。这是司法拟制的危害结果，并非不要求“污染”。这一点从司法解释对危险废物规制的认定可以得出，即“无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动，严重污染环境的，按照污染环境罪定罪处罚；......实施前款规定的行为，不具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形的，可以认定为非法经营情节显著轻微危害不大。”该条为“超标排放”入罪明确了“造成环境污染”的条件。第5、7、8种情形的暗管排污、篡改数据以及减少防治支出的行为，也属于司法的一种拟制危险。第6种情形的二次违规的刑法介入，仍然是建立在“排放污染”这一基础上。在第9—18种情形中明确了“致使”的情况，要求相应的危害结果。
从以上分析，笔者认为污染环境罪是一种危险犯与实害犯同存的状态，如果我们把危险也理解为结果，事实上，污染环境罪仍然是结果犯。在此基础上，违反环境保护规定往往是故意的，但对于危害结果却可以是过失的。对于这种罪过心态，在法定犯中并不少见，比如对于滥用职权罪和玩忽职守罪罪过的争议也源于此。而且从实践中污染环境罪认定的共犯类型也可以看出，“严重污染环境”仍然是要考虑犯罪结果，所以本罪仍然是过失犯罪。
对此问题，笔者认为，“污染环境罪”作为法定犯，也具有一定自然犯色彩，使得此罪在危害结果和法益判断上出现了模糊。比如，持故意说观点的核心论据在于“环境法益”的独立，笔者承认环境法益，但不支持环境法益精神化的独立。当污染环境行为仅侵害行政管理秩序时，即使在行政法上被认为侵害了公法益，但如果没有最终侵害个人法益，就只是行政违法行为。司法机关必须判断法条文字所指涉的行为是否最终侵害了个人法益，否则就不得以犯罪论处。[20]事实上在环境犯罪的司法解释中也呈现了这一观点，对于没有许可证处置危险废物，客观上没有污染环境的，不能认定为污染环境罪。环境不是利益的归属主体，不能反映利益，对于“环境”的利益，只有透过人才能表现出来，只有反映在人本身的利益才有刑法上的意义，对于水、空气、土壤等环境因素，只有在透过环境媒介的破坏侵害到人本身的生命、身体、财产等利益时，才有刑法介入的必要。而对于近年来流行的所谓生态学的法益概念，认为破坏环境（以水体、土壤、大气之类为媒介）本身就是犯罪，而不用考虑其对人类生活造成了何种直接影响的观点，笔者认为，这种代际视角下的法益保护仍然可以归属为人的利益，只是在“人”的范畴上需要理解得更为广泛。这一问题并不单纯存在于环境领域，辅助生殖的规制、人体实验的规制都涉及这一问题，笔者不建议贸然将生态法益作为独立法益保护，环境犯罪法益的保护仍然需要建立在“人”的利益联系根基之上。“人本主义”法益的保护必须遵循具体、可视的判断方式。[21]如果将环境犯罪保护法益早期化和精神化，那么将导致环境法益的具体内容不再是刑法关注的重点，行为是否造成了不确定范围的法益损害成了刑法关注的关键。[22]比如日本学者甲斐克则从法益理论的角度对此种倾向提出了保留意见，他认为过度强调法益保护，有瓦解行为原则、罪刑法定原则、罪责原则的危险，在值得刑法保护的存在当中寻求实体存在的法益，赋予其刑法法益的地位，是防止法益概念的扩大或者精神化，使法益论再生的途径，也是其使命。[23]
必须承认的是，虽说一切法益，不管是社会法益还是国家法益，都可以还原为具体的个人法益，但各种法益的特点不同，还原途径也不同，难以都按照对个人法益的保护模式应对。同样，笔者虽主张环境法益的“人本”性，但并非要求按照传统人身利益损害的途径进行保护，也正因如此，对污染环境罪中“人身伤亡”的危险性评价也应当不同，保护路径也应不同。具体来说，以人为本的环境法益并无法以具体可见的方式实现，环境法益与人类法益之间存在媒介递进的法益侵害逻辑，在这种情况下，具体到水污染犯罪，既可以从保护个人的生命、健康法益的角度将之解释成抽象危险犯，也可以从保护自然资源水域这一集体法益免受污染出发将之理解为实害犯。[24]对于集体法益以及“整体性”危害行为的评价困难，使得破坏环境媒介而间接产生的个人法益之侵害危险，在确认污染行为之不法内涵时逐渐被边缘化。[25]从犯罪形态来说，司法实践中已经突破了犯罪结构的传统三分（实害犯、具体危险犯、抽象危险犯），在这种情形下，对涉及集体法益保护的污染环境罪，在共同犯罪的认定上，仍然严格要求“故意”作为主观成立基础已经无法满足环境利益整体保护的实践需要。
立足于传统罪过理论，污染环境罪保护“法益”的人本定位，决定了其“过失”的罪过心态，但环境法益整体保护的需要又要求刑法发挥预防功效，实现对行政法规的确认。正是为了实现这种威慑效果，《刑法修正案（八）》将污染环境罪设置为危险犯，《刑法修正案（十一）》明确列举了加重处罚的四种情形，将从生活经验中累积而知的具有典型危险的行为予以规范化，借此彰显警示作用，强化刑法对社会公众生态保护的规范指引功能，着力把刑法规范塑造成为“行为控制导向”的行为控制工具。借由刑罚的威吓效应，达到尊重规范的目的，并用对破坏规范者的处罚，强化社会大众的规范意识，以达规范信赖之目的。[26]对环境犯罪共同犯罪的打击，目的在于塑造社会大众环保意识，对于具有违法违规共同故意性的犯罪，即使对结果存在过失的认识，也应当认定为共同犯罪。
（二）共同过失犯罪的实践认同
虽然理论界主流观点对共同过失犯罪持否定态度，但是二战后出现了由包容到认可的趋势。即便是否定共同过失犯罪的观点，也认为共同过失犯罪现象在现实中是存在的，“共同过失犯是客观存在的一种犯罪形态，是不可否认的，也是不容回避的”。[27]
认定共同犯罪的目的在于解决“部分实行全部责任”的问题，那么对于过失犯罪是否必然不存在实施部分行为需要承担全部责任才能解释的问题？我们需要将污染环境罪的共同犯罪作为一种犯罪现象来看待。社会现象并不是以法律是否规定而决定其存在与否。[28]否认过失的共同犯罪的结局，一方面会导致一些应当为犯罪处理的行为不能当作犯罪处理；另一方面也会导致法官在没有认定为过失的共同正犯的情况下，悄悄地适用“部分实行全部责任”的原则。[29]
在我国审判实践中已经存在按共同犯罪的原则处理共同过失犯罪的情况。[30]如果我国刑法对共同过失犯罪坚持否定态度，将使得污染环境罪共同犯罪的追责非常困难，也不符合刑法理论对于共同过失犯罪从完全的否定到肯定的发展趋势。
对于共同过失犯罪的成立，笔者分别从共同过失和过失竞合进行分析。有观点从强调共同过失与过失竞合的区分切入，认为只有在共同过失的情况下才可以作为共同犯罪进行归责，共同过失犯罪强调行为人之间存在一定的共同提醒和注意义务。而与此对比的过失竞合，行为人的行为在主观上没有联络或提醒，在客观上没有形成一个行为整体，各个行为人仅仅是在实施自己的过失行为，危害结果是因为几个过失行为“偶然巧合”地造成的，应当以同时犯分别评价。[31]笔者认为，污染环境罪的共同犯罪，不仅存在共同过失的情形，也存在过失竞合的情形。过失竞合的情况下，虽然何谓“偶然巧合”难以明确，行为人的个体行为可能是偶然的，但当具有共同的“环保义务”，则可能互相结合成立“共同注意义务”。从这个角度而言，过失竞合的情况并不影响行为人形成一个较为稳定的注意义务共同体。行为人之间的行为看似不具有整体性，但这种过失之间若是存在“监督”的客观拟制需要，数个监督过失行为之间组成“行为整体”的特征，完全可以认定为共同犯罪。比如2015年某化工厂厂区东墙外的雨水管向厂外护城河排放了大量的乳白色废水。经调查证实，暴雨使厂区内污水管爆裂，污水流入雨水管，雨水管排放至工业园区内污水处理厂。污水处理厂未能及时发现这一异常现象，未做紧急处理，最终导致向外排放的废水严重超标，造成严重的水污染。当地人民法院审理后认为：化工厂与园区污水处理厂主观上均为过失，根据刑法规定“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚”，最终判定化工厂和园区污水处理厂分别构成污染环境罪。[32]化工厂与工业园区污水处理厂对污染事故都持有过失的心理态度，化工厂因疏于检查维修污染治理设施，应该预见而没预见到其行为带来的后果，污水处理厂没及时检测并采取应急措施致使外排污水严重超标，导致污染事故发生。污染结果是由两个过失行为引起的，只要任何一方无过失就可以避免事故的发生。如果不认定共同犯罪，那么就不能适用“部分实行全部责任”原则，而事实是，判决对其分别定罪，但在结果归责上却采取了共同承担的原则。由此可见，“整体义务”正是我们解释污染环境罪共同犯罪的关键，各个环保单位的注意义务因其所从事具体领域不同而有所不同，但对于整体的环保义务却是有共同的认识的。
三、污染环境罪共同犯罪的归责逻辑
对于污染环境罪共同犯罪的认定，不应遵循严格的共同犯罪“故意”的罪过要求，结合“违规”的规范违反的共同，应当适当扩大污染环境罪的共同犯罪类型，但在共犯人的确定范围上要有一定的限制，尤其对于纯粹基于业务关系产生的“违规”的共同犯罪，应当考虑业务行为本身的“中立性”。
（一）共同犯罪归责的基础——规范违反的共同
我国传统的共同犯罪理论站在犯罪共同说的立场上，认为共同的犯罪故意才能起到将各行为人的行为连接为一个有机整体的作用，共同实行的意思才能强化各共犯人之间的心理联系，加大结果发生的可能性。[33]
笔者上文分析了客观上共同过失和共同故意描述的都是一种事实，那么作为一种事实，在规范评价上，能否认定其为共同犯罪的核心在于是否需要适用“部分实行全部责任”的整体归责逻辑。如果存在承认部分实行全部责任的正当根据，那么过失犯自然可以成立共同犯罪。而且伴随集体法益、风险社会的背景，危险的扩大使得故意过失的区分逐渐模糊，有必要以共同犯罪的心理事实为前提，结合规范意义上的法律期待，去认识共同犯罪的归责。
首先，从故意本身作为共犯成立基础来说，关于故意的成立，存在认识说和意思说的对立。由于意志因素在判断故意与过失时的价值独立性难以体现，普通法系国家坚持以认识因素作为判断根据。在梳理德国学者有关故意的理论时，有学者指出，在故意学说的发展思路中，一条是意欲要素是否为故意必要元素，一条是故意究竟是主观要件还是客观要件。主张客观化的学说坚决反对意欲要素的存在，而主张必要说的未必反对客观化。比如主张必要说的罗克辛教授本人也承认将意欲的对象从结果转向行为，与客观说阵营的“风险认知+行为决定=决定反对法益”的思考模式没有本质区别。[34]这是对于故意的一种拟制的扩大理解。也就是如果有较强的认识，那么就承认故意。而出现这一趋势的原因在于风险社会所带来的“危险管制”的需要。这并非传统故意理论的“认识到结果”所可以容纳。因为在传统刑法中，行为人实施反社会反伦理的行为，行为故意与法益侵害的故意往往是一致的。而在风险社会中的法定犯，比如环境犯罪，行为故意与法益侵害故意却并非一致。行为决定本身无法用来判断行为人对法益侵害结果所持有的心态，也难以表明行为人对法规范的敌对意思。[35]
对此，有学者便批驳意志因素在故意理论中独立价值的必要性，比如黄荣坚教授便指出，对于“故意”的要素，除了“知”以外，再加上其他任何要素都是有害的。[36]这并非主张只要有认识就是故意，比如高空抛物，无论行为人是否认识到可能对楼下人的伤害，也不论基于何种原因抛弃物品，是否都有必要认定为故意？有学者便指出消极的容忍没有心理的实质，难以认定为故意。[37]以上观点共通的认识在于“故意”处罚的核心在于行为人对法秩序的敌对，而不是单纯的疏忽或者容忍，对于法定犯来说，其本身就存在前置法秩序的敌对，那么自然可以成为归责的基础。
其次，对过失共同犯罪在污染环境罪中的存在，应换个角度看待我国刑法的规定。如有学者便认为，对共同过失犯罪按照过失单独犯的同时犯处理，[38]未必准确地理解了立法的可能内涵，不能否认共同过失犯罪人之间的共犯关系，《刑法》第25条第2款既未肯定也未否定过失共同犯罪。[39]也有学者认为第25条的作用仅是适用共同犯罪的原理区分主犯、从犯以及胁从犯。这也是为何在第2款中否定了共同过失犯罪后，紧接着说“应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚”。[40]也就是说立法并未否定对共同过失犯罪不可以适用共同的结果归属。伴随风险社会的到来，社会分工越来越细化，这种互相分工、协作、依赖的工作中衍生出一种共同注意义务，未履行这种共同注意义务而过失导致某种严重危害社会的结果的各行为人的处罚，如果依单个过失分别处罚是不恰当的。比如日本在二战后逐渐出现了承认过失共犯的判例，而且多发生在交通、公共安全、机械工业操作等领域。[41]
从过失犯罪对注意义务的“规范”扩张可以看出，在法定犯领域共同过失犯罪的成立延展了对行为人的归责范围。从规范违反的角度来说，共同犯罪与单独犯罪的差异不在于人数的多寡，也不在于是故意还是过失，而在于规范视野下是共同归责还是单独归责。这是现代社会风险控制的客观需要，现代社会是匿名社会，交往者没有必要去考虑其他交往者的主观心理，只需要根据规范的客观指引与他人发生往来。如果其他人违反了规范的要求，致使交往者的规范性期待落空，为了维持规范的效力，必须将落空的不利后果归责给违反规范者。[42]关于共同犯罪部分实行全部责任的根据，犯罪共同说认为共同正犯之间的意思联络是根据，而行为共同说认为，该根据不能从共同实行的意思说明，行为人谋求的不是自己的行为，而是通过他人的心理来对行为产生影响，并据此对结果形成因果关系。[43]也有观点认为，从纯粹的客观规范的违反来说，我们不需要去考虑行为人的故意或者过失，而只需要考虑行为人是否违反了自己应当遵守的规范。判断共同归责与否的标准是客观的，即是否共同违反了社会规范的期待（制造和实现了法所不允许的风险），而不是因为判断对象是客观的，即是否共同实施了客观行为，[44]既不能以共同的犯罪故意或意思联络等主观要素决定共同归责，也不能以共同犯罪行为和因果关系就决定共同归责。[45]从归责主观因素的客观化需要考虑，笔者对此观点予以一定认同，这也是我国环境犯罪中以共同过失犯罪形态表现的情况越来越多的原因，对行为人共同归责目的在于调动整体共同遵守环境保护的相关规范，塑造的是共同行为而不是共同行为人，所否定的不是作为构成共同意思主体的各个人的行为，而是作为整体的共同意思主体的活动。[46]这些活动作用于外部世界结合为一个整体，塑造的就是一个共同行为，应对其共同归责。[47]
最后，从意思联络本身来说，每个人怀着不同的目的，形成共同的行为合力，行为人之间只要有共同行为意思就可以，不必要求对实现特定结果的共同意思。[48]这种情况下是否承认过失共同正犯，是否适用“部分实行全部责任”关键在于判断行为人之间心理上是否存在相互影响，这种相互影响的作用是否加大了结果发生的可能性。笔者并不完全否认意思联络的必要性，因为在过失犯罪中仍然存在意思联络的可能，对于这里“意思的联络”，应当限定为“明知故犯”，不过度强调意思联络的具体化。比如双方都不注意的行为，是否成立共同犯罪，要看有没有共同的义务。对此日本学者大冢仁教授认为，必须存在着二人以上者共同进行了包含着发生属于某犯罪要素的一定结果的高度危险性的行为，而且，在法律上处理它时，可以课于各个共同行为人共通的防止结果的注意义务。[49]
传统的罪过分析是一种整罪分析模式，但在风险社会背景下，出于危险规制的需要，刑法对行为的管制与侵害结果的分离，必然导致故意判断的阶段性分裂。将共同犯罪的罪过建立在“规范违反”基础上的共同认识，有利于罪过理论与共犯处罚根据对接。
（二）共犯处罚的“规范义务”性限制
结合上文分析，对共同犯罪适用“部分实行全部责任”，原因在于行为人对共同违反规范认知的责难，至于共同性的具体范围，则是由社会交往的意义来确定的，需要在社会交往中具体认定，不可能精确化。正如德国学者兰珀指出的：“整体犯罪事件置身于一种系统性的关联中，具体行为贡献的社会性分量以及由此而生的个体的答责，只能在与犯罪参加者有关的‘网络’中被确定。”[50]由于每个共同犯罪所处的“网络”是不同的，共同犯罪人的行为是否属于“网络”的一部分，就必须在具体的情境下灵活地考虑。
对此，笔者认为，“网络”即社会关联，需要结合行为人的“规范义务”判断。从“规范”上“中立”的业务行为来看，比如原料供应商明知对方的行为是污染环境的行为，仍向其提供原料，是否能认定供应商为共犯？对此，德国有学者认为，即使供应原材料的行为客观上使他人的环境犯罪得以实施，也不能认为供应原材料的行为本身具有犯罪意义关联性。[51]共犯归责应当回归共犯处罚的“逻辑”起因，判断行为本身是否具有“危害性”，否则即使供应原材料的行为客观上促进了对方企业的环境犯罪，但只要这种原材料的销售并不为国家法律所禁止，如何使用这种原材料应属于污染环境者自我答责的领域，不应将犯罪结果溯及于原料供应方。[52]否则，为环境污染企业提供水、电的水电公司也应被视为共犯，因为水、电供应也是实现犯罪目的的条件，客观上促进了犯罪，但这一结论显然是不可接受的。刑法不可能处罚所有与犯罪结果之间存在关联的行为，应综合判断其对结果的发生是否有实质性的影响。“归责不只是自然因果律的判断问题，而是同时涉及规范评价问题。”[53]具体操作上有学者提出根据是否存在“法禁止的风险”进行判断。[54]但这一观点也值得商榷，行为人的业务行为并非法律禁止，但客观上推动了危害结果的发生，客观上仍有归责的可能，比如出租车内发生的强奸案件，司机并不能以单纯的运输业务无罪逃避责任。此时，对单纯的业务行为是否归责还涉及到“危害行为”的紧迫性和认识的“明确性”。比如，在一起承包经营型污染环境案件中，法院认定被告单位作为有资质的相关企业，在明知处置废酸必须由具备相应资质且有正规手续的公司实施的情况下，仍承包给被告人徐某，且未履行依法审查义务，放任危害后果的发生，具备间接犯罪故意构成共同犯罪。[55]此案中，起诉书和一审、二审判决书多次提到“未履行审查义务”，进而认定被告人构成放任，[56]二审判决书更指出，被告单位“明知处置废酸必须由具备相应资质且具有正规手续的公司实施”，并以此认定犯罪意思的联络。笔者认为刑法用于推定“明知”的“审查义务”应当具有其他部门法的衔接可能，而不是生活语义的“审查义务”。以“快播”传播淫秽物品案来说，行为人传播淫秽物品，而快播作为平台，当时的法律并没有明确规定其安全审查义务，所以这一案件的共犯认定也引发了学界对“技术行为”“业务行为”的激烈探讨。而在《刑法修正案（八）》出台之后，“拒不履行网络安全保障义务罪”成为独立罪名，网络经营者的安全审查义务也经法律明确规定。同样，对污染环境罪中经营者的审查义务，根据2013年修订的《危险废物经营许可证管理办法》第15条，禁止将危险废物提供或者委托给无经营许可证的单位从事收集、贮存、处置经营活动。这与司法解释对污染环境罪共同犯罪的具体解释是一致的。但法律对于“场地租用”“经营承包”并没有规定“审查资质”的义务，因此不能在司法实践中以“未履行审查义务”扩大共犯入罪。客观上，对于租用场地、设备给污染企业使用的，法律并没有规定出租者法益保护义务和危险源监督义务，污染行为也并非具有现实性或者紧迫性，不应当以“未审查”便认定业务行为人的主观明知，这属于污染企业自我答责的领域，经营者不应承担共犯的责任。
同样，对于排污行为中受雇运输、倾倒污染物的司机、押运员，尤其是企业内部的员工，除非其所从事的行为完全与职责相违背，且客观上推进了污染排放进程，并且明确地认知所从事的污染行为，否则便不能单纯因对生产行为的推动便认定构成对污染犯罪的推动。比如为污染企业安装调试设备，讲授生产、制造工艺，甚至是租用场地、合伙经营，必须从“法律规范”的角度去判断是否具有阻止污染的义务，不能因为业务具有促进生产的一面便将其评价为犯罪。
[56]需要说明的是，笔者在裁判文书网所看到的信息有限，并不足以否定判决本身的合理性。
