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刑法修正案（十一）删除洗钱罪中“明知”的规定颇受学界与实务界的关注。洗钱罪中“明知”规定的删除使得自洗钱行为入罪，同时涉及对洗钱罪的主观要件及证明标准的理解，但具体如何理解这一立法修改在理论上存在分歧，有必要予以探讨。

     一、理论认识分歧

     目前理论和实务中主要存在两种观点。

     一种观点可称之为降低论，认为删除“明知”规定降低了洗钱罪的主观证明标准。其一，明知代表着一种较高的认识程度与证明标准，删除“明知”规定意味着对于行为人是否认识到对象因素不再具备高要求。其二，刑法分则中“明知”规定是主观的超过要素，是主观罪过之外的特殊心理要素，删除“明知”规定降低了刑事证明的证据要求。其三，刑法分则中“明知”规定是对行为客体的认识，“明知”规定的删除意味着他洗钱不再需要明知是毒品等犯罪所得及其收益这一事实，降低了行为人对行为对象事实的认识标准。其四，删除“明知”规定意味着行为人对犯罪构成要件只需要事实性认识因素即可，不要求有评价性认识。

     另一种观点可称之为不变论，认为修改的目的是为了排除自洗钱行为入罪的文本障碍，“明知”规定的删除不意味着“明知”要件的取消，修订后的“为掩饰、隐瞒”与修订前的“明知”对主观上的认识状态的要求具有同质性。

      笔者认为降低论存在诸多认识误区，不变论的解读更具合理性，刑法修正案（十一）删除洗钱罪中“明知”规定并未改变该罪的主观证明标准。

     二、降低论之批驳

     第一，降低论中认为明知代表高证明标准与认识程度的观点，实际上误解了明知的本来含义。在现代汉语中，明知的意思是“明明知道”，而“明明”是显然如此的意思，在日常用语中常表示语气的加重。明知包括确定性认识与可能性认识，明知的出现本身并不代表高证明标准。以认识到结果发生的可能性程度不同，可以将明知分为“认识到结果必然发生”“认识到结果极有可能发生”“认识到结果可能发生”。认为明知代表较高认识程度的观点实际上是将明知理解为“明确地知道”，但这是对明知语义的误解，也难以解释直接故意与间接故意的区别。总之，从语义上分析，认为“明知”规定被删除会导致洗钱罪的证明标准降低的观点是站不住脚的。

     第二，降低论认为洗钱罪主观证明标准降低的重要理由是洗钱罪原条文中的“明知”规定属于主观的超过要素，但这一观点误解了分则中“明知”规定的性质。一方面，对于主观超过要素的存在及范围，理论上存在较大的争议，其如何影响司法实践也有待深入研究。另一方面，一般认为，主观的超过要素包括目的犯中的目的、倾向犯中的倾向与表现犯中的内心过程。洗钱罪原条文中“明知”显然并非倾向。洗钱罪的“为掩饰、隐瞒来源及性质”在实行行为上存在与之对应的事实，不符合目的犯的成立要件。将洗钱罪归入表现犯也难以成立。表现犯的特殊之处在于行为人的心理过程或内心认知标识了违法性的程度，如伪证罪。在洗钱犯罪中，即便行为人不知道自己经手的钱物是上游犯罪所得及其收益，也不影响其行为的违法性，因为该行为对金融管理秩序或司法秩序的损害是客观存在的。

      第三，认为删除“明知”规定降低了对行为对象事实的认识标准的观点，实际上是认为刑法总则规定的“明知”中不包含对行为对象事实的认识，但在对两种明知的认识对象进行考察后，会发现该观点对刑法总则中“明知”规定与刑法分则中“明知”规定间关系存在认识上的误区。我国刑法第十四条规定了明知的内容——自己的行为会发生危害社会的结果。也即明知的内容可以分为“自己的行为”与“危害社会的结果”两方面，前者是对构成要件客观事实的认识，后者是一种规范意义的评价，两者紧密联系，对行为对象、结果等客观要素的事实性认识均服务于对行为性质的认识。例如，只有确定行为人意识到了杀人手段、致人死亡的结果等客观事实，才能认定行为人明知自己的行为是杀人行为，从而成立故意杀人罪。再考察刑法分则中“明知”规定的认识对象。梳理刑法分则中含有“明知”的条文可以发现，刑法中存在明知与违法物品、特定主体、违法行为、特定状态等四种类型立法模式。上述类型又可进一步归纳为明知和行为对象型。总之，二者在认识对象上属于包含关系，刑法总则规定的“明知”也存在对行为对象事实的认识，降低论却强行地将“行为对象”从故意要素中抽离，显然不妥。此外，评价性认识的问题涉及行为人有无违法性认识，理论上一般运用“外行人的平行评价”原则进行处理，与事实性认识的证明是两个方面的问题。

     三、不变论之证成

     首先，刑法分则中“明知”规定是一种注意规定。对于刑法分则中“明知”规定的性质，历来有“构成要件说”与“注意规定说”的争论。降低论实际上采取了“构成要件说”的立场，其认为分则中“明知”规定是独立的主观构成要件要素，所以才会认为删除洗钱罪“明知”导致证明标准降低。但如上所述，降低论存在种种缺陷，只能采取“注意规定说”。注意规定是指在刑法已有相关规定或在刑法基本原理的支撑下，提示司法人员注意以免其混淆或忽略的规定。详言之，分则中“明知”规定是对犯罪构成要件中的特殊事实的提示、标识，是总则故意中“明知”规定的具体化，是故意的特定构成因素，与总则故意中“明知”规定不存在实质区别。删除“明知”规定并不意味着不再需要“明知”。例如生产、销售有毒、有害食品罪，刑法要求销售者明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品而销售，但对生产者未作如此规定，原因就在于相比生产者，销售者不一定知晓其所销售的食品是否掺有有毒、有害的非食品原料。立法如此规定，一方面是提示司法人员着重审查行为人的主观内容、运用证据进行严格证明，另一方面也为辩方提出合理的抗辩提供了有效提示。

     其次，从文义解释出发，也能肯定修改后的“为掩饰、隐瞒”与修改前的“明知”具有内在的一致性。刑法规定的“为掩饰、隐瞒其来源和性质”是主观要素。一般而言，客观要素的表述体例为：为与他人与行为方式。例如刑法第一百九十八条保险诈骗罪中的“为他人诈骗提供条件的”刑法第三百二十条提供伪造、变造的出入境证件罪中的“为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件”。“为掩饰、隐瞒其来源和性质”的语法结构是“为与行为方式”，这是对主观要素进行描述时的惯用模式。如果肯定“为掩饰、隐瞒”为主观要素，那么就会顺理成章地认为其与修改前的“明知”具有同质性。洗钱行为人需要认识到自己是在掩饰、隐瞒特定的七类上游犯罪所得及其收益，如果仅认识到自己是在隐瞒、掩饰犯罪所得、犯罪所得收益时，其就无法成立洗钱罪。

     综上所述，洗钱罪原条文中“明知”规定是注意规定，删除该规定并不能对洗钱罪的主观构成要件的认定产生影响。实际上，“明知证明难”的形成与洗钱罪原条文的“明知”规定并不具备必然的因果关系。明知存在于人的内心，证明本就不易，加之我国刑法对上游犯罪的范围界定较窄、洗钱行为趋于隐蔽化等多种因素的存在，证明难度进一步加大。不能否认“明知”规定的删除可能存在降低证明难度、提高洗钱罪适用率的立法考量，但不能因为急于破解“明知证明难”的困境而随意降低犯罪的认定标准，为了认定而认定，否则容易陷入客观归罪的泥潭。