尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

一、问题的提出：为被告人利益抗诉案件二审能否加刑

2019年底发生的余金平交通肇事案引起了理论界、实务界对上诉不加刑原则适用的讨论。争论的焦点之一是，检察机关明确为被告人利益抗诉时，二审法院的加重判决是否违反上诉不加刑原则。对此，学界看法不一。第一种观点认为，检察机关的抗诉与被告人的上诉具有“同向性”，二审加重刑罚有违上诉不加刑原则。第二种观点则从“抗诉的法律监督属性”及“审级制度的监督纠错性质”出发，认为“即使抗诉客观上有利于被告人，目的也是为了保证法律的正确实施，不受上诉不加刑规定的限制”。

可以说，第一种观点的结论符合朴素正义直觉（事实上笔者也同意这一结论），但在论证上欠缺临门一脚：抗诉和上诉所具有的“同向性”与是否适用上诉不加刑原则有何必然关系？或者，何以认为凭借这种“同向性”就可以超出2018年刑事诉讼法第237条第2款“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制”的字面意思进行规范解读？在特殊情形下（如数罪并罚时，检察官、被告人分别就不同罪名抗诉、上诉），所谓的“同向性”又当如何判断？

第二种观点则在论证方向上有所偏差：过于强调抗诉权、审级救济的所谓“客观真实”属性，却忽视了上诉审构造的独有规律。欧陆法制也强调实质真实原则，其检察官亦多负有“法律监督”职责，但为何以德国、我国台湾地区为代表的国家、地区却明确规定即便检察官为被告利益上诉，仍适用不利益变更禁止原则？可见，对所谓“实质真实”的追求并非争论之根本。

在笔者看来，“两大法系”也好，“职权主义”“当事人主义”也罢，这些试图区分事物的类型化概念本应是理解具体规范的手段，而非目的。即单纯以“职权主义”“实质真实”“以事实为根据、以法律为准绳”等刑事诉讼整体特质、宏大话语展开分析，对于具体规范适用的论证裨益有限。诚如学者所总结：“各国法律制度对于‘二重危险法理’或者‘不利益变更禁止原则’之重视程度及其规范样态，并不一致。与其说这是由于欧陆法系重视实体正义及真实发现，以及英美法系重视形式正义及程序保障，两者基本刑事制度机能的差异所导致的；不如谓系对于‘公正裁判’的内涵，各国皆有其本身的历史背景及司法实践经验，因而引导出不同的制度设计，较来得具体踏实，免致遭受‘乱贴标签’之讥。”

是故，笔者更主张从上诉审构造，尤其是上诉理由在我国上诉审体系中的应然作用出发，寻求解决问题的关键。一方面，“为被告人利益”和“为被告人之不利益”的抗诉，唯其在抗诉理由上有所差别，这种顺藤摸瓜式梳理才更具针对性。另一方面，域外法制中，不利益变更禁止原则的规范表述通常以上诉理由作为其适用与否的条件，这也启发我们去发现上诉理由同不利益变更禁止原则的关系。换言之，某一案件中抗诉和上诉具有“同向性”时，其与上诉不加刑原则适用的关系，即为本文论述肯綮所在。

概括而言，本文写作主要包括如下三方面：第一，控辩双方的上诉理由与上诉不加刑原则之适用有何法理上的联系。第二，这种联系凸显程序法层面的何种价值取向，又如何指导我们对上诉不加刑原则作具体适用层面的解读。第三，法理层面的阐释是否超越了我国刑事诉讼法有关上诉审体系的实在规范。于论证而言，本文首先解释了我国独特的上诉审构造使得上诉理由缺乏应有关注，这直接或间接引发了诸多制度层面理解上的混乱，其中就包括上诉不加刑原则的适用。进而，本文强调上诉理由对被追诉人上诉审阶段裁判预期的塑造功能，并论证这一功能对上诉不加刑原则适用的影响。最后，立足我国刑事诉讼法相关规范，检视上诉理由制度与我国现有上诉审体系的兼容性。

二、困惑由来：从上诉理由的缺失谈起

笔者倾向于将当下上诉不加刑原则适用上的困惑归咎于我国独特的、含混的上诉审构造。在我国上诉审体系中，刑事诉讼法未就上诉理由作专门规定，上诉理由的作用也鲜受重视，自然也就很难根据现有的上诉审规则来阐释不同的上诉理由将如何影响上诉审判决。对比其他国家、地区法制，上诉理由在上诉审体系中的境遇却大不相同。典型如日本刑事诉讼法，用十数个条款规定了控诉理由及其适用。我国台湾地区“刑事诉讼法”对上诉理由也着墨颇多：上诉书状应叙述具体理由（第361条）、对未叙述上诉理由之上诉的补正和驳回（第367条）、上诉无理由之判决（第369条）等等。有学者已经发现这一区别，并试图从上诉审构造的差异来解释这一现象：“事后审查制离开了上诉理由的限定便几乎无法有效运转，而复审制由于系对案件实体问题进行的再一次全面审理，无论当事人基于何种理由上诉，对复审的进行均不会产生影响。”更确切地说，是上诉审构造中的上诉审启动程序和审理范围规则决定了上诉理由在各法制体系中的不同境遇。

（一）缺失上诉理由的原因之一：上诉审启动程序的影响

有学者将不同法制下的上诉审启动程序区分为“权利型上诉”和“裁量型上诉”两种。前者指法律赋予当事人上诉权，只要上诉满足形式要件即启动上诉审程序，如德国刑事诉讼法第312条的规定：“对刑事法官、参审法庭作出的判决不服的，准许提起（普通）上诉”。后者指当事人有权申请上诉，但法院需裁量决定是否受理。典型如美国最高法院对待上诉权之立场：“刑事被告的上诉权并非宪法性权利”；“裁量上诉意在实现公共利益及法律续造，而非确保裁判的正确性，倘若上诉不符合上述意旨，即便州最高法院认为原判决有误，也可以驳回被告之上诉”。

通常认为，我国的刑事上诉程序属于权利型上诉，但这一看法并不尽然。这里存在一个误解，并不是说权利型上诉就不需要上诉审查，如日本法制，被告人提交控诉理由书并不必然导致控诉审启动，控诉审法院还要对控诉理由进行形式审查，若控诉理由同法定控诉事由明显不符，控诉审法院要作出不受理控诉的裁定。而我国刑事诉讼法规定的上诉审启动程序极为简单，只要当事人声明不服即可。因此，笔者更倾向于将我国的上诉审启动程序同德国普通上诉的启动程序归为一类，属于“绝对的权利型上诉”，而将日本的控诉审和我国台湾地区第二审、第三审对上诉理由的审查规定视为“相对的权利型上诉”。

就裁量型上诉和相对的权利型上诉而言，上诉理由对诉讼系属的影响显而易见。被告提出上诉即告第一审诉讼系属关系消灭，该上诉申请也发生阻断第一审判决生效之“停止效力”。此时，上诉审法院或者原审法院应审查上诉理由的内容：就裁量型上诉而言，只有当上诉审法院认为上诉理由提出的错误有纠正的必要时，才启动上诉审救济；就相对的权利型上诉而言，只要上诉理由符合法定形式，上诉审即告发动。此时，上诉审法院生成新的诉讼系属，上诉申请发挥将案件移送至上诉审法院审判的“移审效力”。但是，在绝对的权利型上诉场合，无需专门区别诉讼系属消灭、生成的关系，因为在此种规则之下，上诉权的保障是绝对的，只要当事人声明不服，一审法院对案件的系属即告消灭，第二审法院也旋即产生新的诉讼系属，二者同时发生。

不同上诉审启动程序中诉讼系属的消灭与生成关系

不难理解，在绝对的权利型上诉之下，上诉理由的作用可能会被忽视；甚至，或许连上诉审如何启动都有些不明所以。实践关注的重点始终是当事人有没有声明不服——只要当事人声明不服，刑事诉讼就步入上诉审阶段。至于这其中诉讼系属关系究竟发生了何种变化，显然并不重要。

（二）缺失上诉理由的原因之二：审理范围规则的影响

上诉审启动程序只是影响上诉理由在上诉审体系中地位的一个因素。以美国和德国为例。在美国，上诉权并非宪法性权利，但时至今日联邦和各州普遍以成文法形式赋予了被告上诉权；在德国，普通上诉也采用绝对的权利型上诉模式。然而，上述法制均强调上诉理由的作用，这并非理论上的矛盾，而是存在其他影响因素。一方面，英美法系强调当事人主义的处分原则，其上诉审构造采取典型的事后审查模式，上诉审只审查上诉理由成立与否。而依德国法制，虽然普通上诉不依赖具体的上诉理由，但法律适用上诉却相反——法律适用上诉属于典型的事后审查模式，只能以原判决违反法律为依据；倘若毋须当事人提出上诉理由，事后审查自然无从开展。另一方面，要考察审理范围规则的影响。我国上诉审采全面审查原则，所有案件的上诉审理范围都是“全案”。这里存在一种颇具代表性的观点，即有学者根据全面审查原则将我国的上诉审构造归为复审制。但实际上，所谓“复审制”“续审制”“事后审查制”的上诉审构造差别，并不在于上诉审范围有多大、或者是不是“全案”审查，唯其在确定的上诉审审理范围内应采何种审查基准上有所差异。换言之，这是审查标准而非审查范围的问题。试举例说明。一审法院判决被告人犯A、B两罪，数罪并罚；被告人对B罪无异议，但认为自己不构成A罪，遂单就A罪提出上诉。上诉审构造的分类旨在解决“上诉审法院应如何审查A罪”：是重复一遍原审程序，全面审查A罪的事实证据与法律适用（复审制），还是在承认原审认定事实的基础上审查原判决对A罪的认定是否适当（续审制），抑或只事后回顾性地审查原审法院对A罪的判决结果，不再进行新的调查程序（事后审查制）。但无论采取何种上诉审构造，上诉审的审理范围都应只限于A罪。审理范围规则要解决的问题是，上诉审法院究竟是只审查A罪（上诉范围有限），还是全面审查A、B两罪（全面审查原则）。

全面审查原则因明显违反诉审原则而不为其他现代法治国家或地区所采纳，比较法上鲜见先例。英美法制强调处分原则，只审查上诉理由是否成立自不待言。于大陆法系，各国家或地区也均对上诉审范围有所限制，即区分“全部”和“一部”之上诉。例如日本刑事诉讼法第357条规定：“上诉，可以对裁判的一部分提起。没有限定一部分而上诉时，视为对裁判的全部提起的上诉”。德国刑事诉讼法第327条（针对普通上诉）规定“法院只对原判决被异议部分进行审查”，第352条（针对法律适用上诉）第1款规定“（法律审）上诉法院只是根据所提出的（法律审）上诉申请进行审查，如果（法律审）上诉是依据程序错误的，只审查提出（法律审）上诉申请时所说明的事实”。在法国，上诉审法官的权力实际上取决于向其提出的上诉范围，如果上诉书没有明文限制仅对某些特别争点提出上诉，就可以认为是对整个判决的上诉。我国台湾地区“刑事诉讼法”第348条亦规定：“上诉得对于判决之一部为之；未声明为一部者，视为全部上诉。对于判决之一部上诉者，其有关系之部分，视为亦已上诉。”

可见，大陆法系国家或地区，其审理范围规则坚持两个规律：其一，上诉理由划定上诉审范围；其二，如果上诉理由没有针对明确的争点，则视为全案上诉。前者体现不告不理之诉审原则，后者则保障被告的上诉权。但是，若依全面审查原则，无论当事人提或者不提、提出什么上诉理由，二审的审判范围皆恒定针对全案。是故，我国全面审查原则的立法模式没有必要再针对上诉理由作专门规定，这是我国上诉审体系中缺失上诉理由的特有原因。

三、上诉理由之于上诉不加刑原则

直观地看，上诉理由包含两方面要素，这两方面要素分别影响上诉不加刑原则的适用。其一，上诉理由的“事实”要素，意在表明“请求上诉审审理之事项”；其二，上诉理由的“说理”要素，意在声明“请求上诉审支持上诉主张之事实上与法律上的根据”。例如，余金平案检察机关的抗诉请求系回归一审阶段双方“合意”达成认罪认罚具结之下的量刑建议内容。其中，抗诉理由的“事实”要素是指，检察机关针对的是交通肇事罪项下的事实。“说理”要素则是指：（1）一审法院改变量刑建议系程序违法；（2）一审法院不采纳量刑建议的理由不能成立；（3）余金平符合适用缓刑的条件；（4）本案判处实刑属同案不同判。不难发现，本文涉及的为被告人利益抗诉案件能否加刑的问题，实质上就是在讨论上诉理由的“说理”要素与上诉不加刑原则适用的关系。

（一）上诉理由的“事实”要素：限定上诉不加刑原则在罪行方面的适用范围

之所以首先讨论上诉理由的“事实”要素对上诉不加刑原则适用的影响，肇因于理论界存在一种较为普遍的误解，即认为为被告人利益抗诉案件的加刑违反了不告不理的诉审原则。这一论证的基本逻辑是：现代刑事诉讼构造的特点之一是诉审机关各司其职、贯彻不告不理，在检察机关为被告人利益抗诉的情况下，二审法院如果依职权加重被追诉人的刑罚，其实就是在二审阶段代行控诉职能，有违不告不理原则。虽然这一论证的结论与本文相同，但笔者并不认同其论证思路——为被告人利益抗诉案件与不告不理原则实无太大关联。

其实，这一误解的症结在于没能区分上诉理由的“事实”和“说理”要素，不告不理之“告”只针对“事实”要素而不涉及“说理”要素。不告不理的核心理念是“法院只能审理那些提起告诉的案件”。这是现代弹劾式诉讼取代纠问制，限制纠问法官擅断的应然立场。在公诉案件中，实体法意义的犯罪对应于行为人的行为，侦查机关依照诉讼法启动侦查后，将发生在先的犯罪转化为被追诉人的犯罪事实，这就是所谓“案件”，也是刑事诉讼的“诉讼客体”。不告不理之“告”，针对的就是所谓“案件”，即行为人的行为或者犯罪事实。显然，不告不理要解决的是审判机关能审什么的问题，而不是审判机关要怎么审的问题。

审判机关能审什么，是公诉机关如何限定审判范围的问题。英美法系强调裁判者消极中立，采用罪状明细制度划定审判范围，明确陪审团或法官只能裁定起诉书所指控的罪状是否成立。大陆法系则多以“公诉事实”为基准，以检察官起诉状“公诉事实栏”内记载的被告人犯罪事实为审判对象，同时衍生出公诉事实同一性和单一性的理论。但日本法制略有差别。旧日本刑事诉讼法（1922年公布、1924年实施，“二战”后被废止）也以“公诉事实”为基准划定审判范围，但战后新日本刑事诉讼法（1948年公布、1949年实施）改采诉因理论，以“犯罪构成要件对应的具体事实”作为确定审判对象的判断基准。公诉机关划定的审判范围严格限制审判机关，如在日本法制下，当法院认定的事实与诉因犯罪事实不同时，不得径行超越诉因记载而为判决，否则构成日本刑事诉讼法第378条“对没有请求审判的案件作出判决”的绝对上诉事由。我国台湾地区“刑事诉讼法”第379条“未受请求之事项予以判决者”属于当然违背法令，得提起第三审救济的规定，同乎此理。

审判机关要怎么审，是指在审判范围内公诉机关（罪与刑）的主张能否约束审判机关的问题，比如审判机关能否改变公诉机关起诉的罪名、能否超出公诉机关的量刑建议进行裁判等。这里体现的是裁判权如何行使，而不涉及不告不理。典型如2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（下称“刑事诉讼法解释”）第295条第1款第2项的规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当的，应当依据法律和审理认定的事实作出有罪判决”。在日本的诉因变更制度之下，于公诉事实同一性的前提下，法院有权命令追加或者变更诉因或者罚条（日本刑事诉讼法第312条第1款、第2款）。我国台湾地区同样存在起诉法条变更制度，其“刑事诉讼法”第300条规定：“前条之判决（科刑或免刑判决），得就起诉之犯罪事实，变更检察官所引应适用之法条”。上述胪列的核心内容就在于声明：法院在不超出基本公诉事实的范围内，不受公诉机关意见的限制。

因此，对于为被告人利益的抗诉，二审法院加刑与否均非超越“事实”作出判决，并未突破不告不理的诉审原则。换言之，从诉审关系的角度，万难得出为被告人利益抗诉案件之二审不得加刑的结论——在诉审关系上，虽然公诉范围能够约束审判范围，但求刑权却不能约束量刑权。

相应地，上诉理由的“事实”要素对上诉不加刑原则适用的影响，也仅限于划定上诉不加刑原则在罪行方面的适用范围。例如在数罪并罚的情形下，一审法院认定被告人犯A、B两罪，分别科刑后数罪并罚；一审宣判后，检察机关对A罪无异议，却以B罪量刑畸轻为由提起抗诉；与此同时，被告人对B罪无异议，却以A罪量刑畸重为由提出上诉。此时二审法院能否加刑？如果不考虑上诉理由“事实”要素的影响，字面理解2018年刑事诉讼法第237条第2款“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制”的规定，就很容易得出如下结论：因检察机关提起抗诉，故二审法院不受上诉不加刑原则的限制，可以加刑。殊不知，考虑到上诉理由“事实”要素对上诉不加刑原则适用范围的影响，检察机关的抗诉应仅限于B罪对应的公诉事实，二审法院也只可在B罪的范围内加重刑罚；被告人上诉所针对的A罪，则仍受上诉不加刑原则的约束。换言之，A罪不可加刑，B罪可加刑。这样的处理在域外强调上诉理由作用的法制下毫无争议，但因为我国上诉审体系中缺失上诉理由，从法条字面推导上述结论就会产生争议。

当然，更为复杂的情形是，在法定之一罪、实质之一罪以及科刑之一罪等罪数形态下，上诉不加刑的适用范围当如何判断。囿于篇幅所限，且上述疑问实际上也属于上诉审范围的判断问题，与本文待论证的内容相去甚远，兹不赘述——或者也可以说：同理可得。

（二）上诉理由的“说理”要素：防止上诉审法院的突袭性裁判

上诉理由的“说理”要素反映了上诉人的上诉主张在事实上与法律上的根据。相比上诉理由的“事实”要素对上诉审范围的划定，上诉理由的“说理”要素鲜受关注。下文笔者将着重论证，上诉理由的“说理”要素是上诉不加刑原则的适用基准。观察现代法治国家或地区，上诉理由体现出的“说理”要素具有如下两个规律。

1.“说理”要素应体现主体利益

上诉乃救济制度之一种，而救济的前提是原判决整体或一部不利于上诉人，这种请求撤销原判决之不利并改为对己有利之利益被称为上诉利益。现代法治国家或地区普遍将上诉利益规定为上诉的合法要件。上诉利益的判断基准有“形式不利说”与“实质不利说”之界分。前者强调将判决主文同上诉理由之主张进行对比，尔后确定上诉利益是否存在；后者则关注原判决内容对上诉人的利益是否有实质上的不利（即便原判决对上诉人实质上利益无涉，但只要上诉理由体现出寻求更为有利之裁判的目的，亦可确认存在上诉利益）。无论采何种见解，上诉利益都是立足于上诉理由的“说理”要素进行判断的。但是，这一规律并非绝对，在同其他制度价值产生冲突时也会有所取舍，例如同检察官法定职权产生冲突时。

当“主体利益”规律同检察官的职权定位发生冲突时，多数法制基于检察官有确保法律正确实施之职能，而认可检察官可以为被告利益上诉。“检察官、自诉人及被告虽同为刑事诉讼法上所称之当事人，但其立场各异，检察官为代表国家行使职权，有要求正当适用法律之责任，故不仅得为被告之不利益提起上诉，且得为被告之利益提起上诉”。德国刑事诉讼法第296条规定，“检察院和犯罪嫌疑人均拥有针对法院的裁决提起准许的法律救济程序的权利。检察院也可以为了犯罪嫌疑人的利益而行使此项权利”——盖因检察院的职责是关注法律是否正确适用，等等。

日本法制略有不同。日本刑事诉讼法第402条规定，“对于由被告人提起控诉或者为被告人的利益而提起控诉的案件，不得宣告重于原判决的刑罚”。该条款中的“为被告人的利益”是指该法第353条至第356条规定的被告人的法定代理人或者保佐人、请求开示逮捕事由的人、原审的代理人或者辩护人为被告人利益提出的上诉，其中并不包括检察官。有学者据此认为，日本法制允许上诉审法院对检察官为被告人利益提出的上诉作不利益变更：“依据日本模式，作为公共利益代表人的检察官，负有请求正当适用法律的职责，其上诉即使客观上有利于被告人，也不属于‘为被告人利益提出的上诉’，上诉审法院改判不受上诉不加刑原则的限制。”这一观点忽视了日本法制中检察官提起上诉时“主体利益”问题的特殊性。日本检察官法第4条规定了检察官的职权：要求法院“正确适用法律”。因此从法理上讲，为了被告人的利益提出上诉的确可为，但这一结论也仅是“法理上”。受美国法制影响，日本国内对于检察官是否有权上诉本就争议很大，实践中检察官提起上诉也极为克制。有统计显示，日本每年的控诉请求有98%都是被告方面提起，仅有1.5%由检察官提起。可见，检察官提出上诉本就是一种例外，而检察官为被告人利益提出上诉，在以当事人为基础的现行法律之下，更是例外中的例外——“法律上也极为强调这种例外”。是故日本学者在讨论检察官上诉时，除作专门说明，一般都默认是在讨论“为被告之不利益”的上诉。换言之，讨论日本司法实践中检察官为被告人利益提起上诉的情形，意义极为有限。

在法国，检察官的职权定位同“主体利益”规律并不冲突，该规律仍然适用。这是因为在法国法制下，“检察官作为诉讼的一方当事人，与被告人处于完全平等的地位，不能凌驾于被告人之上，不能享有相对于被告人的任何特权，不能成为‘法官之上的法官’，因此不能享有独立于公诉职能以外的法律监督权”。是故法国检察官提起上诉也要具备“主体利益”，这使得法国检察官提起的上诉同日本一样，不涉及为被告人利益上诉的问题。因此，引用法国法对为被告人利益上诉案件进行比较研究，意图说明上诉不加刑原则的适用问题，亦缺乏说服力。

2.“说理”要素构成上诉人对上诉审裁判的合理预期

现代刑事诉讼构造强调被追诉人的主体诉讼地位，在程序上要求被追诉人在可能遭受不利于己的裁判时享有充分的防御机会和防御方法，由此诞生了“突袭性裁判”理论。突袭性裁判的本质是审判超出了被追诉人的合理预期，使其在不能充分防御的情况下措手不及地面对预期之外的裁判结果。鉴于此类裁判有损程序的正当性、法的可预期性与裁判的公信力，为现代法治国家和地区所禁止。

这一理论中“合理预期”的判断，取决于被追诉人根据现有案情及其在法律上的状态而对裁判可能性作出的基本预测。在初审阶段，合理预期的来源显系公诉机关之指控。因此，即便公诉机关的指控意见不能约束审判机关的裁判，但由于受制于“突袭性裁判”理论，审判机关也必须在践行相应的防御权保障程序的前提下，才能作出超出公诉机关指控意见范围的判决。这也是我国“刑事诉讼法解释”第295条第3款规定的初衷所在，日本的诉因及罚条变更程序、我国台湾地区起诉法条变更程序亦同此旨。

在上诉审阶段，上诉人对上诉审裁判的合理预期来源于初审裁判及当事人的上诉理由；更准确地说，是上诉理由的“说理”要素。这是因为，上诉理由的“说理”要素通常以当事人对初审裁判的评价的形式表现出来，如“量刑畸重”“程序违法”“事实认定错误”等评价性语句，这种评价性语句服务于、支撑起当事人的上诉请求。对上诉人而言，其只能根据初审裁判及控辩双方的上诉理由，对上诉审法院可能作出的裁判进行基本预测。但是，大陆法系国家或地区的审理范围规则又决定了，上诉审法院的审查内容不限于上诉理由的“说理”要素——只要属于被提起上诉之初审判决的一部，均在上诉审法院的审查范围内，甚至上诉审法院有义务对全案进行审查。如此便有出现突袭性裁判的可能性，即虽然在上诉审的审理范围内，但超出了控辩双方上诉理由“说理”要素的部分。此时上诉审法院当如何裁判？简单的解决办法是，同初审阶段一样，践行诉因变更、起诉法条变更等防御权保障程序，给予上诉人充足的防御机会。但问题在于，上诉审阶段同初审阶段存在根本性差异，即上诉审程序是由当事人意定开启，倘若制度上允许上诉审法院在保障防御机会的前提下作出上诉人在提起上诉时预期之外的裁判，那么所有被追诉人在提起上诉时均会产生“还要不要上诉”的心理博弈——如果提起上诉，上诉审法院会不会超出上诉理由的“说理”要素作出判决？无疑，这种怯于上诉的情绪对审级制度的影响是毁灭性的。正是为了消除被追诉人的上述心理包袱，大陆法系国家和地区才存在上诉不加刑或不利益变更禁止的规定——上诉审法院可以在上诉审的范围内，对超出上诉理由“说理”要素的部分作出判决，但这部分判决不得加重上诉人的刑罚，或者不得对上诉人产生不利益变更。

也即，本文认为初审阶段的突袭性裁判问题尚可经由诉因变更、起诉法条变更等防御权保障程序予以解决，但在上诉审阶段，上诉人面临的不单是防御机会的缺失，更是自己提起上诉的行为却可能使自己遭受预期之外裁判的风险。因此，上诉审程序预防突袭性裁判的制度重点应当聚焦于上诉审裁判的限制，建构“不利于被告人的预期外裁判禁止理论”，上诉不加刑、不利益变更禁止即是这一理论的具体体现。

观察日本法制，更容易理解这一理论。日本以诉因制度取代公诉事实制度的重要原因即在于，诉因对被告防御权的保护更为明晰、准确，能够防止被告遭受不可预料之裁判。日本刑事诉讼法第256条厘清了二者的关系：“公诉事实，应当明示诉因并予以记载。为明示诉因，应当尽可能以时间、场所及方法，特别指明足以构成犯罪的事实”。实务中，诉因一般以“何人（犯罪主体）”“何时（犯罪时间）”“何地（犯罪地点）”“针对何人、何物（犯罪对象）”“何种方法（犯罪手段）”“实施何种行为（犯罪行为）”的方式记载。换言之，如果说公诉事实是起诉书记载的犯罪事实，诉因就是公诉事实法律评价的表示。因此，日本有学者总结诉因相比于公诉事实的优势是：诉因通过明确公诉事实中的攻防焦点，划定被告的防御范围，并限定法官对事实的法律评价，避免被告受到不可预料之裁判。

在第一审程序中，诉因保障被告人防御权的优势，更多体现在“一诉因一罪”原则和诉因罚条变更规则等方面；但在上诉审阶段，“诉因之攻防对象论”得到强调。日本为充分发挥控诉审/事后审的保险阀作用，要求控诉审法院不仅应对当事人提出的控诉理由进行审查，还可依职权调查日本刑事诉讼法第377条至第383条列明的其他控诉理由是否存在。但是，这种依职权审查有其界限，日本最高法院判例认为，如果依职权调查被告未声明异议的控诉理由将造成攻防对象混乱，有损被告提起控诉时所预想的防御范围，那么此种审查违法。“第一审判决认定包括的一罪或者牵连犯的一部分有罪，而其余部分无罪，检察官没有控诉，只有被告人对有罪部分提出了控诉。最高法院对这个判决指出，该案件的前提应当把无罪部分‘送审’到控诉审，但是‘当事人之间的攻防对象产生了错位’，控诉审通过职权调查认为事实认定有错误，确认被告人有罪，这种认定‘超越了发动职权所允许的限度’，因此是违法的”。

“诉因之攻防对象论”的核心思想是，在审判前，至少应当让被告明晰审判可能导致的后果，以保障其实施防御。在第一审程序中，诉因制度能使被告明晰防御范围；在上诉审程序中，体现攻防对象的上诉理由“说理”要素亦扮演了这一角色。倘若攻防对象被依职权扭转，则后续进行的不利于被告人的审判将远超被告人审前的合理预期，会不可避免地侵害其防御权。这种思考进路就是“不利于被告人的预期外裁判禁止理论”在比较法应用中的典型体现。

行文至此，可以作一小结。上诉不加刑原则的适用基准是上诉理由“说理”要素的判断，盖因该原则的初衷就是通过约束上诉审裁判，保护上诉理由“说理”要素所给予被追诉人的合理预期（上诉审审理范围与上诉不加刑原则的适用关系如下图所示）。在上诉理由“说理”要素内的部分，上诉审法院可以作出支持或不支持控辩双方上诉理由的裁判（即图中C部分）。在上诉理由“说理”要素外的部分，上诉审法院可以依职权裁判，但不得加重被追诉人的刑罚（即图中阴影部分）。对于图中A、B、C部分的关系，不同国家的处理有所差异。在英美法系，上诉审程序只审查上诉理由是否成立，即B=C；在德国、日本，允许当事人对初审的一部分提起上诉，即A≥B；在我国，受全面审查原则的影响，上诉审范围和初审范围一致，即A=B。

初审、上诉审审理范围与上诉不加刑原则的适用关系

因此，若检察官为被告人之不利益提起上诉，检察官上诉理由的“说理”要素本身就构成了被追诉人受到加重刑罚的合理预期，上诉审法院可以作出支持检察官上诉的裁判，即加重刑罚。但是，当检察官为被告人利益提起上诉，控辩双方的上诉理由均有利于被追诉人，此时加重处罚显然不符合“不利于被告人的预期外裁判禁止理论”。这一结论在各国或地区不利益变更禁止原则的适用规范上，也有深刻体现。如我国台湾地区“刑事诉讼法”第370条规定，“由被告上诉或为被告之利益而上诉者，第二审法院不得谕知较重于原审判决之刑”；德国刑事诉讼法第331条规定，“仅由被告人，或者为了其利益由检察院或者其法定代理人提起（普通）上诉的，在行为法律后果的刑罚种类及刑度上，不允许作不利于被告人的变更”，等等。其中，“由被告上诉”受制于“主体利益”规律，一定是为被告人利益上诉。所以，这些规范表达的核心意蕴在于，为被告人利益上诉这一体现上诉理由“说理”要素的内容，才是不利益变更禁止原则的适用前提。

易言之，以余金平案上诉审系因检察机关提起抗诉，故不适用上诉不加刑原则的观点并不成立。就上诉理论而言，上诉不加刑原则的适用基准从来都不是“上诉由谁提起”，而是“被追诉人对上诉审裁判的合理预期如何”。受制于刑事诉讼构造，上诉理由不能直接约束上诉审法院的裁判，但上诉理由的“事实”及“说理”要素则分别划定了上诉不加刑原则在罪行方面的适用范围以及该原则的适用前提，即上诉理由通过上诉不加刑原则的适用来影响上诉审法院的裁判。检察机关为被告人利益提起抗诉，上诉不加刑原则当然适用。就余金平案这一个案而言，二审法院作出加重刑罚的判决显然违法。再考虑到二审法院还面临“否定一审阶段控辩合意后，需要对诸多一审阶段没有举证质证的、对被告人不利的证据进行评价”的问题，二审法院正确的处理方式是：依照2018年刑事诉讼法第236条第1款第3项的规定，对本案撤销原判、发回重审，由一审法院重新践行上述证据的举证、质证环节。因受制于上诉不加刑原则的限制，发回重审的法院也不得加重被告人的刑罚。

四、解释论：立足我国刑事诉讼法的检视

前述论证的重点是比较法视域下的上诉审理论。或有论者提出，2018年刑事诉讼法第237条第2款的规定非常明确，依文义解释，只要检察机关提起抗诉，就不受上诉不加刑的限制。就此而言，本文认为，一方面，我国刑事诉讼法应注意吸取相应成熟的比较法经验，遵循诉讼规律，以改善现行上诉审构造混乱的局面；另一方面，即使严格依法解释学论，解读我国刑事诉讼法的相应条款，亦可得出为被告人利益抗诉案件不得加刑的结论。

（一）立足刑事诉讼规范体系的检视

可能存在的一种质疑是，我国刑事诉讼法及相关规范性文件并未明确规定上诉理由制度，前文基于上诉理由的论证恐难通过我国刑事诉讼规范体系的检视。显然，这是一种片面的理解。一方面，我国现有刑事诉讼规范体系不仅不排斥、反而存在诸多上诉审条文暗含甚至依仗上诉理由的规定；另一方面，我国上诉审构造的完善也呼吁上诉理由制度的完整构建。

观察我国刑事诉讼法及相关规范性文件，可以发现诸多条文暗合上诉理由的制度逻辑。最典型如2018年刑事诉讼法第228条的规定，检察官提起抗诉的条件系“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误”。“确有错误”是检察官对一审法院事实认定与法律适用的一种评价，其不可能脱离“说理”要素单独存在。易言之，对于检察官提起的抗诉，抗诉理由本就是法定条件。再者，“刑事诉讼法解释”和2019年《人民检察院刑事诉讼规则》（下称“刑事诉讼规则”）的相关条款也对上诉理由有所涉及。“刑事诉讼法解释”第379条规定，“人民法院受理的上诉案件，一般应当有上诉状正本及副本。上诉状内容一般包括：......上诉的请求和理由”；“刑事诉讼规则”第448条规定，“检察人员应当客观全面地审查原审案卷材料......了解抗诉或者上诉的理由是否正确、充分”。上述条款表明，现有刑事诉讼规范体系虽然强调被追诉人“无因上诉”的权利，但也不排斥上诉理由在上诉审体系中的存在。除此还应关注“刑事诉讼法解释”第402条的规定：“人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉的，第二审人民法院不得对其他同案被告人加重刑罚”。即在坚持全面审查原则的前提下，二审法院也不得对检察机关提起抗诉之外的部分加重刑罚。既然抗诉之外的部分不得加重刑罚，举重以明轻，对于为被告人利益的抗诉，就更不应加重刑罚。另外，还有部分规则隐含着对上诉理由的认定与判断。典型如2018年刑事诉讼法第234条的规定，“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：......被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”。其中，“对第一审认定的事实、证据提出异议”的判断，必须借由上诉理由进行。

这些规范的存在都说明，在我国上诉审规范体系中强调上诉理由的地位与功用并无不妥。进一步考虑到上诉审构造所存在的问题，构建上诉理由制度也是完善程序法治的必由之路。有学者总结这一问题主要是“将复审制与事后审查制两种上诉审构造的构成要素罗列在一起，但是又未能根据上诉审构造的基本原理将这些构成要素予以合理配置，以至于程序运行无章法可言”。解决这一问题的核心思路应是将复审制和事后审查制的要素从同一程序中剥离开来，而无论在技术上采用何种方式，事后审查制的运作必然以上诉理由的存在为前提。

（二）立足上诉不加刑规范的检视

在讨论我国上诉不加刑的法律规范时，鲜有学者关注上诉不加刑归属于“原则”或者“规则”不同情形下的区别。从“不利于被告人的预期外裁判禁止理论”的视角检视，上诉不加刑原则的规范表述应当包含如下内容：其一，适用对象系在上诉审范围内对超出上诉理由“说理”要素部分作出的判决；其二，法律后果系不得加重处罚。由是观之，2018年刑事诉讼法对上诉不加刑“原则”的表述其实只有一处，即第237条第1款第1句：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”唯有该条款兼具适用对象和法律后果的双重要素。而第237条第1款第2句是2012年刑事诉讼法为明确发回重审情况下上诉不加刑的适用而增设的条款，属于具体规则层面。同样，“刑事诉讼法解释”第401条至第403条也是上诉不加刑的具体适用规则。例如，第401条第1款第2项明确了二审能否在不加重刑罚的前提下更改罪名，第3项明确了非单一罪数形态下上诉不加刑的适用，等等。而2018年刑事诉讼法第237条第2款的规定，“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制”，则旨在规定检察机关抗诉或者自诉人上诉的情况下上诉不加刑的适用，这同样属于具体的“规则”。

与原则相比，规则的一大特点是其适用情境固定。用德沃金的话说，规则以一种“全无或全有”的方式运作，要么适用、要么不适用；法律原则则“陈述了在一个方向上论证的理由，但并不需要作出某一特定决定”，而“规则往往代表一种相互竞争的原则之间的妥协”。在规则付诸阙如或者不同规则产生冲突时，要依赖原则在法律推理中发挥重要作用。试举一例。对于一审认定的犯罪情节（如主从犯）、政策性认定（如黑社会性质组织和恶势力犯罪集团），二审能否在不加重刑罚的情况下升格认定？2019年“两高”两部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》指出：“一审判决认定恶势力或恶势力犯罪集团有误的，应当纠正，但不得升格认定；一审判决未认定恶势力或恶势力犯罪集团的，不得增加认定”。但该意见同“刑事诉讼法解释”第401条第1款第2项“原判认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚或者对刑罚执行产生不利影响”的规定精神是否冲突？对这些疑问的解答，要回归上诉不加刑原则本身，研究该原则的涵摄范围。

对于检察机关为被告人利益抗诉的案件是否适用上诉不加刑的问题而言，相关规范性文件并未规定具体的规则。2018年刑事诉讼法第237条第2款显然是针对检察机关为被告人之不利益而抗诉的。一方面，此处的表述是“检察院抗诉或者自诉人上诉”。自诉人上诉受制于“主体利益”规律，一定是为被告人之不利益的上诉，那么，与之并列的“人民检察院抗诉”有何理由同时涵盖“为被告人利益”和“为被告人之不利益”两种截然相反的情形？另一方面，全国人大法工委组织编写的刑事诉讼法释义书从1996年版到2018年版都明确指出：“这里所说的‘人民检察院提出抗诉的案件’，包括地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决确有错误，处刑过轻，提出抗诉的，以及被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决，请求人民检察院提出抗诉，人民检察院经审查后提出抗诉的案件。”可见，2018年刑事诉讼法第237条第2款就不是为为被告人利益抗诉所准备的条款。此时，要解决为被告人利益抗诉案件是否适用上诉不加刑的问题，就要回归上诉不加刑原则本身。而前文提及的上诉理由之于上诉不加刑原则的理论，不仅不违背现行规范的法理阐释，反而填补了相关规则的空白，使之符合现代法治上诉审的一般规律以及普通理性人的常情常理。

（三）立足上诉不加刑目的的检视

关于上诉权保障问题，早在1979年刑事诉讼法中，立法者就立足于保障被告人上诉权的立场，规定上诉不加刑原则不受实体法的限制。或许我们早已习惯了上述做法，但这在世界上并非通例。在大陆法系国家或地区，不利益变更禁止原则有“绝对不得加重主义”和“相对不得加重主义”之分。前者指上诉不加刑原则没有例外，即便二审要修改罪名，也不得加重刑罚或者对刑罚执行产生不利影响（“刑事诉讼法解释”第401条第1款第2项）。后者如我国台湾地区“刑事诉讼法”第370条第1款的但书规定：“但因原审判决适用法条不当而撤销之者，不在此（不利益变更禁止原则）限”。在我国台湾地区的实务中，凡变更第一审判决所引用的“刑法”法条者，皆不适用不利益变更禁止原则，且上述法条并不限于“刑法”分则的法条，还包括“刑法”总则的法条，诸如原审判决应依既遂犯而误依未遂犯处断、应依共同正犯而误依教唆犯处断、适用酌减法条为不当者，乃至于适用量刑规定为不当者，皆得排除此项原则之适用。

因为存在陪审团制度，英美法系国家并不十分重视上级法院通过上诉加强对下级法院的控制。美国晚近才发展出类似上诉不加刑的“报复量刑禁止规则”，即上诉法院发回的案件，重审法院加重量刑将会被推定为恶意报复，从而构成对正当程序的违反。美国最高法院判决认为，法官在上诉审程序中加重被告人量刑属于惩罚性量刑，构成了对正当程序的“公然违背”，当然无效。该规则亦被称为“皮尔斯规则”。然而，在1986年的“德克萨斯州诉麦库洛案”中，美国最高法院又几乎否决了皮尔斯规则。首席大法官伯格称，“恶意报复的推定可以被推翻”。美国最高法院认为，如果重审法院发现了足以导致加重量刑的客观信息，加重量刑就是正当的。有意思的是，在这起案件的判决中，美国最高法院正面回应了其对“防止被告怯于上诉”这一大陆法系不利益变更禁止原则之立论基础的看法：“可以肯定的是，如果在重审中可能发现新的支持长期刑期的证据，被告可能更不愿意上诉。但是，本法院从未承认这种‘寒蝉效应’创制了一项宪法上的禁止......尽管他们可能对上诉权产生一些附带威慑作用，但在没有报复性的情形下，更重的判决的宪法有效性是毫无疑问的。”在1989年的“史密斯案”中，伦奎斯特大法官再次强调了皮尔斯规则的有限性。

足以见得，我国上诉不加刑原则所秉持的“绝对不得加重主义”代表了立法者的如下立场：在上诉审程序中，应当优先保障被告人的“无因”上诉权，且绝对不加重被告人的刑罚。这一立场无疑与上诉理由的“说理”要素赋予被追诉人以合理预期，防止被追诉人因惧怕不可预估的裁判后果而怯于上诉的思路相契合。

还可能存在另一种质疑，认为上诉理由的“说理”要素影响上诉不加刑原则的适用，是一种典型的当事人主义思维，不符合我国刑事诉讼的职权主义传统。这种质疑可能的立足点是：一方面，观察我国台湾地区和日本法制，对上诉理由的强调均是吸收当事人主义要素的结果；另一方面，前文论证上诉理由的核心思路是强调其对被追诉人上诉审阶段裁判预期的塑造，而这过分关注了当事人的诉讼主张，却忽视了上诉审法官职权的作用。

考察不利益变更禁止原则的历史，其诞生之初就带有处分主义的色彩。罗马法上即有禁止不利变更（reformatio in peius）的传统，最初仅限于民事领域，当代学者将其与平等原则、禁止双重危险原则以及合宪性问题并列讨论。查士丁尼时期，有所谓“上诉共通原则”（Gemeinschaft der Appellation）：一造上诉，其利益亦及于他造，即上诉系由利点共通所组成，此原则之下，上诉审法官得依实体真实为裁判。直到18世纪末19世纪初，德国学者对上诉共通原则提出批判，认为上诉审判范围的决定应委诸当事人的意思，实质地尊重处分权主义，除对造有依附带上诉之结果外，不得对上诉人为不利益变更，遂有现代意义上不利益变更禁止原则之诞生。近代欧洲资产阶级革命后，1808年法国重罪审理法典（Code d’instruction criminelle）最早将不利益变更禁止原则适用于刑事上诉案件，之后其他国家纷纷效法。

可见，现代的不利益变更禁止原则脱胎于民事诉讼的处分主义，与职权主义对所谓实质真实的重视本就有价值追求之差别。事实上，所谓职权主义、当事人主义乃至混合诉讼模式，都是理论上对刑事诉讼整体特质的概括，绝非一国法制的每一个具体规则都要契合某一主义或者模式。结合前文分析，美国刑事司法至今仍对上诉审阶段禁止不利益变更态度暧昧，这似乎与我们对两大法系的传统认知有所出入，个中原因在于两大法系对上诉审功能、双重危险的法理认识等存在差异。我国究竟采何种理论，关键要看此种理论能否契合我国上诉审实践规律，能否确保上诉制度目的的落实，而何种“主义”并不重要。

最后需要阐明，作为大陆法系上诉审体系中的一项重要制度，上诉理由并非仅与上诉不加刑原则的适用相关。就上诉审范围的确定而言，上诉理由的“事实”要素指明了上诉审审理范围，在上诉审阶段贯彻了诉审同一原则。就上诉审审理方式而言，上诉理由能够确保“复审”和“事后审查”有效分流，保障上诉审构造的科学性以及不同构造上诉审功能的实现。就上诉审审理程序而言，上诉理由构成了上诉审法院的审查重点，也形成了上诉人对上诉审裁判的合理预期，有关被追诉人防御机会与防御方法的保障问题也随即产生。本文仅探究了上诉理由制度功能之一隅，希望这一研究能够将该问题带入同侪视野，促使相关研究进一步深入，进而推动我国刑事上诉审体系真正完善。