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内容提要

伴随着刑法归责理论发展的主观主义与客观主义的立场对立存在于两个层面上，一是归责的内容为主观要素还是客观要素，二是归责的立场是行为人标准还是一般人标准。真正应当解决的是第二个层面，并以一般人基准来构建归责理论。在一般人标准下，核心的判断内容为客观的预见可能性判断。客观预见可能性通过客观合目的性筛选主体意志与结果之间相关联的内容，通过相当性判断筛选符合自然意义上因果关联，但不满足经验事实的内容。至于客观预见可能性的具体作用，不在于行为危险性即行为不法的判断，而是作为排除行为与结果之间归责的工具。

关键词

客观预见可能性；主观归责；客观归责；一般人标准

过失犯的本质经历了旧过失论到新过失论的演变，预见可能性也从过失犯的本质要素转换为过失犯成立的前提，与之相关的理论和研究也随着回避可能性理论的兴起日渐式微。及至晚近的客观归责理论，过失犯的主观构成要件遭到摒弃，至于曾一度被认为是过失犯本质要素的“预见可能性”，我们却开始找不到它的位置。在日本已经几乎无人主张的旧过失论，也正是因为预见可能性而遭到攻讦：基于事实层面考察行为人可能预见的范围，可能会因规范性不足而陷入经验法则的空洞化，归责范围因此无限扩张。

职是我们可能得出的结论便是，预见可能性在过失犯的客观归责中完全没有意义。在台湾，林钰雄教授支持这种观点，“只要客观构成要件可归责就成立过失，因此注意义务违反、可预见性、认识可能性及避免可能性等要件皆为重复和多余。”陈璇教授也以预见可能性的事实性、经验性的内容为批判对象，将任何与预见可能性挂钩的归责路径都视为“方向性”的错误。

与此同时，也有学者认可预见可能性与归属理论之间的关系，但其中的地位和作用，却各有不同。王皇玉教授将“对结果的预见可能性提升为过失犯行为不法的核心角色”。与之类似的，劳东燕教授也认为“预见可能性宜定位于客观归责层面的行为归责环节”。相比之下，德国学者更多将预见可能性和结果不法的判断结合起来，作为判断结果不法的必要步骤。维塞尔斯在结果归责中提出，提出根据客观上的可以预见性和可以避免性等来确定相当性的范围。

此外，客观归责理论近年来不断遭受着“不够客观”的批判，行为人主观因素影响客观归责已成为不争的事实，以主观认知能力为基础的主观归责理论大有卷土重来之势。鉴于客观预见可能性和主观预见可能性的分野，预见可能性理论也难以避免地卷入到在这场主客观之争中。然而，当前预见可能性理论的研究过于重视理论概念的诠释而忽视了使用语境的考察，过于重视具体内容的说明而忽视了机能作用的发挥。在厘清使用语境的基础上，为预见可能性找出体系性定位，方能帮助我们走出头绪纷杂、玄机四伏的归责理论。

归责（Zurechnung）概念源于拉丁文imputatio，强调对主体和主观的归责。这种主观化的客观归责理论深受黑格尔的影响，正是他将唯心论法哲学带入到故意和责任的判断中，认为“归责是将行为归咎于行为意志的过程”。但是真正的客观归责（die objective Zurechnung）的概念，最先是由拉伦茨提出的。其核心意义在于归责的对象为客观关系，即将某个事实归于主体的行为；与之相对的，主观归责是将行为归于法律或道德上的责难。在拉伦茨那里，归责被切分为行为归责和法律归责，前者是对行为的判断，后者是对行为价值的判断，行为归责是法律归责的基础。在判断行为归责的过程中，由于不涉及行为人的判断能力，拉伦茨将其称为“客观归责”。

由此可见，拉伦茨所创的客观归责理论虽然属于意志归责的范畴，但因其具备了客观目的性而被赋予了客观属性。所谓目的的客观性在于归责并不取决于行为人本人的意愿和认知，而是行为人可能具有的意愿和认知。当我们将“意志”这一主观词语通过客观方面来展现时，行为人的主观层次和客观层次就开始呈现出交织的态势。不仅如此，当意志归责在考察行为人可能具有的认知时，就不得不虚构一个理性人。只有通过在同样的情形下理性人的行为，才可以为行为人的评价提供基准。这里的理性人或一般人，相对于行为人来说，又是另一种层面的主观与客观的交织。基于一般人/行为人的判断立场对立，以及内在意志/外在表现的对立，主客观之间的界限愈发地混沌与迷离。

对于主观归责和客观归责的区分，霍尼希（Honig）认为，将客观归责理解为对“平均能力标准人”进行归责，就此而言，行为义务与虚拟规范对象者相关联。与之类似的，“是否应当肯定将被考察的举止的危险性，关键在于一个被构想出来站在行为人立场上的观察者的事前评价”。由此，在进行危险判断时，重要的并非行为人主观上认识到了风险，而是客观第三人是否认识到了风险。可以说，正是客观第三人可能的预见范围为行为人的归责范围划定了边界，预见可能性从而脱离行为人的主观层面，具有了客观层面的属性。

从拉伦茨到霍尼希，对抽象人的客观归责优先于对主体的归责的判断方法被奉为圭臬，但对于判断内容的筛选，却没有过多涉及。及至目的行为论，这一问题被一语道破：客观归责理论容许在客观构成要件层次考虑并评价行为人的主观面，已导致一个体系上的断裂，严重混淆了主观构成要件和客观构成要件的范畴区分：主观构成要件应描述行为人的内心世界，而客观构成要件则应描述外在世界。因此，客观归责中是否能够包含对主观要素的考察，是客观归责理论一根在背的芒刺。

从归责理论的发展我们不难看出，客观归责和主观归责可以作两个维度的理解，其原因在于“主观”和“客观”词语的多意性。

第一道路径，涉及到犯罪构成要件要素的判断时，行为外在显现型态的客观构成要件要素和涉及行为人主观心理状态的内在的主观构成要件要素。例如，相当因果关系判断中以行为人本人可能认识作为判断基础的主观的相当因果关系理论和以行为时存在的事实背景为基础的客观的相当因果关系。再如，关于未遂犯的处罚理由上基于客观危险性的客观未遂论，和基于法敌对意志的主观未遂论。

第二道路径，解决问题的判断标准是采用一般人标准还是行为人标准。例如，结果预见义务以具体行为人的注意能力为标准还是以抽象一般人的注意能力为标准，以及期待可能性判断中被期待的对象是一般人还是行为人。

伴随着这些主客观学说的，还有各种形式的折中说，以及主观说与客观说内部的实质说与形式说。林林总总的学说对立遍布犯罪论的各个领域，也将主客观之争推向高潮，同时也将犯罪论的纷繁复杂之势淋漓尽致地呈现出来。周光权教授将第一种理解称为刑法基本立场上的主观主义与客观主义之争，第二种理解称为刑法具体问题分析中的主观说与客观说之争。

具体来说，我们需要明确这样一个问题：客观究竟是行为人心理的反义词，还是行为人个体的反义词？如果将“客观”理解为行为人心理的反面，即行为人的客观行为，那么这里的主客观之争就是行为与行为人之争，争议焦点在于刑法责难的对象是客观行为还是主观恶性，也就是持续至今的主观不法论与客观不法论之争，并被许玉秀教授称为“真正的主客观之争”。如果认为刑法惩罚行为及其对法益的侵害，则属于客观主义的立场；如果认为刑法惩罚行为人的危险性格，则属于主观主义的立场。如果采纳第二道路径，即“客观”是就行为人的对立面而言的，其内涵就是指以一般人为视角的判断立场或判断标准。一般人标准的实质，是一般人应有的知识与态度，也就是被类型化、领域化的“常识、常情及常理”。在部分刑法客观主义的卫道者看来，两种主客观之争是相通的，因为在如果在第一种主客观之争中持客观主义立场，就应当排除行为人的主观恶性而单纯考察行为，就此而言，行为人的主观恶性、反社会性就没有刑法评价的必要。既然刑法评价脱离了行为人的内在心理之后，就没有必要再将亲自参与犯罪者本人作为刑法评价的对象，由此也就转向了一般人的立场。周光权教授虽然区分了判断内容和判断立场，但是却经常在同一语境中对二者进行混用。但是，采客观主义的刑法立场并不代表着对抽象人的主观方面完全不加以考虑，而是基于非决定论的立场将具备意志自由的抽象个体作为理论分析的前提。如后所述，很多主客观的迷思都是建立在对一般人的主观方面之上，如行为人特殊认知问题、因果流程偏离问题等。

（一）归责标准的选择：一般人标准

实际上，主客观之间的混乱局面与语意的多义性不无关联。“Zurechnung”一词可以作三个层面的理解：（1）构成要件的归属；（2）罪责的归属；（3）单纯的负责之意。第一层次和第二层次是不法层面的归属问题，构成要件的归属是以构成要件作为归属对象的判断，是将构成要件结果向行为人归属的第一步，即建立构成要件结果与行为之间的义务违反关联性。由此可见，客观归责理论使用“归责”一词，并非终局性地认定犯罪行为，而是客观构成要件的归属问题。国内有学者将其称为归责（Zurechnung），也有人将其称为客观归责（Objektive Zurechnung）。与之相对，主观归责即“根据个人能力标准划定责任的界限”。在主观归责中，罪责的归属是把行为归因于行为人的过程，它决定了能否在道义上对行为人加以谴责。就此而言，客观归责大致对应客观不法的判断，主观归责大致对应主观罪责的判断。

在客观归责理论中，客观归责中既有主观构成要件的判断问题，也有客观构成要件的判断问题，二者无法截然分开。原因就在于行为不法的判断无法像结果那样以物理性和自然性的状态改变呈现，也不会像意志那样因原始性和终极性而无法单独呈现，而是既有行为人心理的外在呈现，又有对外界物理环境的状态改变。强行将其拆开，便如同“人格分裂”。因此，根据判断内容区分主观归责与客观归责既无可能，也无必要。这也是客观归责理论虽然广为流传，却一直无法拔掉的一根在背的芒刺。在面对“客观归责并不客观”或者说“主观要素对客观归责的渗透”这一质疑时，罗克辛教授所作的解释是苍白的：藉由归责所架构的构成要件行为是客观的，之后加入的才是主观构成要件。这样的理解似乎将客观方面作为归责的基础，而主观要素和客观要素都属于客观归责所要判断的，只是判断的先后顺序有别罢了。由此可见，罗克辛教授所欲表达的客观归责并非归责对象意义上的、作为行为人主观方面相对的“客观”。

在第一条路径（从评价对象的角度）归于失败之后，从相对于行为人的一般人角度（评价立场的角度）理解“客观”就成为一条可行路径。“一般人标准”最早由拉伦茨提出，拉伦茨的贡献在于为“目的”这一主观词语赋予了客观意义，即“可能为行为人所认识和意欲”。为了解决这里的“可能性问题”，拉伦茨设定了一个第三人的标准，它“不以某个特定主体认识为准，而是存在一个超越个人的客观的认识标准，它是主体所共通的一种客观理性”。鉴于不同个体主观样态的多样性，即便是采取行为人标准，归责的判断也不应离开一般认知经验的限制。立法者不可能对每个公民量身制造一套行为规范体系，只能根据一般人的经验认知，按照一般人的能力范围进行规范的设置。因此，也只有通过一般人的经验认知，才能实现规范与个人之间的有效互动。

（二）当下理论难以撼动一般人标准的通说地位

根据大陆法系刑法体系的通说，注意义务的违反都是根据一般平均人的标准来衡量，但也有学者持个别人标准，比较有代表性的有雅各布斯和许玉秀。雅各布斯所构造的个别化标准中评价对象也并非行为人个人，而是假定有避免动机的行为人。许玉秀教授则认为行为人有能力避免行为偏差却没有认识，这种避免可能性是个别化理论建立的基础。总体来说，对一般人标准有以下批判：

国内学者有从方法论上加以批判的：“一般人认识与具体案件中行为人的过失认定总是存在跨度”。但是很明显，这里的跨度应当被理解为不法与有责之间的阶层跨度。从1882年李斯特在德国马堡大学发表《刑法的目的的思想》演讲后，以经验论哲学为基础的古典犯罪论学派开始形成，不法与罪责的两分成为犯罪论体系基本立场。在古典体系中，不法只是一切与犯罪有关的外在要素，包括行为、构成要件该当性、违法性；而罪责被认为是与犯罪有关的各种主观情状。因此，从方法论上对一般人标准加以批判等于是否定犯罪判断中所有的一般性判断，必将转向主观主义的恣意性。众所周知，一般人标准遭到最多的批判就在于归责步骤的重复性。但是，即便是采行为人标准，也可能存在重复判断，即在不法判断阶段考虑行为人个体性要素，然后在责任判断阶段再判断一次。因此，只要坚持违法和有责的区分，就难以避免所谓的“重复性”问题。双层过失理论下，不法阶层考察客观的预见可能性和结果避免可能性，罪责阶层考察行为人个人预见可能性和回避可能性；而在单层过失理论下，按照金德霍伊泽尔教授的理解，应当区分行为人的行为能力与动机能力，前者属于不法阶层考虑的内容，后者属于责任阶层考虑的内容。实际上，在笔者看来，且不论两种过失理论孰是孰非，就方法论的层面而言，二者都遵循了“先不法后有责，先客观后主观”这样一条判断路径。所以一般化理论的判断过程属于阶层犯罪论的体系化之必然要求，并无重复性可言，由此个别化理论的批判并未切中要害。有极端的过失个别化理论为了避免上述所谓的“重复性”，基于“不法和罪责具有相同的评价对象，得出的结论也是互相对应”的理由，推翻了不法与罪责的区分。但是，这样付出的代价也是惨重的，因为不法与罪责并非形式区分，不加以区分将会直接推翻阶层犯罪体系的大厦，将主观判断和客观判断彻底混淆，整个犯罪论体系也将呈现无序状态。

此外，陈璇教授也反对一般化理论，但在在过失犯的不法判断中，陈璇教授也提倡设立“标准人”来衡量行为人是否不当降低了自身的危险认知能力，只不过这里的标准人却是以行为人个人为标准。但这里的个人，在陈璇教授看来是“假定具有足够谨慎态度并配备了一定能力的公民，作用在于检测行为人认知能力下降是因为力有不及还是思虑不周。在笔者看来，这样的论述不无问题。首先，区分力有不及和思虑不周既无可能，亦无必要。陈璇教授将规范对个人的要求分为心素和力素，前者对应思虑不周，后者对应力有不及。在陈璇教授2019年发表于《法学研究》的论文中，他提出标准人之争仅涉及力素而无关心素。由此，注意义务判断的时候，心素便成了前提，注意义务规范的本质成为了“能力维持规范”。但在陈璇教授2020年于法律出版社出版的著作中，这一表述便换成了“标准人就是被假定具有足够谨慎态度并配备了一定能力的公民”。短时间内陈璇教授的观点出现如此大的反差，着实令人不解。在笔者看来，注意规范所提出的要求应当同时包含遵守规范的态度和维持遵守规范的能力，二者互相促进，难以分开。时刻调动自己的能力，自然是对规范尊重的一种态度；时刻保持尊重规范的态度，对于维持自己的遵守能力也会起到促进作用，所谓的“心素”和“力素”难以截然分开，将注意规范界定为能力维持规范也没有说服力。其次，陈教授以具有谨慎态度和足够遵守规范能力的个人作为标准人，这样的看法难有说服力。例如，陈璇教授举例的保姆案中，保姆服用降压药后未及时锁入抽题导致客厅玩耍的幼子误服毙命，判断保姆是否违反注意义务时，所设立的标准人是一名足够谨慎、同时具备一定能力的保姆。人的一生都会随着年龄增长和社会阅历的变化而变化，无论是能力还是态度，都是千变万化的，以哪个时点作为标准人就成为问题。由此可见，行为人标准最大的问题就在于无法对行为人进行抽象化。一旦抽象化，就走上了一般人标准的老路，这是行为人标准无论如何都不能接受的。而一旦选择正常状态下的行为人作为标准人，一来难以确定，二来如此之“标准人”与行为人立场还有多大区别，值得商榷。

（三）一般人标准下的客观归责与主观归责

如前所述，不论在刑法上采取何种行为理论，都无法切断行为主观面与客观面的一体性关联，即使是客观归责论者所倾向的人格行为论，也仍然认为无人类主观意志的行为概念是不可想象的，并要排除那些单纯只出自于人类肉身的、纯物质性的、甚至生物性的，而非受人类精神层面操控的身体行止。也正是因为行为的主客观两面性，不法的评价对象是仅限于行为的客观侧面，还是同时包含行为的主观方面，引发了不同犯罪论体系之间的争议。古典体系秉承客观的不法论，在不法阶段判断进行客观要件的判断，有责层面进行主观方面的判断。新古典体系基本维持了古典体系的判断立场，但是在目的犯等个别犯罪中，也开始承认主观的构成要件，因而具备了主观不法的一些特征。及至目的主义，及至目的主义犯罪论，认为行为与行为人不能截然分开，不法和罪责阶层都同时评价行为和行为人。这样一来，行为理论可以横跨犯罪论的不法和罪责阶层，主观与客观两个维度，这也是主观归责与客观归责至今难以区分的根本所在。

虽然在主观归责和客观归责的界定上难以达成一致，但德国刑法上在归责对象和归责理由上却有着类似的描述。施特林泽认为，“客观构成要件指的是刑法上答责的对象，而故意和过失则是归属刑法上答责的理由。”金德霍伊泽尔教授也有类似论述，“结果不法是刑法归责的对象，而行为不法则是刑法归责的根据”。

就此而言，故意犯与过失犯都存在不法和罪责的判断，也都存在主观归责和客观归责的区分。客观归责与主观归责内容存在归责对象上的区分，前者是将结果归咎于行为的过程，不需要考察行为人的具体状况，因而是一种一般化的标准，归责的对象是一般人。但是，在这个过程中，行为人的主观认识可能会对不法的成立产生影响，对此应当予以肯定，由此形成的“一般人标准+行为人特别认知”的标准也属学界的通说。后者是将行为归属于行为意志的过程，行为人个人具备识别风险和排除风险的能力，是将危害结果归属于行为人的前提。在这个过程中，客观归责仅仅解决客观上发生的侵害事件是否属于行为人的作品，至于是否构成犯罪，还需要通过主观归责进行个别化的检验。因此，先客观后主观是归责判断的必要流程，不能跨过客观直接进行主观归责。从结果到行为然后到行为意志，才能将危害结果归责于个人。单纯的意志无法形成法益侵害事件，只有通过意志支配下的行为才能与法益侵害结果形成关联。

一般化理论的要义在于构成要件阶层应当包含对客观预见可能性的检验。这与传统上从主观层次理解预见可能性的观点存在差别。前者用于排除行为与结果之间的偶然关联，后者用以限定行为人的非难范围。黄荣坚教授就坚决否定客观预见可能性的概念：“别人有没有预见，和行为人有没有故意的问题不相干。相同的道理，别人有没有预见可能性，和行为人有没有故意的问题也不相干。”但是我们需要明白的是，“预见可能性”与“预见到”本身就是两个不同的命题，前者属于客观条件，后者属于主观心理。当然，由于“预见”本身就被赋予了主体性的要义，完全排除预见可能性主观性的一面也是存在问题的。这就涉及到预见可能性的第一项机能，连接客观判断与主观判断的媒介。

（一）作为承接主观与客观之间的预见可能性

根据我国《刑法》的规定，故意的成立要求预见到，过失的成立要求具有预见可能性。由于预见到的前提也是预见可能性，因此预见可能性是故意、过失的共同前提。由此可见，故意在这里是作为一种“必然性”意义上的理解，必然并非指结果发生的必然，而是认识层面的“认识到”的必然。“可能性”的概念相对于“必然性”，人若要实现其意志内容，永远只能以创造其所欲外在世界变动之可能性的方式为之。就此而言，可能性概念源自主观意志与客观世界的相对关系，没有主观意志就不会有可能性概念。作为主观归责的重要内容，自由意志是行为人为其行为承担责任的基础。拉伦茨也支持一般人标准下的客观归责，其决定性的标准在于客观目的，即只有意志指向的结果才是归责意义上的结果。意志所决定的目的是构成要件符合性的事件和主体之间的连接体。

从意志对结果的正向效果来看，毫无疑问，只有意志操纵的行为所造成的结果才是值得刑法谴责的。当然，这里的个人意志能否具备影响外界的能力，关键在于个人认知可能达到的最远边界。如前所述，这里的最远边界就是一般人可能预见的范围。因此，一般经验法则就扮演了个人意志过滤器的角色。Honig将这里的一般经验法则称为客观合目的性。例如，在著名的“雷击案”中，叔叔的主观方面不能说没有预见到侄子被雷劈死的可能性，但是这里的意志从客观评价上难以影响到整个犯罪进程，因此完全可以通过主观归责排除叔叔的违法性。这就要求，结果的发生是在一般人可能预见的范围之内。除此之外，在众多引起了构成要件结果的因果流程中，除了要满足必要条件的要求之外，只有那些从生活经验来看可以预见的，也即具有某种盖然性，而非完全不可能的、异常的因果流程，才足以实现构成要件。不管是因果关系的发展还是结果的发生，都应当在一般人的预见范围之内，只有这样才可以被评价为意志范围内的结果，进而满足责任主义的要求。实践中大量的被害人特殊体质问题，都在行为人完全无法预见到的情况下将被害人的死亡归责于行为人，从而造成了归责范围的无限延伸。

从结果对意志的反向效果来看，法律对人们的引导性功能，只能通过影响人们的意志而产生，只有在意志选择下的行为才能进入到法律的评价范围，从而告诉人们何者是对的，何者是错的。这里的针对行为人所发出的禁止与诫命，有论者直接将其作为行为规范，与评价规范相对。也有论者将其作为行为规范的下位概念，以决定规范相称。但无论如何，这里的行为规范都表现出对于行为人评价之外的规训作用，通过法的评价作用来指示行为人的行为，所表现出来的都是一种意向非价或行为非价，以区别于对法益侵害后果加以评价的结果非价。

（二）作为承接事实关系与规范归责的相当性判断

预见可能性是一种以经验事实作为要素的判断标准，社会相当性是其判断的重要内容。因为相当是指行为产生该结果在日常生活中是一般的、正常的，而不是特殊的、异常的。就此而言，相当因果关系理论中的相当性的概念，其核心内容就是客观的预见可能性，或者说“从人类社会普遍关系出发的正常人及其客观预见可能性”。

客观归责理论之所以不同于条件说、相当性因果关系说等因果理论，主要在于其属于规范维度的归责。事实评价和规范评价在归因与归责之间划定了一条鸿沟。至今都在日本扮演通说地位的相当因果关系说，之所以遭到批判，也是因为其缺乏规范目的的考量，使得刑事政策难以实现与刑法体系的融会贯通。但是，规范维度的评价本身就不是相当因果关系的任务，相当因果关系说是以社会经验法则为基础，对自然意义上的因果关系进行筛选，将那些事实上满足“引起”关系的条件进行筛选，为规范评价提供素材。正如学者所言，“条件关系可以通过事后判断加以确定，但这种自然科学领域内的可能性只有在与行为当时一般人所掌握的经验法则相吻合时才能成为规范领域的内容”。因此，相当性的判断是将明显不符合社会一般法则的构成要件要素排除出归责的范畴，其功能主要在于限制归责范围，主要在于出罪而非入罪，因为在经验事实层面的排除后，还会进行规范目的意义上的检验，所以对于预见可能性在功能论上恣意入罪的批判并不成立。

因此，相当性或者说一般预见可能性的判断虽与条件说同属存在论意义上的因果关系判断，但是二者有着判断前后顺序，相当性判断是承接事实关系与规范归责的桥梁。

过失不法中是否存在主观层面的内容历来存在争议。通说认为过失犯在主观层面上是“无”。但是，这样的结论并非毋庸置疑：完全脱离意志而从规范层面构建过失不法，将会面临着刑事政策过度侵蚀刑法理论的危贻。例如，规范层面的占有只能对事实较为薄弱的占有起到补充作用，而事实层面占有关系为零的情况下，无论如何从规范层面解释都不能认定占有关系的成立。再如，刑法上的教唆犯、帮助犯和正犯也是基于三种行为形态上构造上的差异，再以刑事政策为指导而进行立法上的划分。在过失不法的判断中亦是如此，不论是故意行为还是过失行为都应当具备在法律上可评价的意志根据。诚然，过失在启动和支配不法进程中的作用远不如故意，但这并不代表着过失完全没有主观不法的。从意志层面对行为人科以的谴责也并非简单的“疏忽大意”。从意志的角度来说，行为人意志自由表现在关系到结果的行为上放弃自我决定。不顾行为人的真实意志而一味强调规范对公民的期待，有将公民作为统治工具的嫌疑。因为一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的。雅各布斯是规范论的代表者，他所创立的功能性罪责可以说是将规范归责演绎到极致：如果贯彻彻底的个别化标准，考虑行为人的职业、特殊认知、特殊能力这些要素，很容易得出在当时的状态下行为人别无选择的结论，从而否定了意志自由论，责任报应失去了其理论根基，最终完全背离了现代法治国的基本精神。

因此，过失不法应当同时注重存在论和规范论的内容，前者表现任由自己失去了本身具有的能力，后者表现为这种能力维持的失败偏离了法规范的期待。客观预见可能性与前者的互动作用表现在，行为人的个人意志只能通过一般人可能预见的范围来被赋予社会一般经验法则，从而成为价值评价的内容；与后者的互动作用表现为“法秩序必须从客观上提出要求，但以行为人的年龄、能力、职业以及人生经验等能够满足该要求为限。”

从韦尔泽尔开始，人们开始逐渐重视行为和结果在不法判断中的双重作用，并按照实质的观点将不法分为行为不法（行为非价）和结果不法（结果非价）。后来发展成为日本刑法上的行为无价值论与结果无价值论之争，这一争论至今都在影响着我国犯罪论体系的构造。以过失犯为例，行为无价值的内容是行为人实施了违反注意义务（包括结果预见义务与结果回避义务）的行为，结果无价值则体现为违反注意义务的行为引起了法益侵害的结果。

平野龙一教授反对犯罪是由行为和结果所组成的，无价值的行为通常会导致无价值的结果；反过来，无价值的结果也往往从无价值的行为中产生，从这个意义上讲，行为无价值论和结果无价值论只不过是一个问题的两个侧面。因此，在讨论客观预见可能性与行为不法、结果不法的关系之前，还需要明确一个前提，那就是行为不法与结果不法是否有区分的必要。如有必要，应当如何区分。

（一）归责判断的前提：行为不法与结果不法的区分

在客观归责理论中，行为不法与结果不法的区分较为容易：行为不法是制造法不容许的风险，结果不法是实现了法不容许的风险。按照罗克辛教授的的说法，客观归责理论提供一个普遍有效的判断规则，用来判断何种引起死亡结果、伤害结果或损害结果的行为是杀人行为、伤害行为或毁损行为，而何种不是。但是，对构成要件要素的认定与构成要件要素可归责是两个问题。行为与结果的认定只是认定客观归责的相关因素，所以应当作为客观归责的前提而非客观归责的内容。在过失犯中也是如此，过失的认定和过失的归责也是两码事。前者仅仅涉及对构成要件的判断，是基于一般人标准判断具体的构成要件要素是否具备；而过失的归责则涉及“存在过失行为且危险现实化之后，同时具有预见可能性的情况下，能否在不法意义上要求行为人对行为及其结果负责。”

就此而言，尽管客观归责被赋予了构成要件判断的任务，但是能否完成这一任务，取决于其能否回应学界的相关批评。例如，对于“制造法不容许的风险”是否属于客观归责理论的质疑，在国内外的著述中已经被多次提及。大部分批评意见都认为“行为制造不被允许的风险只是客观归责的前提，而非客观归责本身”。

应当说，这样的批评是中肯的。行为和结果虽然同属于客观构成要件要素，但是二者在归责判断中的作用并不相同。无论是在故意犯中还是过失犯中，实行行为能够作为独立要素开启犯罪过程，并通过造成法益后果影响到犯罪的成立。因此，行为可以独立于结果单独存在（未遂犯），但是结果不可独立于行为凭空产生。因此，客观构成要件的判断可能需要涉及对行为的两次评价，第一次是实行行为性的评价，第二次是结果的发生是否归属于行为的评价，客观归责理论将二者都作为归属的范畴是有问题的，因为实行行为的判断不涉及到归属的层面，只是归属的前提。

这里需要考虑的是行为所造成的法益危险应当划入行为不法的判断，还是结果不法的判断。要解决这个问题，需要对危险进行分类。抽象的危险一般对应行为危险，具体的危险则是结果的危险。按照一般意义上的理解，抽象危险是立法者在利益衡量之后筛选出一部分应予禁止的行为样态。张明楷教授对此进行了清晰的划分：“当一类行为存在发生法益侵害结果的危险时，采取何种立法政策，与现实的某个具体行为是否制造了法益侵害的危险以及是否符合某个犯罪的客观构成要件，是两个不同的问题：前者是立法政策，后者是刑法解释论。”诚然，张明楷教授所作的立法与司法的分类具有明确性，因为抽象危险犯本来就是一种法律拟制的产物，法官在认定抽象危险犯的时候，只需要判断行为人是否实施了刑法分则中的条文规定的行为，而无需具体判断抽象危险是否真正存在。但是，毕竟过失犯不同于故意犯，故意犯可以通过构成要件的描述为行为人提供明确的行为指引，而过失犯由于缺乏实行行为性的定型，仅通过结果这一裁判规范的内容无法为行为人提供明确的行为指引。因此，在过失犯中，就必须通过危险状况发生的可能性，来判断行为本身的危险属性。

正如有学者所谈到的，“抽象的危险是指行为所具有的导致法益侵害发生的一般危险。由于它体现的是行为本身的某种属性和倾向，所以属于行为无价值的一个组成部分。具体的危险是指行为引发的现实危险状态。由于它体现的是独立于行为的危险结果，所以属于结果无价值。”由此可见，gallas教授是以行为本身的危险性和行为所造成的危险状态来区分行为不法和结果不法的。

因此，行为不法的判断是判断行为是否具备法益侵害可能性的静态判断，结果不法的判断是行为与结果之间是否可以实现客观归责的动态判断。

（二）预见可能性在归责判断中的具体应用

客观预见可能性影响行为不法还是结果不法的问题，已经转化为客观预见可能性是实行行为判断的因素，还是结果归责判断的因素。目前学界更倾向于前一种观点，例如，劳东燕教授认为，只有行为本身属于行为人主观意志可控制的对象，行为完成之后的发展流程不再属于行为人主观意志可控制的范围。陈璇教授也认为，决定规范只涉及行为制造法所不容许之危险的过程，无法涵盖行为结束之后危险最终实现为结果的过程。但是，如果真的如同劳东燕教授和陈璇教授所言，因果关系不能受到行为人的主观控制，那么又怎么能将行为引发的结果归责于行为人呢？在笔者看来，上述结论的孱误之处在于未能区分行为风险与行为引发的危险状态之间的区别。

1.行为风险不属于预见的内容，而是知晓的内容

预见是指根据普遍的科学规律预先料到事物可能的变化过程及大致结果。对于行为的风险，由于是伴随着行为的演进而同步产生，因而难以划分到事物未来的变化过程中去，对行为属性的认识并无“预测”可言，因此只能属于知晓的内容。因此，行为危险性的判断独立于危险实现的判断。例如，甲实施了足以引发生命危险的伤害行为，但由于乙的介入导致了被害人死亡，则不能将死亡结果归责于甲。但否定了归责，并不影响行为危险的成立。然而，我国司法实践中存在着严重的忽视行为危险判断的倾向，径直以结果发生的可能性代替行为危险的判断，例如轻微暴力致人死伤的案件中，忽视实行行为的考察，将大量日常推搡、辱骂行为所导致的死伤结果归咎于行为人。

劳东燕教授所言的“行为人对行为发生后的流程缺乏控制”，实际上是将控制的对象理解为已然发生的事物。但是，不管是故意还是过失，行为完成后的外界变动都无法被行为人完全支配，行为实施完毕到结果发生之前的外界因素都会影响到结果的出现。当然，笔者也不主张结果出现与否完全取决于客观因素，而应与行为人制造的法益危险性密切相关。就此而言，并非达到支配程度的后果才能归属于行为人，而是只要是行为时可合理预期的后续发展要素，都可以与行为共同构成刑事不法的评价对象。这里的“可合理预期”，毫无疑问，应当作为一般人的预见可能性来理解。论及此处，客观的预见可能性就被赋予了决定结果不法的作用。

2.对结果和因果关系的认识属于应当预见的内容

在结果不法的判断上或者说结果归责的过程中，各个归属要素之间的替代和排列并不会改变“归属”这一判断的本质，我们既可以说“将结果归属于实行行为”，也可以说“行为应当引起注意规范的保护目的所指向的结果”，还可以说“行为人的行为与结果之间的因果关系是归责问题的核心”。从这一意义上来说，行为、结果、因果关系等构成要件要素都应当作为归责的要素存在，但对要素本身的考察不属于归责的认为。就像论者所言，“归责不问行为是什么、结果是什么，而是二者是否具备可靠的归责关系”。无论描述的核心是行为、结果还是因果关系，他们都不可能静态地、孤立地存在，而是展现一种动态关系。

在这样一种动态关系中，对因果关系的预见和对结果的预见属于归责内容的一体两面。在结果归责的范畴内理解因果关系，可以将其视为结果流程的一部分。日本学者将实行行为发生之后，危害结果发生之前的因果关系演变过程称为“中间项”，并将因果流程的基本部分作为中间项的内容。根据“中间项理论”，对“中间项”的预见可能性判断可以直接被置换为对结果的预见可能。预见结果与预见因果关系可谓风险实现原则的一体两面，因为二者同属于行为实施完毕后发生的事项，同属于真正意义上需要“预见”的内容。

就此而言，客观预见可能性在结果不法的判断而非行为不法的判断中扮演重要角色，只有常态关联才能肯定客观归责，异常的因果流程因为超出了一般人可得预见的范围，因而属于一种偶然的因果关联，应当排除归责。从这一意义上来说，客观预见可能性只能承担起出罪的功能，而无法通过经验判断承担入罪功能。因为可以预见是对因果流程控制的前提，行为人要想达到控制的程度，必须首先满足预见可能性的要求，但是满足了预见可能性的要求并不一定就一定能够达到控制的层面。

来源：《刑法论丛》2021年第2卷（总第66卷）

作者：纪 康，华东政法大学刑法学博士研究生。