尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘要

一、现有规范的条文选择与适用困境

2017年11月，长春长生生物科技有限公司（下文称“长生生物”）和武汉生物制品研究有限责任公司生产的共计65万余支百白破疫苗效价被指不符合标准；2018年7月15日的国家药品监督管理局通告显示，长生生物在冻干人用狂犬病疫苗的生产过程中存在记录造假，严重违反了《药品生产质量管理规范》。然而，此二事件并非我国疫苗事故的开端，自2004年的江苏宿迁假疫苗事件后，接续发生安徽泗县疫苗违规接种事件（2005年）、大连疫苗违法添加事件（2009年）、山西疫苗事件（2010年）、山东潍坊非法疫苗事件（2012年），足见我国的疫苗安全问题由来已久、案发频繁。

根据2016年修订的《疫苗流通和预防接种管理条例》（下文称“《条例》”）第2条，《条例》所称之疫苗是为了预控传染病的发生与流行，用于人体接种的预防性生物制品。作为药品的一种，疫苗自生产到接种的诸多环节受到药品监督管理部门的监管。根据2015年修订的《中华人民共和国药品管理法》（下文称“《药品管理法》”）第41条，“国务院药品监督管理部门对下列药品在销售前或者进口时，指定药品检验机构进行检验；检验不合格的，不得销售或者进口:（一）国务院药品监督管理部门规定的生物制品”。同时，《条例》第48条规定：“药品监督管理部门依照药品管理法及其实施条例的有关规定，对疫苗在储存、运输、供应、销售、分发和使用等环节中的质量进行监督检查，并将检查结果及时向同级卫生主管部门通报。”根据《药品管理法》与《条例》的规定，疫苗作为生物制品，未经检验为合格则不得销售；同时，其储存、运输、供应、销售、分发与使用环节均需接受质量检查。然而，在前述的疫苗事件中，只有2018年长生生物的造假狂犬疫苗尚未出厂销售，其余皆已进入使用环节。在监管层面，疫苗安全问题之所以存在，或缘于监管者贪图经济利益而为假劣疫苗大开方便之门，或因监管不慎而在客观上使假劣疫苗流入市场——2007年因受贿罪、玩忽职守罪被一审判处死刑的国家食药监局原局长郑筱萸即为实例。然而，在十余年间所爆发的疫苗事故中，对负有监管职责的国家机关工作人员科以刑事处罚的案例却言之甚少，针对2018年长生生物的疫苗事故，对被问责的7名省部级官员以及35名非中管干部的最终处理结果仅是免职、引咎辞职、责令辞职或深刻检查。根据我国《公务员法》第82条，“领导成员因工作严重失误、失职造成重大损失或者恶劣社会影响的，或者对重大事故负有领导责任的，应当引咎辞去领导职务”，“应当引咎辞职而本人不提出辞职的，应当责令其辞去领导职务”。可见，“引咎辞职”与“责令辞职”之原因在于“工作严重失误、失职造成重大损失或者恶劣社会影响或者对重大事故负有领导责任”，论性质皆属过失。然而，在涉案官员中，只有原国家食品药品监督管理总局副局长吴浈，以及吉林省食品药品监督管理局原局长崔洪海被提起公诉，但所涉罪名为滥用职权罪或受贿罪，并无过失类罪名。

既然疫苗在接种前需经过多重监管，在问责过程中又确有大批监管官员因“严重失误”而落马，却鲜有官员因过失而获罪。究其原因，笔者认为，既有立法上的不足，也存在适用现有条文的困境。在立法上，以“三鹿毒牛奶案”为代表的食品安全问题凸显后，刑法修正案（八）在原刑法第408条后增设了食品监管渎职罪，明确将负有监管职责的国家机关工作人员的渎职行为纳入了规制视野。但是，我国当前并无专门针对药品监管渎职罪的罪名，在现有条文的适用上，对疫苗监管过失可能适用的是刑法第397条的玩忽职守罪以及第115条的过失以危险方法危害公共安全罪。前者的入罪要求“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，后者要求“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”。然而，对疫苗事故的涉案监管者适用此二条文的困境在于，因疫苗本身并非绝无风险、侵害结果的出现存在潜伏期、接种者的不同体质对疫苗的反应有所差异、以及涉众型事故的死伤结果与原因间的疫学因果关系较难认定等原因，适用过失以危险方法危害公共安全罪来认定犯罪存在相当程度的困难。相比之下，玩忽职守罪所要求的“致使公共财产、国家和人们利益遭受重大损失”则存在较大的适用空间，但在疫苗已被不特定多数人接种，而死伤结果却未能判明的场合，能否认定存在“重大损失”的存在？玩忽职守罪作为认定国家机关工作人员过失的一般法条，当用于追究疫苗监管过失时，其注意义务又应如何确定？此两个问题，是适用玩忽职守罪规制疫苗监管过失的困境，亦是有待突破的焦点。

二、疫苗监管过失所侵害的法益剖析

（一）传统“秩序说”的浅表性

在刑法罪名的设定上，玩忽职守罪被置于“渎职罪”章节，通说认为，本罪的保护法益为国家机关的正常管理活动，即国家机关工作人员在调整社会事务时所应遵守的行动准则。关于这一“行动准则”概念的范畴，按照法律哲学家埃德加·博登海默分析法律制度时的思路，“秩序（order）”与“正义”是理解法律制度之形式结构及实质目的的基本概念。其中，前者“被用来描述法律制度的形式结构，特别是在履行其调整人类事务的任务时运用的一般性规则、标准和原则的法律倾向”。可以说，“正常管理活动”这一“行动准则”作为众多法益的一种，在法理学上可被归入“秩序”的范畴。在我国，刑法中有关药品的故意犯罪被规定于“破坏社会主义市场经济秩序罪”章节，按照通说以主要法益（客体）为标准对罪名进行归类的观点，生产、销售假、劣药的行为所侵害的主要法益为社会主义市场经济秩序。那么，由此可以推导出，过失导致疫苗事故的行为所侵害的主要法益亦为市场经济秩序（即便我国尚并不存在过失生产、销售假药或劣药的相关罪名），因为，法益侵害是一种客观现象，并不以行为人的主观罪过为转移。然而此时的困境在于，在适用刑法第397条以玩忽职守罪来追究疫苗事故中国家机关工作人员监管过失的场合，需达到“致使公共财产、国家和人们利益遭受重大损失”这一标准。那么，对“秩序”的破坏能否指向这一标准？关于玩忽职守罪的入罪条件，虽然2012年两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（下文称《解释》）对其进行了细化，但难言对追究疫苗事故的国家机关工作人员的过失责任带来明显的改观。因为疫苗事故波及范围广，潜伏期长，因果关系难以认定，故条文及《解释》第1条第（1）与第（2）项所要求的具体死伤数字及经济损失并不易确定，而第（3）项所要求之“造成恶劣社会影响的”，笔者认为亦无助于在所有的疫苗事故中发挥作用。因为，疫苗事故的表现形式各异，爆发的环节亦不尽相同，在假劣疫苗大量流入社会，已被接种却并未被社会公众所知悉的场合，则会因不符合“造成恶劣社会影响”而则无法将玩忽职守行为纳入到刑法的规制范围。此时，公众的健康、生命却未得到应有的保护。至于第（4）项之“其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形”是，否可以指向通说中的“秩序”法益？笔者认为，在语言学上，用以描述对秩序造成侵害的动词应为“破坏”，而非“损失”。在此，即便将“遭受重大损失”理解为是指向对犯罪对象的损害亦未必妥当，因为以秩序作为法益时，难言存在具体的犯罪对象。因此，用“遭受重大损失”来形容秩序被侵害的程度在文法上未免牵强，有损规范性文件在语言学上的科学性。如果立法者与司法者对法律的追求指向一个共同的目标，即通过法律的制定和适用，给人们提供行为规范以实现正义。那么，当司法者都无从语言规则上理解法律的规定时，正义的实现又从何谈起？

通过玩忽职守罪的条文表述及司法解释的规定可以看出，“重大损失”并未仅指向秩序，而指向秩序所保护的其他法益。这一点正如埃德加·博登海默所指出的，秩序存在的终极意义在于维护更高层次的价值——正义，具体包含了安全、自由与平等三个成分。关于秩序的法理学定位，罗斯科·庞德也曾提出，“当法律秩序已经认定和规定了它自己要设法加以保障的某些利益，并授予或承认了某些权利、权力、自由或特权作为保障这些利益的手段后，现在它就必须为使那些权利、权力、自由或特权得意生效而提供手段”。为此，虽然“与法永相伴随的基本价值，便是社会秩序”，但亦应当认识到在秩序与正义之间，前者是前提和基础，乃是连接法与正义的中介，故“仅以秩序价值的实现为目标的法是目光短浅的法，……法追求秩序又不满足于秩序，才能获得真正的秩序并有可能实现法的所有价值。”也正是基于秩序与正义之间的表里关联，日本学界的普遍认为，渎职罪所保护的法益绝不仅限于公务秩序的维护以及国民对公权力的信赖，还包括作为被害人的国民的自由与权利，“不应将对个人法益的保护理解为仅是保护国家法益时的反射性利益”。

围绕对秩序价值定位的分析，笔者认为，当前通说将玩忽职守罪的法益限定为“国家机关的正常管理活动”略欠缺深度。既然玩忽职守罪是渎职犯罪的一般罪名，那么本罪的保护法益，除了国家机关的正常管理活动之外，还应当结合事故发生的具体领域，对“国家机关的正常管理活动”这一秩序背后所保护的法益进行深层次、个别化的判断。

（二）将公共安全列为疫苗事故之保护法益的正当性

关于疫苗事故所侵害的法益，鉴于前述“秩序说”的浅表性，笔者认为，应透过秩序这一“前屏”，结合药品的功用探究刑法所要保护的正义。如《条例》所述，疫苗的功用在于防控传染病的发生与流行。以用于预防小儿麻痹症的脊灰疫苗为例，在该疫苗问世前，脊灰作为噬神经病毒所导致的急性传染病，几乎5岁以下的幼儿皆会感染，甚至每200 例感染中便有1例发生不可逆转的终身瘫痪。据联合国儿童基金会2017年统计，自2000年以来全球25亿儿童接种了该疫苗后，脊灰病例数下降了99%以上，至2017年仅22例。可以假设的是，在接种了效价不达标的疫苗或变质疫苗的场合，不仅无助于社会公众特别是儿童对疾病的抵抗，甚至可能导致伤亡的出现。疫苗的问世，旨在将威胁人类生命与健康的疾病防患于未然，究其本质，乃是人类对自身安全的追求。正如心理学家马斯洛的在人类动机理论中所提出的，在人已相对充分地满足了生理需求后，则会出现不被疾病威胁等安全需求。针对“安全”的价值，埃德加·博登海默也认为，安全是社会系统所必须设法增进的东西，当考虑孩子的需要时，这一价值就变得愈加明显。笔者认同这些论断，认为包括疫苗事故所侵害的法益实则为安全。也正是认识到药品的关乎安全性与公共性，日本学者倾向于侵害医药领域法益的行为视为公害。例如藤木英雄教授在论著中曾明确指出，凡是涉及到使公众、居民和一般消费者的生命、健康和生活的舒适性受到威胁或损害的行为，就是典型的加害行为，对消费者的生命和健康造成损害或威胁的食品、药品、化妆品、衣物、玩具、家具、食具及其他各种家庭用品等，在广义上讲，皆应当算是公害的一种。

疫苗除了有助于维护个人健康之外，个人接种疫苗也对他人与社会产生证明的外部性，亦即群体免疫（herd immunity）的效果。当人口种接种疫苗人数比例越高，则越能避免传染病流行，而未接种疫苗者也能间接得到保护；反之，如果一定范围内接种比例越低，彼此传染的风险则越大。可以说，疫苗的“群体免疫”特性决定了其具有更加明显的公共性。既然疫苗事故所侵害的法益亦包括公共安全，那么，因玩忽职守而导致事故的场合，“重大损失”不应仅指向秩序被破坏的程度，亦应指向被秩序所保护的、可以被量化衡量的、与安全相关的利益的灭失程度。

三、疫苗监管过失中的注意义务

（一）当前主流过失犯理论的立场

按照当前我国学界的通说，玩忽职守罪属于过失犯的一种类型，应符合过失犯的基本构造。但关于过失犯基本构造之核心的“注意义务”的内容，理论界存在不同的主张。作为早期德国通说的旧过失论（传统过失论）认为，过失与故皆为心理的、主观的要素，即值得非难的意思状态。过失的本质为违反结果预见义务——行为人在对危害结果的发生有预见可能性时，应对该结果有所预见，若违反预见义务以致发生危害结果的场合，则成立过失犯。具言之，依照旧过失犯理论，在疫苗事故中，只要国家机关工作人员违反了结果预见义务，加之严重后果的出现，则很容易成立过失犯罪。但是，随着近代科技发展起来的新过失论则认为，传统过失论对社会成员科以了过于严苛的注意义务，不利于交通、医学等虽存在风险但对社会有益的领域的发展。故学界开始主张，过失不仅仅是值得非难的意思状态，还是违法问题，即脱离“基准行为（客观结果回避义务）”的、社会所不容许的不注意才是过失的原因，以实现对过失范围的限制。依据新过失论，处罚过失的依据不在于心理要素本身，而在于行为人违反了法律、法规、规章、习惯等预先设定的客观结果回避义务。为此，仅预见结果并非尽到了注意义务，只有在行为人不采取结果回避措施的场合，才可能成立过失犯。根据新过失论，疫苗事故中玩忽职守罪的成立，在于国家机关工作人员未谨慎履行其工作内容所设定的注意事项（客观结果回避义务）。可以说，旧过失论将注意义务的内容限于结果预见义务，而新过失论则除了预见义务之外，又加入了客观结果回避义务，并偏重对客观结果回避义务的考量。当然，新过失论中的客观结果回避义务也需以结果预见义务为前提，否则回避无从谈起。而随着技术的革新与公害问题的严峻化，学者们意识到公害发生的机理复杂，若再“把预见可能性作为基础来考虑过失理论，……除了宣告无罪，大概再别无他法了”。故以日本的藤木英雄与板仓宏为代表的学者，以“森永奶粉砷毒案”为契机，主张行为人对其活动抱有将致人的生命、健康发生某种危害的不安感、危惧感时，即可认定存在预见可能性，进而要求其采取回避措施，在未尽到该义务时，成立对注意义务的违反。这一基于危惧感来认定预见可能性之有无的理论被成为“危惧感说”。

值得注意的是，以上三种过失论中，对成立过失与否的侧重点虽存在差异，但在对于预见义务的立场上并非绝对的对立。因为，在新过失论与危惧感说中，并非不重视结果预见义务的有无，只是对预见可能性的内容与程度作了宽于旧过失论的理解。三种过失论中的预见义务，或被看作是判断注意义务存在与否的核心（旧过失论），或被看作是生成注意义务之核心的前提（新过失论与危惧感说）。

（二）认定监管“注意义务”时所面临的困境

1.预见可能性的多义性

预见可能性虽为判断注意义务的核心或前提，但学界对其内容的理解并未达成一致。在旧过失论中，“存在结果预见可能性→存在注意义务（也即，结果预见义务）→成立过失犯”的公式被广泛认可。基于这一公式，预见可能性与过失的成立紧密相联，针对结果的预见可能性是过失论的中心。故而旧过失论对预见可能性有较高程度的要求——在对危害结果的预见方面，所要求的是相当高程度的具体结果。这一“具体结果”表现为构成要件的结果，而非泛指抽象的法益侵害。而在新过失论中，因新过失论以结果回避义务为注意义务的核心，预见可能性仅是判断结果回避义务存在与否的前提，故预见可能性与危害结果间的关系被稀薄化了。从而，预见可能性的内容也被主张为是对因果历程“基本部分”的预见可能性，此处的“结果”也非构成要件的结果，而表现为因违反行为规范而导致的抽象意义的法益侵害。尽管新、旧过失论对预见可能性的理解存在差异，但在认为预见可能性的内容为包括因果历程的基本部分在内的、所谓“具体的预见可能性”的方面是一致的，这一立场又被称为“具体的预见可能性说”。该说的意义在于，降低了判断有无预见可能性的难度。故日本的判例也逐渐认为，对因果历程“基本部分”的预见是必要的。但随着危惧感说的登场，出现了具体的预见可能性说与危惧感说的对立——危惧感说并不要求对因果历程的基本部分有所预见，主张只要行为人对其活动抱有将致人的生命、健康发生某种危害的危惧感时便可认定存在预见可能性。在危惧感说看来，所谓预见可能性的内容需在“具体的预见可能性说”所主张的法益侵害的基础上进一步抽象化，达到对法益侵害的危险这一程度。因危惧感说易导致处罚的过剩，故在学界饱受被批判。具体的预见可能性说则得到多数学者及判例的认可，是当前日本过失犯理论与实务的通说，亦得到我国学界多数学者的支持。

基于预见可能性的多义性，疫苗事故中玩忽职守罪的认定，也不免存在以下困扰——关于国家机关工作人员对结果的预见可能性，是应当预见到因不负责任将会导致的具体结果（构成要件的结果），还是预见到因果历程的基本部分（广义的法益侵害结果），抑或是只要对自己的不谨慎行为心存不安就足够了，我国刑法学界也未达成一致见解。此外，危惧感说虽然广受批判，日本实务上也在认定了“森永奶粉砷毒案”的监督过失后再未使用过。但因该说主要面向于公害犯罪，在我国“三鹿毒牛奶案”、“朔州假酒案”后亦出现了支持的呼声。

笔者认为，理论上或存在较大的争鸣空间，而欲解决我国当下的问题，还应结合我国刑法中有关过失犯的规定展开探讨。我国刑法第15条规定，“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪”。可以看出，在过失的判断上，我国偏重对主观构成要件要素的考量，这一点恰如劳东燕教授所指出的，我国刑法中的结果预见可能性是疏忽大意的过失与过于自信的过失的共同要件。同时，我国刑法第15条第2款规定之“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”。可见，根据我国刑法的规定，过失犯刑事责任形成的关键时刻在结果出现的时刻，即采取了结果主义的视角，故我国过失犯的构造基本等同于旧过失论。那么，依据旧过失论对预见可能性的要求，预见的对象应当是构成要件的具体结果。也即，在以玩忽职守罪追究疫苗监管过失时，监督者应对“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这一具体结果存在预见可能性。但是，根据2006年最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，玩忽职守所造成的严重损失，既有经济损失、人身伤亡，也有“严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响”。由此可以看出，玩忽职守罪的“重大损失”又不仅限于能够量化的损失，而是指向了更具抽象意义的“法益侵害”。此处对“法益侵害”的预见，则突破了旧过失论的主张，更带有了新过失论的色彩。可见，由于预见可能性的多义性以及我国对玩忽职守罪立案标准的多重规定，导致在认定疫苗监管过失时，再以当前对预见可能性内涵的理解去判断注意义务，难免令司法者无所适从。

2.因果历程无从支配

新、旧过失论所主张的“具体的预见可能性说”均包含对因果历程的预见，只不过旧过失论要求得更全面、具体，新过失论只要求对因果历程的“基本部分”有预见可能性即可肯定预见可能性的存在。但是这一点，近年被我国学者所批判。例如，劳东燕教授指出，强调考量因果历程的前提是存在知行合一的、能够有效掌握因果历程的行为人，故一旦认定该行为人对结果的发生存在预见可能性，则意味着其对行为后的因果历程存在支配或支配可能。劳东燕教授进一步认为，这种思路其实是受到刑法自然主义的影响、立足于因果一元论而得出的结论。在风险全球化的今天，过失犯的成立易受到经济、政治、社会等多元因素的影响，加之风险的因果机理日趋复杂与介入因素的存在，因果一元论正在过失犯的认定中丧失作用。同时，结果主义的导向，会让人们寄希望于侥幸避免结果而在行为时有失谨慎，故无法为社会成员提供足够的反对动机——对于实施了相同过失行为的人，责任的有无取决于结果的偶然，因此有失正义。此外，陈璇教授则立足于规范论，认为过失犯中的预见可能性仅指该行为违反了注意规范而带有的危险性，当过失行为宣告完结，其后的事实流程则进入自然发展阶段，行为本身便失去用武之地，并无法对因果历程实现有效的支配。

从上述对“具体的预见可能性说”的批判可以看出，风险社会中的危险或损害往往由诸多因素造成，而非源于个人的特定行为，亦非个人能力所能支配。以疫苗事故为例，药品监督管理部门应对疫苗在储存、运输、供应、销售、分发和使用等环节中的质量进行监督检查。特别是“疫苗储存、运输的全过程应当始终处于规定的温度环境，不得脱离冷链，并定时监测、记录温度”（《条例》第15条）。可见，疫苗所处的诸环节本身存在影响疫苗效价的因素，2004年完全不具备存储温度条件的“江苏宿迁疫苗案”即为实例。此外，我国对儿童实行预防接种证制度，监护人应在儿童出生后1个月内为其办理预防接种证（《条例》第26条）；在儿童入托、入学时，托幼机构、学校应当查验预防接种证，发现未依照国家免疫规划受种的儿童，应督促监护人及时补种（《条例》第27条）。据此，疫苗是否实际接种、在多大范围内接种、接种后是否产生不良影响、又引发了何种程度的社会负面影响等，会因接种的年龄段、场合、接种人数等因素而有所差异，故结果发生的因果历程与最初的预见极可能发生偏离。为此，“基本部分”的判断也变得模糊，在多环节事故中机械将对“基本部分”的预见作为注意义务的内容，无异于为监管者提供了开脱罪责的“救命稻草”。也正如山口厚教授所言，所谓对因果历程“基本部分”的预见不过是用以缓和过失犯成立要件的权宜之计，难言是一个妥当的方案。

综上所述，对结果的“具体的预见可能性说”因预见可能性的多义性与因果流程的难以支配性，并无助于疫苗事故中监管过失的认定。在我国，如果适用玩忽职守罪来追究疫苗监管者的过失责任，需要在注意义务上另寻突破。

四、对当前困境的突破

（一）区分第一类疫苗与第二类疫苗，分别认定“重大损失”

在假劣疫苗实际造成了死伤结果且达到一定数量的场合，当然构成“重大损失”。但在假劣疫苗已流入市场，而实际死伤结果尚未判明的场合，能否适用玩忽职守罪追究国家机关工作人员的过失责任，则需再次明晰“重大损失”的内容所指。因为，对于玩忽职守罪中“重大损失”的含义，学界存在是仅限物质性利益、还是同时包含非物质性利益之争。在主张应包含非物质性利益的学者中，对是否包括潜在危险又表现为不同的立场：有的学者认为，“重大损失”应不仅限于人身伤亡、财产损失，还包括其他利益的损害，但不包括潜在的危险，有的学者则认为，非物质性利益应当包括潜在的危险。关于“重大损失”是否应当包括非物质性利益，笔者认为，既然前文已经明晰，疫苗事故中玩忽职守罪的保护法益为公共安全，那么，当享受某种安全保护被国家规定为公民的一项法定权益时，在此种权益受到侵害的场合，危害结果的“重大损失”不应当局限于物质性的、有形的损失。对此，黎宏教授也在论及玩忽职守罪的成立要件时提出，“玩忽职守罪尽管是以一定结果为成立要件的结果犯，但这种结果往往又是行为人在一定期限之内连续或者继续不履行或者不认真履行职责所导致的后果，换言之，玩忽职守罪的‘危害结果’应当是应当被制止的违法状态因为得不到制止而长期持续”。既然危害结果为“应当被制止的违法状态”的持续，那么应当认为在尚未出现物质性损害的阶段即可成立。对于这一问题，张明楷教授亦曾指出，渎职罪的“结果”是否为有形的结果，需要对其进行客观、全面的判断与评价。在此笔者认为，疫苗事故中国家机关工作人员的渎职行为所导致的结果，特别是假劣疫苗已经大范围流入社会，但死伤结果尚未被判明的场合，是否能成立玩忽职守罪的构成要件的结果，还应当结合我国对疫苗的分类予以分别认定。

在我国，《条例》第2条将疫苗划分为两类，其中，“第一类疫苗”系指政府免费向公民提供，公民应当依照政府的规定受种的疫苗，包括国家免疫规划确定的疫苗，省、自治区、直辖市人民政府在执行国家免疫规划时增加的疫苗，以及县级以上人民政府或者其卫生主管部门组织的应急接种或者群体性预防接种所使用的疫苗。2017年，长生生物所生产的效价不合格的百白破疫苗即在其列。由于我国对儿童实行预防接种证制度（《条例》第26-27条），在入托、入学时，儿童监护人均应按规定接受预防接种证的检查。对未受种第一类疫苗的儿童，托幼机构、学校有权督促监护人对儿童及时补种。从《条例》的这一规定可以看出，我国对第一类疫苗采取了“间接强制接种”的态度，免费接种该类疫苗既是公民的义务，亦是权利——其义务性在于，公民不应基于个人意愿而拒绝接种第一类疫苗，同时，公民又平等地享有免费受该种类疫苗保护的权利。与此相对，“第二类疫苗”，指由公民自费并且自愿受种的其他疫苗，2018年长生生物的造假冻干人用狂犬病疫苗即属此类。此处需要强调的是，“第一类疫苗”与“第二类疫苗”并非医学划分，而是行政划分，随着财力的增强，政府也会逐步将财政可负担的第二类疫苗上升为第一类疫苗，纳入国家免疫规划。也正是缘于该划分的行政属性，使得第一类疫苗带有了明显的义务色彩与权利色彩。面对来自国家的接种免疫要求，当假劣疫苗已经大量流入医疗机构，处于信息弱势的不知者并无法选择拒绝接种；同时，作为国家免疫规划的一项社会福利，公民在丧失正常效价的疫苗保护的场合，无异于应得利益的丧失。

考虑到第一类疫苗与第二类疫苗不同的行政属性，笔者认为，在第一类疫苗的事故中，“损失”的内涵应被理解为公民应当享受的安全利益的丧失。该“损失”自受种者已实际接种假劣疫苗的时点成立，也即“应当被制止的违法状态”开始持续时“损失”宣告成立，无需等待物质性损害结果的出现。而损失是否“重大”，应结合疫苗的接种范围、人群、以及是否处于疫情蔓延的特殊时期等因素进行综合判断。如果在疫苗流入社会后、尚未接种前便认定成立“损失”，则会导致刑法介入过于提前，有扩大处罚面之虞。同时，由于我国刑法尚无明确的关于过失危险犯的规定，对现行法能否容纳过失危险犯尚存在争议。在假劣疫苗尚未接种前便对监管者以玩忽职守罪定罪，无异于将假劣疫苗的存在定性为潜在风险，进而将玩忽职守罪作为了过失危险犯来定性。如此，既在理论上有违背罪刑法定原则之嫌，亦令实务难以把握。而以实际接种的时间为判断时点，既可以避免“损失”内涵的抽象化，亦便于在实务上根据接种记录来确定接种的年龄、数量与范围，以准确认定“重大”的程度。而对于第二类疫苗事故，由于该种疫苗不具有明显的权利与义务色彩，故不应当归入“应得利益”的范畴。此时，事故的“损失”不宜自接种的时点成立，而应以物质性损害出现的时刻成立。至于是损失否构成“重大”，亦应当以实际的死伤数目作为标准进行考量。

（二）对预见可能性含义的重塑

基于预见可能性的多义性以及因果历程的难以支配性，笔者认为，疫苗事故中的监管者是否违反了注意义务，应结合监管人所处的监管环节与职务内容，从规范与实质两个层面予以认定。在规范层面上，载有疫苗监管职责的法律、法规中所科予的注意义务是首先应当考虑的内容。例如，《药品管理法》明确规定了疫苗的储存、运输、供应、销售、分发与使用环节均需接受质量检查。而各环节又有相应的规范要求，例如，国家卫生计生委制定的《预防接种工作规范》（2016年版）与国家卫生计生委、食品药品监管总局制定的《疫苗储存和运输管理规范》（2017年版）等。这些规范性文件细化了疫苗监管工作在各个环节中的注意义务，作为专业领域的监管人，不仅在业务上应熟知各环节的监管内容，更应理解在某环节的失职所带来的后果。在实质层面上，违反了规范上注意义务的行为是否具有了刑法关联性，则应结合玩忽职守行为所关联的法益，判断该行为是否含有导致重大结果发生的风险。原因在于，“玩忽职守罪在我国刑法中是结果犯，如果没有发生特定的重大损害结果，则不可能成立犯罪，而该结果又必须是行为人的玩忽职守行为造成的，因为玩忽职守行为本身必须是包含着导致重大结果发生的危险性的行为”。如果相关法律、法规的注意规范有避免重大法益侵害的作用，那么玩忽职守行为则具有了侵害法益的重大危险。以存储、运输过程中对疫苗温度条件的配备为例（《疫苗储存和运输管理规范》第6条），由于温度对疫苗的效价会产生明显的影响，因玩忽职守而导致疫苗存储不符合温度条件时，则属于对法益侵害具有重大风险的行为，从而在实质上构成了对监管注意义务的违反。与此相对，未履行“对疫苗储存、运输设施设备运行状况进行记录”（《疫苗储存和运输管理规范》第8条）的义务不会导致疫苗效价的改变，故不具有侵害法益的重大风险，为此仅违反规范上“记录”要求的行为并不会在实质上构成对监管注意义务的违反。

当然，由于因果历程难以支配，预见可能性的含义仅限监管人对其不负责任的行为可能导致的法益侵害有所预见即可。至于侵害结果是否实际发生、在多大范围内发生、以何种形式表现出来，可以并无具体的预见。

在对预见可能性的重塑过程中，存在适用信赖原则的场合。因为随着医药领域技术的专业化所带来的分工细化，可能出现因信赖他人而对危害结果没有预见可能性、进而不成立过失犯的情形。关于在监管过失中是否可运用信赖原则作为限定过失犯成立的事由，日本学界虽然存在“监督管理与信赖是矛盾的”之立场，但多数说与判例普遍认为，在监管过失中仍有适用信赖原则的余地。在疫苗监管问题上，笔者认为：首先，在同一个监管环节中，当存在分工体制且多个监管者间存在上下级监督关系的场合，可借鉴日本判例的经验——由于监督下级是上级的工作内容之一，故上级不得以信赖下级会谨慎行事为由而不履行注意义务，也即，此时并无适用信赖原则的空间；在同一个监管环节中不存在上下级监督关系时，如果存在规范上的专业分工，且一方需以另一方的监管结果为前提进行下一步监管的场合，考虑到因专业不同而致的认知能力上的界限，则应当允许信赖原则的适用。其次，在不同的监管环节，由于《药品管理法》规定，药品的储存、运输、供应、销售、分发与使用环节均需接受质量检查，故各环节间的监管内容应当彼此独立，下一环节的监管人不得以前一环节已显示“检查合格”为由懈怠监管义务。此时，笔者认为应当排除对信赖原则的适用。以《条例》第17条所规定的“疫苗生产企业在销售疫苗时，应当提供由药品检验机构依法签发的生物制品每批检验合格或者审核批准证明复印件，并加盖企业印章”为例，即便质量不合格的疫苗在销售阶段被错误地签发“合格”，却在分发阶段未能检出而流入下一环节，此时，分发环节的监管人不得以信赖前一环节的检验结果为由主张自己不具有预见可能性。

五、结 语

通过对传统“秩序说”的批判，本文认为，疫苗监管过失所侵害的法益应同时包括公共安全。进而，针对“第一类疫苗”与“第二类疫苗”的不同属性，本文提出应区分不同的疫苗事故，以分别认定何为“重大损失”，并通过重塑预见可能性的内涵，突破了条文适用上的困境，得出可以适用玩忽职守罪来规制国家机关工作人员渎职行为的结论。由于疫苗监管过失同时侵害了公共安全法益，故可能与过失以危险方法危害公共安全罪间的发生想象竞合。在发生竞合的场合，应当根据想象竞合犯的处理原则，择一重罪处断。