尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘要

一、前言

企业合规(Corporate Compliance)发端于美国,并在上世纪90年代之后迎来高速发展期。在美国,企业合规定义最早是出现在企业财务管理和反腐败领域。时至今日,合规风险已成为任何公司都可能面对的复合风险,企业合规也演进为刑事司法部门和行政执法部门通过激励机制促进企业强化自我管理与预防犯罪相结合的规制进路。相应地,有效企业合规计划(Effective Corporate Compliance Program)逐渐成为企业针对公司经营可能存在的违法犯罪风险点所建立的一套旨在防范、识别和应对合规风险的“自警自监”机制。有学者对企业合规提出质疑,认为从公司治理角度看,企业合规限制了企业经营自主权,增加了企业经营成本,降低了市场活力。也有学者认为企业合规计划具有反激励效果,“纸面合规”给更多企业违法犯罪创造可乘之机。可见,所有争论焦点,仍是企业合规计划的有效性,企业合规计划是否可以促进企业自我管理和预防违法犯罪,行政监管部门和司法部门认定有效合规计划的标准,以及企业如何制定有效合规计划等问题,仍是实务界和学术界关注的重点。

作为“舶来品”的企业合规已逐渐探寻到适合我国法治土壤的发展路径。自2020年初以来,最高人民检察院(下称“最高检”)已先后启动两批企业合规不起诉改革试点工作,随着试点工作的不断推进,检察机关和行政监管部门不断探寻通过激励机制引导企业自我管理的新型监管方式,不断摸索有效企业合规计划的本土建构思路。学界对企业合规建设理论和实践的推进,反应积极,陈瑞华教授对此持高度肯定态度,认为企业合规可以将企业自我管理和预防违法犯罪结合起来,而正向激励和反向激励机制的运用,有利于提升企业的发展品质。有学者针对企业合规应采取刑事主导还是行政主导发展路径,进行探索;有学者对有效合规计划的建构标准进行比较法考察等等。在企业合规计划本土化构建中,我们仍然面临着合规计划内容设计是否科学合理,实施举措和检验评价机制是否运用得当,保障机制是否有效可靠等问题。针对这些突出问题,可以通过理论阐释、实践推演和比较剖析和镜鉴等手段,探索适合我国实践需要的有效合规计划构建进路。

二、企业合规计划的理论源流和实践动因

在企业合规发展的过程中,企业合规中“规”的适用范围曾引发学者的讨论,因为“规”的界定直接影响着企业合规制度适用的边界。美国有学者认为“软法”(Soft Law)的定义(例如公司社会责任),应该加入到合规的定义当中,但也有人主张只有“硬法”(Hard Law)即法律法规明确规定的法才是合规应该适用的法律。

(一)企业合规计划的制度演进

传统严刑峻法的公司治理模式并未阻止大量企业违法犯罪的发生,事后惩罚的方式也未给企业违法犯罪画上休止符。企业合规计划作为回应性制度,通过推行行政和刑事激励政策,引导公司自我管理,主动预防违法犯罪行为的发生,进而激发企业合规经营的原动力,实现源头治理。

1.企业合规计划在商业实践中的兴起

1960年代,美国曝出电气行业反垄断案件,多家电气公司联合串通投标,以垄断电气市场价格。美国政府向多家电气公司和涉诉公司高管提起刑事诉讼,其中全球知名公司通用电气(GE)最终被罚近44万美元罚金。在诉讼过程中,通用电气曾以公司已制定反垄断合规计划作为减轻公司责任的抗辩事由,但法官最终没有采纳通用电气的抗辩事由,理由是“公司虽然制定了反垄断合规计划,但仍实施了反垄断行为”。虽然通用电气在这次诉讼中败诉,但作为其抗辩事由的反垄断合规计划引起了行业内的广泛关注,反垄断合规计划在电气行业内慢慢普及。美国学者针对公司合规计划对反垄断行为影响的一项实证研究表明,企业可以通过企业合规计划等内部规章有效减少反垄断领域违法犯罪行为的发生,因为企业的垄断行为不一定仅仅是出于“成本和收益”的考量,更多时候是源于对法律法规的忽视或漠视。

2.反海外腐败法案拉开企业合规计划的发展序幕

美国“水门事件”所暴露的政商勾结,以及同期大量美国公司被曝出存在海外贿赂行为,使美国民众对美国公司的经营能力和企业信用度产生质疑,参议院立法报告指出,“我们需要更强有力的反海外贿赂法来规制海外贿赂行为,借以重振公众对于美国公司守法经营的信心”。在这一背景下,美国于1977年出台《反海外腐败法案》(Foreign Corrupt Practices Act),法案要求上市公司通过建立反腐败内部控制机制、加强留存会计账簿和记录等,对上市公司海外贿赂行为进行规制。《反海外腐败法案》所推行的强制企业内控机制,促使更多公司接受并且设立公司内控机制,这种体现为公司内部行为指引等形式的内部规章,被视为企业合规计划的雏形。

3.国防产业合规建设确认企业合规计划的重要性

美国“水门事件”所暴露的政商勾结,以及同期大量美国公司被曝出存在海外贿赂行为,使美国民众对美国公司的经营能力和企业信用度产生质疑,参议院立法报告指出,“我们需要更强有力的反海外贿赂法来规制海外贿赂行为,借以重振公众对于美国公司守法经营的信心”。在这一背景下,美国于1977年出台《反海外腐败法案》(Foreign Corrupt Practices Act),法案要求上市公司通过建立反腐败内部控制机制、加强留存会计账簿和记录等,对上市公司海外贿赂行为进行规制。《反海外腐败法案》所推行的强制企业内控机制,促使更多公司接受并且设立公司内控机制,这种体现为公司内部行为指引等形式的内部规章,被视为企业合规计划的雏形。

4.联邦量刑指南极大促进企业合规计划的发展

美国联邦量刑委员会(United States Sentencing Commission,简称“量刑委员会”)于1991年发布《联邦量刑指南》(United States Sentencing Commission,Guidelines Manual)修正案,首次将“组织机构量刑”(Sentencing of Organizations)编入《联邦量刑指南》,以此作为法院对企业犯罪定罪量刑的依据。美国联邦量刑委员会表示,修订《联邦量刑指南》的首要立法目标,是构建刑事激励机制,促进企业实现自警自监。量刑指南采取了“胡萝卜加大棒”的政策,一方面,企业如果制定有效预防违法犯罪的合规计划,可以获得宽大处理,量刑指南同时列示企业合规计划构成的七项要素;另一方面,如果企业没有设立有效合规计划,将不能从轻、减轻处罚。毋庸置疑,量刑指南为美国企业合规建设按下了加速按钮。

随着安然公司(ENRON)、世界通讯公司(WORLDCOM)等超大公司被曝出财务造假事件后,政府监管者再次意识到,公司内部控制机制失控将引发严重的社会后果,政府监管者等开始探索积极措施纠正公司治理的错误。美国国会于2002年通过《萨班斯法案》,推动公司会计制度和信息披露制度改革,对公司提出合规性要求。联邦量刑委员会随之于2004年对量刑指南进行修正,修正案对企业合规文化作出要求,指出企业合规文化对于推动合规建设的重要性,并单独列示且细化了有效合规计划的重要要素。此外,量刑委员会于2010年通过的修正案,强化了企业高管的合规责任,促进企业高管对公司合规管理的重视,进而进一步自上而下促进企业合规机制的发展。《联邦量刑指南》为美国企业合规的发展提供源动力,一方面,该指南细化了有效合规计划的重要要素和配套裁量标准;另一方面,通过合规刑事激励机制,企业自身和其高管层有了更强的设立有效合规计划的内驱力,使预防性管理和自我管理成为可能。

(二)有效企业合规计划制度的实践动因

随着企业合规制度的发展,有效合规计划逐渐成为企业自我管理的工具,借此实现对企业、员工或者与企业合作的第三方潜在违法犯罪行为的有效预防,从而保障了企业的长远发展。针对企业犯罪,传统行政部门和司法部门通过对企业犯罪行为的事后惩罚来实现管理。企业合规计划则是政府监管者们通过推进行政和刑事激励政策,引导公司自我管理和预防违法犯罪行为的发生,激发了企业合规经营的原动力。在合规计划的实施过程中,合规计划主要通过行为准则、内部监督与审计机制、举报或“吹哨人”机制、应急和惩戒机制等,在企业内部进行自警自监与犯罪预防。

1.企业合规行政激励机制

合规行政监管激励制度与刑事减免罚激励有着异曲同工之妙。一方面,行政监管部门通过制度,强制要求企业制定有效合规计划;另一方面,对于涉嫌违反行政法律法规的企业,如果接受行政调查的过程中,主动、全面配合监管机构调查,开展自我调查且披露相关违法犯罪证据,行政监管部门往往通过与企业签署行政和解协议的方式,设定合规整改考察期,要求企业制定有效合规计划,预防类似违法犯罪行为再次发生。行政监管部门可以指派或要求企业聘请第三方独立监督机构,对企业整改进程进行监督,并向行政监管部门报告,行政监管部门根据企业整改的实际效果,对企业作出不予行政处罚,从轻、减轻行政处罚或者恢复行政处罚的决定。

在反腐败领域,美国司法部和证券交易委员会(SEC,简称“证交会”)于2012年、2020年先后两次联合发布《反海外腐败法案指南》(A RESOURCE GUIDE TO THE U.S. FOREIGN CORRUPT PRACTICES ACT),鼓励企业自我调查、自我监督,并主动检举自身高管层或员工的违法犯罪行为,如果涉案企业针对已有犯罪行为,积极采取补救措施,完善公司合规建设,涉案企业将获宽大处理。根据证交会公开的反腐败领域案件,其中多数案件提到合规制度阙如、合规制度失效是企业犯罪的主要原因。例如,证交会于2021年9月公布对总部设在伦敦的世界最大传播集团WPP集团的行政处罚决定,处罚原因是WPP子公司对集团内部会计管理政策和合规政策的违反,WPP集团被处1900万美元罚款。证交会于2019年6月公布对美国零售巨头沃尔玛(Walmart)的行政处罚决定,处罚原因是沃尔玛在近十年跨国业务高速发展的过程中,未能充分、有效履行反腐败合规计划(Anti-corruption compliance program),沃尔玛最终被证交会和司法部共处以2.8亿美元的罚金,证交会反腐败负责人Charles Cain进一步释明,沃尔玛承诺制定的合规计划和合规培训被搁置一旁,公司的价值观认为,国际业务增长和降低成本是高于合规建设的。公司原本有多次机会避免这样的错误,但是沃尔玛公司缺乏预警机制和内部财务控制管理机制,造成最后的违法后果。

2.企业合规刑事激励机制

有效企业合规计划并不仅仅是从企业自我管理层面预防犯罪,当企业收到刑事司法部门对企业可能的违法违规行为介入调查时,有效的合规计划一方面可使企业获得减免惩罚的机会,更重要的是,如果公司配合调查,主动整改纠错,并且有针对性地制定专项合规计划,并且补救违法行为造成的损害,可能获得宽大处理的机会。根据《联邦量刑指南》规定,企业建立了有效的合规计划,积极协助配合政府的调查活动,并且愿意对该行为负责时,应减轻企业的责任。与此同时,美国司法部在考虑是否对企业采取整改观察期限时,企业有效合规计划也是重要的考量因素。在企业犯罪案件的审理中,涉诉企业是否建立合规计划以及合规计划是否有效,是法院对企业定量量刑的重要参考因素。此外,美国还确立了暂缓起诉协议制度(Deferred Prosecution Agreement)和不起诉协议制度(Non-Prosecution Agreement),这两项制度均规定,如果企业设立有效的合规计划,可以帮助涉案企业与司法部或证交会等行政、司法部门,签署暂缓起诉协议或不起诉协议。因此,美国公司更有动力设立有效的合规计划,作为对行政监管和刑事调查的积极反馈。

美国学者统计,自2004年至2016年,司法部共与159个涉嫌反腐败领域犯罪的公司达成了暂缓起诉协议、不起诉协议或认罪协议,其中近三分之二涉案公司与司法部最终签署暂缓起诉协议或不起诉协议。汇丰控股(HSBC Holdings Plc.)和美国汇丰银行(HSBC Bank USA)由于涉嫌反洗钱犯罪,最终与司法部签署暂缓起诉协议。暂缓起诉协议约定了5年的监管期限,汇丰同意支付近13亿美元罚金,同时,汇丰控股和美国汇丰银行必须强化合规责任,承担起反洗钱和其他领域的合规义务,通过制定和强化专项合规计划,确保公司全球业务运营中预防违法犯罪行为的再次发生。

三、有效企业合规计划的核心要素及其保障机制

美国证交会、商务部、司法部等行政和司法机关都要求企业制定有效合规计划,但实务界和学术界对企业如何自我衡量其合规计划的有效性,以及检察官如何评价被立案调查公司合规计划的有效性,对其判断标准观点不一。2019年4月,美国司法部发布新版《企业合规计划评估指引》(Evaluation of Corporate Compliance Program)回应了实务界和学术界的争议,尝试统一企业合规计划有效性的基本评价标准。评估指引提出合规计划评估三原则,包括计划制定原则、可执行性原则和效果原则,即从合规计划制定的完备程度、企业合规流程设计的可执行性和执行效果来评价合规计划。与此同时,评估指引针对每一项评估原则提出具体评估要素,以供检察官在调查案件或作出指控时参考。2020年6月,美国司法部再次修订《企业合规计划评估指南》,修订后的指南进一步强调公司合规政策的可及性,以及强调公司高管层和中层管理者对于合规计划践行的重要性。对《联邦量刑指南》和《企业合规计划评估指南》中保障企业合规计划有效性的相关规定进行解构和剖析,阐释其必备元素和核心要素,有助于理解有效合规计划的内涵及其实现路径。

(一)核心要素

有效企业合规计划的灵魂即是“有效性”,合规计划制度的建立目的,是行政和司法部门通过激励机制促进企业自警自监,预防违法犯罪行为的发生。同时,政府治理由“管理型”向“监管型”的方式转变,一方面可以大量节约行政和司法成本,另一方面,也是更为重要的,公司管理层针对已涉嫌违法犯罪行为进行反思,结合自身经营、行业上下游产业链生态、员工管理等情况,可以分析出导致公司违法犯罪的深层次风险点,并及时采取补救措施,最终保护公司、员工及上下游产业链等重大权益。关于如何制定有效合规计划,合规计划包括哪些核心要素,以及通过何种标准对合规计划的有效性进行评价等问题,可以通过对《联邦量刑指南》和《企业合规计划评估指南》予以解构性分析,找到答案或线索。

1.成功的风险评估

《联邦量刑指南》指出,企业有效合规计划的构建,首先应针对企业自身经营风险进行自我调查(Due Diligence)。可以说,风险评估是设立有效合规计划的基石。美国联邦量刑委员会《联邦量刑指南》2004年修正案、2011年修正案,均强调了企业风险评估(Risk Assessment)的重要性。企业确保合规计划有效性的第一步,就是根据公司的商业模式、其所提供的产品或服务、经营地点、经营范围、竞争能力、第三方代理商、客户和合作伙伴等,所蕴含的违法犯罪的风险,进行识别和评估,然后再制定有针对性的合规计划。因此,由于每个公司的特性不同,合规计划必然不同。就如同企业管理一样,没有千篇一律的企业管理模式,最有效的企业评估是企业根据自身情况去寻找答案。2017年2月,美国特朗普政府发布《企业合规计划评估指南》(Evaluation of Corporate Compliance Programs),列明企业合规计划评估需要重点关注的评估内容,特别指出检察官需要关注“企业如何识别、分析和解决特定风险,以及企业收集相关信息的路径和范围”。美国司法部历来重视风险评估的重要性,在和解协议中也多有体现,在总部位于佛罗里达州的贷款处理服务公司(Lender Processing Services,Inc.)涉嫌刑事欺诈案和解协议中,司法部认可了该公司已加强风险评估,完善了针对风险管理的合规计划。

2.科学合理的合规标准和程序

《联邦量刑指南》明确指出,“公司应该建立可以预防和纠正违法犯罪的合规标准和程序”。所有合规标准和程序应该跨部门完成,合规计划应该包含合规标准和具体的行为指南。公司需要建立一套承诺遵纪守法的行为准则,内部检查员应该评估公司是否制定了将合规文化融入日常管理的合规标准和程序。例如,美国亚马逊公司的合规计划中,首先写明“亚马逊的雇员坚持履行好本职工作职责,亚马逊的雇员们所有行为,应该遵守法律、道德和为了实现公司利益最大化。”当然,每个公司都应该根据其自身的企业文化、所处行业、经营情况和战略目标等,制定符合自身发展的合规计划。

为了确保企业合规计划的有效性,公司在制定合规标准和程序时,应该尽可能细化合规标准和具体程序,以促进合规计划的落实。与此同时,公司也应该发展合规文化,以促进企业合规。企业文化可以说是企业使命、愿景、价值观等全体企业员工认可甚至信仰的行为准则。合规计划可以说是企业文化的一部分,或者说企业文化有利于促进合规计划的实现。因此,合规计划中的合规标准,必须被全体员工知晓和接受,并且有切实的合规程序得以践行。否则,即使一个公司有再“完美”或者“完备”的合规计划,员工对其不履行或者公司没有程序保障其履行,那么这个合规计划也不具有有效性。

以安然(Enron)公司的破产事件为例,引发美国行政监管机构对其行政执法方式的反思。行政监管机构意识到企业失去内控将造成巨大的社会影响,而且公司规模越大,根据水漾原理,造成的负面影响将越大。事后监管和对资本市场宽松监管的传统行政监管方式,在保护企业和其投资者等相关主体方面可能已不是最优方案。因此,行政监管机构开始建立实质性的企业监管机制,延长监管的触角,强制或引导企业通过自监自警,强化内控和合规管理。《联邦量刑指南》中要求企业“尽适当的努力”撤免违法违规、不遵守公司内部规则的高管职务,使其不能担任管理岗职位。美国公司经常通过员工入职时的背景调查,来确保员工的合规从业履历,当然,背景调查行为也促进了潜在员工对于公司合规文化和合规要求的了解。

3.积极的员工培训

《联邦量刑指南》要求公司设计合理的合规方案,培训所有员工,介绍公司合规标准和程序,知晓合规计划的具体操作步骤,让员工意识到合规行为对公司的重要性。另外,暂缓起诉协议或不起诉协议也要求,企业通过培训让员工知晓合规计划内容,确保员工明白自身权利义务,以及工作内容合法合规操作的边界。无论公司如何组织培训,都应以当地语言向接受培训的员工提供培训课程和培训材料。此外,指南还要求公司针对不同的业务,制定有针对性的培训内容,对可能涉及的违规风险进行预警培训。员工不能仅仅观看培训,还要切实参与到培训之中。培训不是一次性的一锤子买卖,必须是持续性的系列行为。

4.实效的激励和惩戒措施、内部调查和审计

就算公司已经做了合规计划培训,为了确保合规计划的有效施行,公司还需要确保合规计划中包含适当的激励措施、适当的惩戒措施和内部监督机制。合规计划中还要明确当员工发生违法违规行为时,公司的反应机制和纠错机制。公司可以通过监督员工的工作邮件、工作电话等,来监督员工的合规行为。很多美国公司依照《萨班斯法案》的建议,设立了匿名举报机制,如设立匿名电话方式以保护举报人,或者建立其他举报机制。因此,举报机制是有效合规计划的重要元素,如果公司没有保护好举报人,将会引发公司丑闻,公司将受到证交会的调查。另外,证交会也设定了奖励举报人机制,截至2021年5月,证交会宣布其颁发给证券领域举报人的奖金已超过10亿美元。

与此同时,公司在发现员工违法违规后,应当建立一种有效的、可靠的并有适当资金支持的调查程序,以及包括纪律惩戒和补救措施在内的企业回应程序。调查员必须身份独立,具有收集所有相关必要信息的能力和权力。企业根据违规行为吸取教训,更新其内控机制和合规计划,并为未来有针对性的专项培训提供素材。可靠审计机制的建立也不例外,所有企业都应建立高效的审计机制,堵塞财务漏洞。

5.对第三方(合作方、并购对象等)的尽职调查

企业合规所面临的复杂问题,不只是对公司高管和员工的合规管理,同样重要的还有对公司合作方的合规管理。如果公司的子公司、合作方违法违规,公司也要承担其合作方违规的后果。企业在商业交易过程,特别是跨国公司进行跨国贸易时,经常通过合作国当地的代理商、顾问和分销商等在内的第三方,来掩盖其自身违法犯罪的事实。执法部门在评估企业合规计划时,亦应针对与企业合作的第三方,进行尽职调查,并对调查方案进行评估。尽职调查会根据企业所在行业、国家、交易模式和性质,以及与第三方的历史关系而有所区别,但尽职调查一般要遵照以下原则:一是企业应对第三方合作伙伴的资格、诚信情况,以及与外国官员的关系进行调查;二是企业与第三方合作的权利义务关系,应该尽量明确约定,明确第三方在交易或者合作中实际发挥的作用,第三方提供的产品或者服务的内容;三是企业应对第三方的行为进行持续的监督。企业也可以对第三方合作方定期更新尽职调查,并实施审计等,以确保第三方合作方的合规性。与此同时,公司如并购其他公司,在并购过程中也应对并购对象进行合规调查,因为如果并购成功,被并购方的违法犯罪行为将直接导致公司承担相应后果。

(二)效果保障机制

为了保障有效合规计划的施行效果,还需要建立效果保障机制,即事前风险预防、事中监督和事后处理机制。这个效果保障机制并不是独立于合规计划而构建,而是合规计划的一部分,是合规计划实施和效果实现的制度保障。

1.风险预防机制

事前风险预防,就是企业根据自身业务发展特性、企业规模、业务领域、自身商业模式和公司运作模式,对业务和经营中可能的合规风险进行综合风险评估,列明所有风险点,有针对性地制定预防政策和程序。由于企业的发展模式和合规风险不是一成不变的,因此需要对风险评估进行动态检视和更新,以构建更有针对性和实效性的事前预防风险机制。第一,企业要评估风险,根据公司现有规章制度、合规章程等,结合公司业务线条的层级和流程,来分析可能存在的潜在风险,与此同时,企业合规部门还可以结合较大规模的员工访谈,来辅助分析企业存在的潜在合规风险。第二,及时调整和更新企业合规计划,企业合规官应该根据企业的业务发展和行业监管要求等,阶段性、实时性地更新企业合规计划,以最大限度地预判风险并进行防控。第三,对企业内部高管和员工的培训,也是合规事前预防风险机制的重要组成部分,企业应采取合理的措施和流程,定期介绍和推广合规计划,向各部门和各级员工以及第三方合作伙伴,提供针对性培训并记录培训情况。

2.监督制衡机制

为了更有效地识别和监督可能发生的合规风险,企业应该建立顺畅、灵敏、高效的风险报告制度。风险报告制度是企业常规建设和合规整改过程中的重要制度,可以避免让企业对整改计划失信、失察,及时发现漏洞、风险,避免将企业再次陷于更严重的合规泥沼,因此,这项制度事关合规建设和整改的实际效果。从对待合规调查的态度方面讲,企业接受行政机关或检察机关的调查后,是否承认主要指控事实、积极地与执法机关展开合作,可以作为对涉违法犯罪企业是否适用不起诉协议或者暂缓起诉协议的考量条件之一。无疑,企业根据相关机关指控的风险和违规事实,以及自身实际情况,积极主动地制定针对性的合规计划,是非常有效的整改方式。但这种合规计划的执行过程,有待第三方的监督。从美国事中监督的经验看,法律鼓励公司根据《联邦量刑指南》,设立匿名举报等多元举报机制,并制定保护举报人具体制度,来提高发现风险的概率和有效性。可见,事中监督机制可以鼓励全体员工,对于违反合规计划的事项和违规人,履行必要的举报义务,这项义务的实现,需要采取开通专门电子邮件系统、举报网络平台或者举报热线电话等举措。当然,对举报人的保护、奖励机制好坏,也决定了举报制度是否可以良好运行。

3.应急响应机制

事前对风险点的预判、事中对风险处理的监督,均是合规计划实施的主要方面,但如果没有严格的事后处理,整个防范机制还是难以奏效。事后处理机制的构建原则,是当企业高管或者员工违规行为发生或者被发现后,企业的应迅速启动应对反应机制,通过采取合理应对方式和步骤,及时纠正和制裁违法违规。企业违规行为发生后,它就可能受到外部行政监管机构、司法机构,甚或国际组织的介入调查,因此,企业的专业反应机制非常重要。事后处理机制首先要求企业迅速启动合规内部调查,尽快阻止违法违规行为的持续发生、发酵,尽可能地迅速减轻违法后果或损害。与此同时,如果涉及外部行政监管、司法机关或国际机构的介入,企业应积极配合调查,进行必要的信息披露,以争取合作激励,获得行政或者刑事方面的宽大处理,努力将企业发展受到的损失和不利影响降至最低,保护企业的整体利益和平稳运行。

四、我国有效企业合规计划的实践检视

在中美贸易战背景下,我国技术企业遭遇打压,美国利用我国个别科技公司自身企业合规机制漏洞作为切入点,通过长臂管辖对域外公司进行制裁。姑且不讨论制裁行为是否是对特定公司的有意打压,但客观上都达到了牵制相关公司发展的效果。在洞悉此类事件本质的基础上,这些案例也使企业合规走入我国公司治理和司法实践的视野。我国行政监管机构,特别是金融行业行政主管部门,率先通过发布合规指南等方式,推行强制合规建设;最高检自2020年初已先后启动两批企业合规改革试点,进一步摸索适合我国国情和司法环境的企业合规刑事激励机制和行政激励机制。随着检察机关推行的企业合规改革试点范围的扩大和受理案件的不断增加,如何构建适合我国法治建设要求的企业合规制度,企业合规计划是否能够保障合规改革试点中的企业合规运行,如何判断和评价企业合规计划的有效性,如何为合规计划构建制度保障等问题,尚无统一立法规定,目前均处于探索中。

(一)我国企业合规建设实践考察

我国金融业最先以行业指导强制合规方式,促进行业合规整体发展,国务院国资委于2018年向所辖中央企业发布《中央企业合规管理办法(试行)》,促进中央企业构建合规、内控和风险管理协同运作机制。此外,随着最高检企业合规试点改革的不断推进,如何构建有效企业合规计划已成为亟待解决的重要命题。

1.行政监管部门主导的行业合规建设

随着国际经贸往来不断深化,金融领域企业、从事跨境业务的国企和央企,最先感受到域外营商和执法环境中对于企业合规的重视。针对全行业企业合规建设,最初主要以政府主导的方式发展,始于金融行业,后逐渐被推广到其他中央企业和开展境外业务的企业等。例如银监会和保监会参照巴塞尔银行监管委员会(Basel Committeeon Banking Supervision)发布的《合规与银行内部合规指引》(Compliance and the Compliance Functionin Banks),先后制定了《商业银行合规风险管理指引》和《保险公司合规管理办法》,以指导银行业和保险构建合规管理制度建构。发改委会同商务部、外交部等行政部门,于2018年联合下发《企业境外经营合规管理指引》,指导开展境外服务业务的企业构建合规管理体系。证监会于2017年发布《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》,以行政规章的方式,向证券行业推行强制合规制度。该办法在对证券公司的合规管理提出强制要求的同时,也通过行政监管激励机制激发企业构建合规管理的内部动力。

现代行政法的平衡论理论认为,行政法机制由制约机制与激励机制平衡而成,从内、外部行政活动视角看,现代行政法机制可以细分为内部行政制约与激励机制,以及外部行政制约与激励机制。行政监管部门通过发布规章或行业合规指引的方式,一方面制约监管对象合规发展,另一方面也通过一些合规不处罚、合规从轻处罚的激励机制,促进合规建设。例如,根据《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》,证券公司如果主动发现违法违规行为或合规风险隐患,完善内部控制制度并及时向证监会报告的,依法可以从轻、减轻处理,或不予追究责任;合规负责人如已尽职履行审查、监督、检查和报告职责的,不予追究责任。我国金融行业通过发布合规管理指引等方式,一方面,制定了行业合规样本,设定了行业最低合规标准;另一方面,推动了企业主动识别、预防和报告风险。可见,行政监管部门通过企业合规建设探索行政执法方式的变革,平衡规制与激励,提高行政效率和节约行政执法成本,最终促进行业内企业高质量发展。

2.最高人民检察院推动的合规不起诉改革试点

民营企业是国家经济发展的重要生力军,我国加强了民营企业的司法保护,强调对其严管厚爱。最高检推行的企业合规不起诉的改革试点中,检察机关通过企业附条件不起诉制度,对涉案企业进行合规整改,给予其合规整改考察期,并将合规整改情况作为定罪量刑的酌定情形。检察机关立足公诉职能,突破传统检察职能“外部性”特征,通过提前介入,引导并激励企业合规整改,建立有效预防类似犯罪行为发生的有效合规计划,以降低企业自身法律风险。对涉案企业合规整改情况的监管和评判,是一个关键环节,对此,有人提出了三种监管模式:检察机关主导监管模式、独立监控人监管模式和行政部门监管模式。三种模式各有优缺点,如何选择最佳第三方监督评估机制,还在探索中。对此,最高检会同多个行政部门出台的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》明确提出,针对涉案企业,建立合规第三方监督评估机制,即对符合企业合规改革试点适用条件的,交由第三方监督评估机构选任组成的第三方监督评估组织,对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察,考察结果作为人民检察院依法处理案件的重要参考。

(二)合规建设中的弊端消解了有效合规计划的作用

涉案企业合规第三方监督评估机制是我国引入企业合规管理机制后的一项重要制度尝试,纵观最高检先后发布的两批企业合规试点案例,有效企业合规计划是考核和评价企业整改情况的重要证据支持,但企业合规改革中存在着的合规组织体系缺失、实践缺位和行刑衔接不畅等问题,消解了有效合规计划的作用。

1.合规组织体系缺失

合规建设蕴含了许多重要理念,例如诚实信用、社会责任等,是外部观察了解,以及对企业行为进行解读、判断的重要参考依据。企业合规计划的有效践行,必须基于公司高管层自上而下对公司合规经营的重视,并且有赖于公司现代治理结构的有效运行。在上海J公司、朱某某假冒注册商标案中,由于公司管理层和员工法律意识淡薄,特别对知识产权侵权及刑事犯罪认识淡薄,公司领导搞“一言堂”,导致朱某某作为公司股东和实际控制人的违法行为,没有受到公司董事会、监事会的管理和制约。在本案合规整改过程中,第三方监督评估组织指导企业制定合规计划,并督促企业结合自身经营风险情况,细化落实合规计划涉及的组织体系、政策体系、程序体系等相关体系建设,确保了合规计划的有效性。

学者们对公司合规的组织法定位有不同的看法。有的主张合规制度应在公司法中有所体现,将合规要求作为公司组织和公司成员的基本法定义务,同时将合规规定为公司全员的基本行为准则。也有学者主张应该区分合法性义务基础上的一般合规义务和组织化基础上的合规治理义务,公司法立法上可以确立合规治理的有效性要求,但具体合规治理体系的建构应属于企业自治范畴。不论合规组织是否在公司组织法中有明确定位,通过对国内外合规建设的实证观察,有效合规计划的践行需要合规体系的良好运行来予以保障。

2.合规建设实践不规范

合规建设实践不规范,会导致企业陷入违法犯罪境地的概率剧增。涉案企业必须基于自我分析,洞察、识别风险点,然后针对已涉嫌违法犯罪的风险点从整改和预防等角度制定有效合规计划。因此,只有基于自我风险评估制定有针对性的合规计划,才能真正事前预防,从源头遏制犯罪行为。纵观指导案例的整改要求,检查验收的标准无一例外地要求企业针对自身风险进行合规建设。指导案例中深圳王某某等对非国家工作人员行贿案,检察机关与公司签署合规监管协议后,主要围绕与犯罪行为商业贿赂相关的企业内部治理结构、人员管理等存在的问题,要求企业弥补监督管理漏洞,制定企业内部反舞弊和防治商业贿赂等一系列专项合规计划;新泰市J公司等建筑企业串通投标系列案件中,检察机关建议涉案企业针对自身所处建设行业招投标情况全面排查,并对合规建设情况验收,明确“从源头上避免再发生类似违法犯罪行为”。

3.行刑衔接缺乏制度化安排

如果涉案企业的合规整改,获得检察机关验收通过,涉案企业可能获得附条件不起诉处理。检察机关作出附条件不起诉决定后,会出现两个重要的后续问题。一是谁来对涉案企业合规整改的长期监督者?无疑,行政监管部门无论从业务监管角度,还是职能本位角度,都更适合对企业进行长期监督管理。二是涉案企业对违法犯罪受害人的民事赔偿的监督落实,检察机关和行政监管部门谁来完成?这个问题更趋复杂。在现有公开案例中,未显示行刑衔接的制度化安排,一般采取个案处理的方式。有学者建议,鉴于行政监管部门在细分监管领域,具有无可比拟的专业化和技术化优势,而合规计划的制定、执行和验收又必须仰赖于专业的行政监管,故应该构建以行政监管为中心的企业合规体系。但也有学者认为,我国正在走一条以检察机关为主导、行政监管部门和第三方社会主体积极参与的合规体系建设路径。有些企业虽经合规不起诉不再作为犯罪处理,但是依旧会根据行政法律法规,追究其行政责任等,这种情况下,可以采取检察机关向主管行政部门提供检察建议的方式,敦请行政监管部门介入,以促进行刑衔接。显然,企业合规领域的行刑衔接缺乏制度化安排,已经成为我国企业合规建设推进过程中,实体法、程序法兼而有之的软肋,亟待立法解决。

五、我国有效企业合规计划的构建进路

中国企业发展所处的市场环境和政策环境都与美国存在较大差异,中美两国企业合规所依托的法治基础也截然不同,但企业合规所蕴含的通过行政激励和刑事激励机制促进企业建立自警自监的自我管理体系的新型执法理念,可以给我们以启示。虽然企业合规建设在我国的兴起较晚,但在检察机关、行政机关、律师和学界力量的共同推动下,推进速度很快,可以通过借鉴美国企业合规理论和实务发展经验,吸取其教训,设计出更切合中国实际的企业合规制度。

(一)最高人民检察院主导制定有效企业合规计划评估指南

比较法学研究可以为我们提供世界法治发展样本和素材,但比较法学研究要注意避免纯粹的“权利本位论”或“法条主义”,研究必须生发于我国自有的法治土壤,结合“中国”时空维度的理论模型来研究。通过对美国《联邦量刑指南》等关于有效合规计划要素的考察,结合目前我国检察机关主导和推进企业合规改革试点工作的实际情况,建议由最高检主导制定程序、实体规范兼具、满足合规最低要求的“有效企业合规计划评估指南”,避免检察机关对合规计划有效性的评估堕入“一事一判”的泥沼。有效企业合规计划评估指南应包含以下内容。

1.建立合规组织体系

合规组织体系是合规计划有效性的组织保障,合规计划必须由专门合规组织体系推进才能得到践行。根据国际惯例和我国一些国企、央企、大型民营公司等合规组织架构,合规组织体系一般包括:合规管理委员会、首席合规官、合规部、企业各部门,以及分公司合规部门等,各方需要协作配合,方能按照合规章程和专项合规计划,践行公司合规管理。值得注意的是,企业的各个部门,以及分公司、子公司等分支机构内,依据其规模,均应设置合规团队,保障部门间合规管理无缝对接。例如,在美国波音公司(Boeing)涉嫌违反《国际武器贩运条例》案件中,波音公司与美国国防部贸易管制办公室(State Department Office of Defense Trade Controls)签署了一份和解协议,协议中明确约定合规计划的制定和执行由波音公司执行委员会负责,执行委员会由波音公司董事会主席、首席执行官、总裁、首席运营官、首席财务官、法律顾问,以及运营部门和人力部门分管副总裁共同组成。另一方面,从《联邦量刑指南》的要求看,它要求企业所建构的合规建设体系,需要打通合规部门和公司董事会、管理层的通路,打通员工发现违规事项后直接向公司权力机构和合规部门举报的通路,否则,风险无法及时传达给公司董事会、高管层和法务合规部门,合规管理的监管真空隐藏着巨大的合规风险。

2.制定合规章程和专项合规计划

(1)统领合规建设的合规章程

打造有效合规计划的第一步就是制定合规章程。传统的公司章程指引着公司的经营管理,合规章程则统领了公司的合规建设,因此合规章程应该与公司章程一样作为公司全员需要遵守执行的合规行动纲领。合规章程一般应包含至少五项内容。第一,公司合规的基本理念和基本原则;第二,合规管理组织框架,尤其是列明公司高管、首席合规官、合规专员的具体工作职责;第三,合规工作流程清晰化,列明公司各部门间、分公司间合规一体化流程;第四,合规监督机制,如内部监督举报机制和举报热线等;第五,违规行为预警机制和相应的惩戒机制。合规章程或合规宪章不仅具有作为合规纲领而规制公司内部的作用,也是公司向行政监管部门、司法部门证明公司开展常规化合规建设的有力证据。

在我国处理的雀巢公司“企业合规无罪第一案”中,雀巢公司6名员工涉嫌侵犯公民个人信息罪。该案审理过程中,雀巢公司向法院提交了《雀巢宪章》《雀巢公司指示》《员工培训教材》等合规文件,雀巢公司以其公司明令禁止非法信息收集,并且通过培训使所有员工知晓,作为企业脱罪的抗辩理由,申明企业已尽到合规义务,证明本案犯罪实为个人行为,并非企业犯罪。最终,雀巢公司说服法院,法院接受了认定员工的上述行为属于个人行为的主张。这可以说是合规宪章(章程)等合规体系建设,帮助企业成功脱罪的经典案例。

(2)结合风险评估制定的专项合规计划

合规章程或合规宪章是针对公司经营管理制定的原则性合规纲领,公司还需要根据自身所处行业、所处监管环境、公司自身发展情况和内部运营情况等,来进行风险评估,找到可能引发违法犯罪的“模糊地带”,然后分别针对重大类别的风险点制定“专项合规计划”。通过分析那些接受过美国政府监管调查,或者国际组织制裁的企业重建合规计划的经验来看,保障合规计划有效性的解决方案,最为重要的就是必须“量身打造”专项合规计划。例如,西门子在受到美国和德国监管调查后,针对监管要求,深刻剖析自身海外贿赂违法犯罪事实,立即针对反海外腐败问题,建立了专项合规整改计划,又被称为“反海外贿赂合规计划”。又如,中国湖南某企业曾因涉嫌参与国际银行招投标中的欺诈问题,受到世界银行对其作出“附解除条件的取消资格”两年的制裁,直到其针对自身违规行为进行合规整改,公司制定有针对性的专项“诚信合规计划”,最终,公司合规整改行为受到世界银行的认可而被撤销制裁。再如,Z公司针对其进出口业务可能违反有关国家出口管制法律的问题,建立了专项合规计划,又被称为“出口管制合规计划”;针对反贿赂领域建立“反贿赂合规计划”,完善反贿赂合规体系,并确保合规体系有效地预防、监测与应对贿赂。总之,企业在合规章程或合规宪章的指引下,还应该针对自身经营管理的实际风险评估结果,制定具有针对性的专项合规计划,才能切实保障合规计划的有效性。

(二)合规计划的行业指导及其标准化

我国《法治政府建设实施纲要(2021—2025年)》提出,要坚持改革创新,积极探索具有中国特色的法治政府建设模式和路径,我们在行政法治建设中应该积极探索转变政府职能,创新开放合作的法律机制。从市场监管的角度看,落实该《纲要》的一个重要方面,是行政监管部门在推进企业合规建设中,建构监管机构和监管对象通过平等理性商谈获得共识的开放场所。通过该开放场所平台,监管机构或行业协会在汇集行业发展突出合规问题后,可以制定适用于相关行业的企业合规指引,亦可针对监管对象或自律组织成员,制定具有标准化意义,符合企业自我管理和风险预防最低标准的“行业合规指引”。

1.行政监管部门提供行政合规指导

我国金融行业的行政监管部门率先在业内推出了行业合规计划指引,以提升银行业和证券业的合规治理水平。2017年,证监会制定了《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》规章(下称“合规管理办法”),为证券公司确立了行业最低合规管理标准,促进了证券行业合规建设发展。应该指出,不能得到落实的“纸面合规”是不能真正起到推进行业合规建设效果的。合规管理办法针对行业易见的合规管理漏洞,进行针对性的制度设计,使得制度可执行,执行效果可保障。例如,合规管理办法对合规负责人职级、年度薪酬收入水平、考核标准等做了细化规定,从行业指导层面回应了此前证券行业合规工作人员普遍岗位偏低、在公司话语权较少、合规部门意见不受重视、合规风险往往被业务部门创收打败等长期存在的问题。此外,合规管理办法还规定,如果证券基金经营机构制定有效合规管理章程和文件,主动发现风险并积极采取补救措施,涉嫌违法时可减轻或者免予处罚,进一步激励证券经营机构合规建设。

2.行业协会推进行业合规建设

行业协会推进企业合规建设,提升有效合规计划的实施,具有天然优势。一方面,行业协会等自律组织可以通过发布有效合规计划指引、开展行业培训等方式促进行业合规建设,例如,中国证券业协会作为证券公司自律组织,发布《证券公司合规管理有效性评估指引》,指导证券公司开展合规管理的有效性评估;中国化学制药工业协会制定《医药行业合规管理规范》,对中国境内经营的医疗企业提出合规要求,指明了具体合规管理体系建设路径,助推医药企业合规发展。另一方面,针对已经涉及合规整改的案例,行业协会可以挖掘行业合规风险点,对全行业开展合规自律整改。深圳市人民检察院在查处系列钻石走私案的过程中,发现钻石行业普遍存在涉嫌走私的违法犯罪倾向,深圳市人民检察院以个案合规为切入点,通过与深圳市黄金珠宝首饰行业协会开展合作,在检察院的指导下,由行业协会发布行业合规管理指引,并对行业内企业开展培训,更好地帮助企业防范走私合规风险。可见,通过行政监管部门或行业协会等自律组织发布行业合规管理办法或实施指引行动,可以起到推动行业合规管理的效果,对其他行业领域具有启示意义,相关行政监管机构和行业协会可以参照成熟经验,制定具有标准化意义的行业合规指引,以促进企业持续健康发展。

(三)行政合规与刑事合规相衔接

1.统筹建立行刑衔接一体化机制

有效的企业合规计划应将预防企业行政违法作为合规体系建构的基本目标之一,实现源头治理,以避免企业从行政违法走向犯罪道路。我国行政监管部门和刑事司法部门在企业合规监管领域,应该建立一体化联动机制,协作推进企业合规建设,给予企业在合规建设和整改时,以整体、稳定的法治预期。例如,检察机关可以联合行政监管部门,推动建立“合规互认”机制,对于有效开展合规整改的涉案企业,统一给予宽大处理。

2.行政监管措施的综合运用

行政监管部门可以综合应用行政措施规制企业整改行为,在“胡萝卜加大棒”的共同作用下,促进企业进行合规整改。首先,行政监管部门对于应建而拒建、未建合规计划,或者制定合规计划不合格的涉案企业,行政监管部门可以对企业予以处罚。其次,涉案企业未针对合规计划制定配套合规管理体系,或者虽然制定合规计划,但是具体经营操作层面刻意拒绝执行,停留在“纸面合规”,行政监管部门可采取行政处罚措施。再次,对于企业合规计划运行不顺畅的企业,可以采取行政约谈等柔性执法方式,以劝导约谈并进的模式,或者调整行政检查的频次和方式,促进合规计划内化于企业合规建设和经营管理中。最后,行政机关也可以探索将企业合规管理、企业合规计划的有效性考核,作为依法颁发行政许可的考量因素。